Auf die Bevision der Klägerin wird das Urteil des 1» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts/ zu Hamburg vom 13« Oktober 1953 aufgehoben» Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,. Der Streitgehilfe (nachstehend als."Verein” bezeichnet) ist ein idealer Verein, der bei der Durchführung der Bauten eingeschaltet war« Nach verschiedenen Vorbesprechungen mit der Klägerin und anderen Unternehmen, von denen wenigstens eine in den Amtsräumen der Beklagten in Gegenwart des Bürgermeisters AlfHMfr stattfand, erteilte der Verein der Klägerin am 17» Oktober 1949 und 30P März 1950 schriftliche Aufträge für Erdarbeiten, Beton-, Maurer- und Eisenarbeiten für zunächst drei und dann weitere fünf Einzelhäuser« Ein weiterer Auftrag vom 23* Oktober 1950 ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits« In dem Schreiben vom 17« Oktober 1949 bezeichn Die Beklagte beruft sich auf den mit dem Verein abge-^ schlossenen Vertrag über dessen Stellung als «Generalüber-^ nehmer”, Nach ihrem Vortrag und einem von ihr überreichten «Merkblatt für Generalunternehmer”, das am 1* Oktober 1951 von einer Anzahl von Pachverbänden zur Ergänzung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) herausgegeben word: ist, ist der Generalunternehmer im Verhältnis zu dem Nachunte nehmer Auftraggeber, ein VertragsVerhältnis besteht nur zwj sehen dem Generalunternehmer und dem Nachunternehmer, nicht aber zwischen dem Bauherrn und dem Nachunternehmer (IV, 2)K nicht gegen sich gelten lassen, sie beruft sich insbesondere darauf, daß der Vertrag zwischen der Beklagten und dem Verein erst nach der Erteilung des Auftrags abgeschlossen und ihr, der Klägerin, erst im August 1951 bekannt geworden sei, > nachdem sämtliche Bauvorhaben abgeschlossen gewesen seien« Die Beklagte hält das Datum des Generalübernahmevertrages für unerheblich, da der angefertigte Vertragsentwurf schon von Anfang an bei der Gemeindeverwaltung gelegen habe und für das Verhältnis zu dem Verein maßgebend gewesen sei. den ist, Nach der Behauptung der Klägerin hat der Bürger- ’; meister AlflH^ in dieser Besprechung auf Anfrage erklärt, daß die Zahlungen durch die Gemeinde auf Anweisung des Vereins geleistet werden würden, darin sieht die Klägerin ein . Garantieversprechen der Beklagten, Die Beklagte trägt vor, vor Beginn der Verhandlungen mit dem Verein habe sie mit verschiedenen anderen Stellen, darunter dem Hilfswerk .der Ev« Kirche in Deutschland GmbH und dem Makler GflBP verhandelt, wobei immer wieder betont worden sei, daß die "Gemeinde aus sämtlichen für die / Siedlungsgesellschaft sich ergebenden Verpflichtungen aus-scheiden sollte” und die "Durchführung des Gesamtbauvorhabens von der Aufschließung des Geländes bis zur bezugsfertigen Herstellung der Gebäude einem treuhänderischen ger anvertraut” werden sollte« Die Beklagte habe sich bei der Durchführung des Siedlerunternehmens ausschließlich dar* auf beschränkt, die für die Finanzierung erforderlichen Eine Verbindlichkeit konnte daraus für die Beklagte dann begründet werden, wenn der Verein von dieser eine Vollmacht zu deren Vertretung hatte, Biese Frage ist, wie das Berufungs gericht zutreffend erkennt, nach dem für das Verhältnis zwischen dem Verein und der Beklagten maßgebenden Vertrage vom 6, Januar 1950 zu beurteilen, den das Berufungsgericht dahin auslegt, daß er eine, solche Bevollmächtigung nichV . insoweit typischen Inhalt, er könnte daher vom Revisionsge-rieht frei ausgelegt werden• Die in dem Merkblatt gegebene Umschreibung dieses Begriffs ist klar und eindeutig« Auch ohne diese Umschreibung würde die Bezeichnung eines Unternehmers als !>Generalunternehmerf) schon dahin zu verstehen sein, daß er .den Auftrag jedenfalls nicht ganz in seinem eigenen Betriebe mit eigenen Betriebsmitteln und Hilfskräften durchzuführen braucht, sondern auch andere selbständige Unternehmer, heranziehen kann, daß aber der auftraggebende Bauherr nur mit,. 2o) Dem Berufungsgericht kann zwar darin zugestimmt werden, daß eine Anzahl der von ihm angeführten Gesichts-punkte für die von ihm gegebene Auslegung herangezogen .wer* den können * nützigen Siedlungsgesellschaft des Hilfswerkes der ev„ Ki*s chen in Deutschland bei* Es legt dar, es sei nicht Aufgabe einer Gemeinde, als Bauherr wirtschaftlich tätig zu sein, wenn es in Notzeiten jedoch in ihrem Interesse liege, für eine geordnete Durchführung von Bauvorhaben zu sorgen, dann werde sie in der Regel dieser Aufgabe in der Weise gerecht werden, daß sie mit der Sache vertraute fachlich geschulte Unternehmer beauftragte und diese, da sie das finanzielle Risiko trage, im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgaben sich weisungsgebunden erhalte. Das betrachtet das Berufungsgericht als “bezeichnend für den Sinn des Vertrages und vor allem dafür, daß die Beklagte nur Geldgeber, nicht Vertragspartner gegenüber den Subunternehmern sein wollte“« Die Revi-. sion will diesen Satz dahin verstehen, daß die Beklagte nur Geldgeber “gegenüber den Subunternehmern sein wollte“; sie verkennt aber damit den Zusammenhang und rügt irrtümlich einen Verstoß gegen § 133 BGB dahin, das Berufungsgericht habe damit selbst die Beklagte als Vertragspartner gegenüber der Klägerin bezeichnet* Wenn die Beklagte sich im Vertrage vom 6» Januar 1950 gegenüber dem Verein bereit erklärte, nach dessen Anweisung Zahlungen an die Einzelunternehmer zu leisten, so erfüllte sie damit ihre Vertrag Pflicht, den Verein von diesen Ansprüchen frei zu halten«. wenn die Klägerin diese Teile auf Grund eines Vertrages mit dem Verein einfügte, so erlangte sie damit einen Vertragsanspruch gegen den Verein, aber gegen die Beklagte weder einen Vertragsanspruch noch einen Bereicherungsanspruch (Urt v 30o Oktober 1952 - IV ZR 89/52 Lind,-Möhr«, Nr 14 zu § 812 BGB)« Daraus ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür herzuleiten, daß der Vertrag mit dem Grundeigentümer geschlossen sein müsse. Wenn der Verein, wie das Berufungsgericht meint, Vertragspartner der Klägerin, war, so hatte diese gegen ihn einen Anspruch auf Zahlung, der Verein konnte diesen Anspruch nicht durch Erteilung einer Zahlungsanweisung erfüllen, . Es kann angenommen werden, daß der Verein eine derartige Zahlungsanweisung gegeben hätte, wenn er den Umfang und die Qualität der von der Klägerin bewirkten Leistungen in Ordnung befunden hätte. Auch wenn das zutrifft, ergafc der Vortrag der Klägerin, daß der Verein nach seiner Sat den Abschluß von Verträgen solcher Art nicht bezweckte und daß er in dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiederge, benen Palle - der dem erkennenden Senat aus seinem Urteil vom 29* Mai 1954 (II ZR 16/53) bekannt ist - gegenüber ei: als .Bauherrin äuftretenden Genossenschaft mit deren Einve* ständnis ausdrücklich eine andere Auslegung des Ausdrucks nGeneralübernehmer,, gegeben hatte* Biese Umstände wären'be: dieser Auslegung ebenso zu berücksichtigen gewesen wie die von der Klägerin vorgetragenen steuerlichen Erwägungen* Selbst wenn diese von dem Verein weder gegenüber der Kläge rin noch gegenüber der Beklagten in den Vertragsverhandl gen zu dem Ausdruck gebracht sind, konnte es doch bedeutsam sein, ob der Verein bei einer der Auslegung des Berufungsgerichts entsprechenden Vertragsgestaltung von einer Steu« last, insbesondere mit Umsatzsteuer, betroffen wurde, die“ bei einer anderen Auslegung nicht oder nur in geringerer , Höhe entstanden wäre* Bie Erklärung des Vereins, er habe | ihm obliegenden Steuerlasten erfüllt, läßt nichts darüber^ erkennen, wie diese insbesondere für das streitige Geschä: berechnet sindj sie ergibt aber, daß der Verein jedenfall eine vollständige Steuerfreiheit nicht erreicht hat* Hach dem Vortrag der Klägerin haben auch das Bauschig (§4 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen v( lv Juni 1909) und das Beistungsverzeichnis nur die Beklag^ als Bauherrn und nicht den Verein als Unternehmer bezeichn® Hierdurch allein konnten zwar unmittelbare Vertragsbeziehu^ gen zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht geschaf-: Dieser Senat wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung auch zu prüfen haben, welchen Inhalt die Vorbesprechung hatte, die vor Erteilung der Aufträge in Gegenwart des Bürgermeisters stattgefunden hat, und welche Bedeutung dieser Vorbesprechung für die Auslegung der Vereinbarung zwischen dem Verein und der Beklagten zukommt, Aber auch wenn der Auslegung zu folgen wäre, die das Berufungsgericht dieser Vereinbarung gegeben hat, könnte das Berufungsurteil aus einem anderen Gründe nicht aufrecht erhalten werden. Der ’ Revision ist zuzugeben, daß bei dieser dadurch der irrtümliche Eindruck erweckt werden konnte, der Verein habe von der Beklagten Vollmacht zur Erteilung der Aufträge mit einer diese unmittelbar verpflichtenden Wirkung« Da die Fassung der Auftragsschreiben der Beklagten bekannt war, so liegen die äußeren Voraussetzungen vor, die eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht begründen können. . Io) Das Berufungsgericht stützt sich für seine Recht auffassung auf die !tständige Rechtsprechung” des Reichsgerichts (RGZ 162, 137), die auch vom Obersten Gerichtshof für die Britische Zone fortgesetzt und vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sei« Auch wenn man daraus mit dem Berufungsgericht folgert, daß ,!der Staatsbürger die gesetzliche Zuständigkeitsregelung, aus der die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht folgt, als bindend hinnehmen muß und sich ihr gegenüber nicht auf freu und Glauben berufen kann”, so würde auch dieser Schluß für die hier zu entscheidende Frage nichts besagen, da hier nicht die Frage der Zuständigkeit einer Behörde (wie OGHZ 2, 319) oder der Notwendigkeit einer Genehmigung (wie OGHZ 1, 242 ff) zur Erörterung steht« Die hier streitige rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Vereins.wird nicht deshalb verneint, weil diesem die gesetzliche Zuständigkeit gefehlt hätte, sondern weil er keine nach den Grundsätzen des Prir vatrechts zu beurteilende ausdrückliche Vollmacht besaß« Im vorliegenden Falle handelt es sich nicht einmal um diese Frage der Formvorschriften oder der auf Gesetz beruhenden Vertretungsmacht eines Organs, sondern um die Rechts^ folgen eines Verhaltens, das auch ohne Abschluß eines Vertrages zu einer privatrechtlichen Verpflichtung führen kann, A ebenso wie sich eine solche Folge aus §§ 31, 89, aus § 823 oder aus § 839 BGB und Art 34 GrundG ergeben kann. Die Klägerin hat nicht bestritten, daß ihr die übliche Ausle, des Begriffs des ”Generalunternehmers” oder ” GeneralUber r-nehmers” bekannt war, es ist also entscheidend, ob sie wüJGSt te, daß der Verein von der Beklagten hierzu bestellt war. 3c) Kommt das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung zu derselben Feststellung wie das Landgericht, so ist die Klage auch dann unbegründet, wenn die Behauptung der \ Klägerin als richtig unterstellt wird, der Bürgermeister A10H) habe bei der in Rede stehenden Vorbesprechung erklärt, die Zahlungen würden durch die Beklagte auf .Weisung des Nebenintervenienten erfolgen,und wenn man in einer solchen Erklärung das Zustandekommen eines Garantiever-. (BGHZ 14, 89 ß<£?) auch die Förderung des sozialen Wohnungs-haues durch eigene Unternehmungen einer Landgemeinde zu den Geschäften der laufenden Verwaltung werden kann oder ob dies, wie die Revision meint, mindestens für einzelne Geschäfte zutrifft, die im Rahmen eines einmal formgerecht beschlösse- : nen Programms liegen« Hier müßte davon ausgegangen werden, daß die Beklagte das Bauprogramm in einer Weise durchzufüh- < ren beschlossen hatte, die ihr gegenüber den einzelnen Unternehmern keine Verpflichtungen aüferlegte« Bas schloß die Möglichkeit aus, einen solchen Garantievertrag, wie ihn die Klägerin behauptet, als ein Geschäft der laufenden Verwaltung zu behandeln, weil er das Gegenteil von dem herbei- .
Für das Nachschlagewerk ! Nicht für die Amtliche Sammluhg ! 25T6 010 s ? ' % ' X * ' C'' Gesetz: BGB § 16? Hechtssatz: Die Grundsätze, die die Hechtspreehung für die'^ Haftung aus einer Duldungsvollmacht entwickelt * v ' '♦ x hat. können auch gegenüber einer Körperschaft § des öffentlichen Hechts angewendet werden»,^ *x’< Aktenzeichens. II ZH 328/53 Urteil des BGH vom 21. April 1955 - OLG Hamburg ■st ' .^rV y^li ' W * «I * '*'«T I3.ZR 228/51 6 Verkündet am 21c April 1955 Jodas, Justizangestellter, als Urkundsbe.amter der Geschäftssteile Im Namen des Volkes In dem Bechtsstreit der Firma Bauindustrie Paul in BMMfc WflÜ^str* A, Klägerin, Berufungsklägerin und Bevisionsklägerin, -Prozeßbevollmächtigter: Bechtsanwalt Br« gegen die Gemeinde A Gemeindeverwaltung, vertreten durch ihre Bezirk Beklagte, Berufungsbeklagte und Be vis ionsbeklagte, -Prozeßbevollmächtigter: Bechtsanwalt Br. \ * I und den B C und e»V. in ~ WB* Streitgehilfen der Beklagten., -Prozeßbevollmächtigter: Bechtsanwalt Prof„Dr hat der II» Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche. Verhandlung vom 18» April 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br; Selowsky, Br» Beibrück, Br. Fischer, Br» Kuhn und Br» Winkelmann für Becht erkannt: «>-A »Jjj Auf die Bevision der Klägerin wird das Urteil des 1» Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts/ zu Hamburg vom 13« Oktober 1953 aufgehoben» Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,. v auch über die Kosten der Bevision, an den 7. Zivil- , % 5 Senat des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg, verwiesen» Von Hechts wegen -2- I Tatbestands Im Rahnien des sozialen Wohnungsbauprogrammes wurden von 1949 an im Gebiet der beklagten Gemeinde eine Reihe von. Wohn-. bauten errichtet, bei denen die Klägerin tätig war«. Diese fordert von der Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von . 6« 200 DM auf den noch nicht beglichenen Rest ihrer Rechnungen,, Die Beklagte bestreitet, Auftraggeberin zu sein« Der Streitgehilfe (nachstehend als."Verein” bezeichnet) ist ein idealer Verein, der bei der Durchführung der Bauten eingeschaltet war« Nach verschiedenen Vorbesprechungen mit der Klägerin und anderen Unternehmen, von denen wenigstens eine in den Amtsräumen der Beklagten in Gegenwart des Bürgermeisters AlfHMfr stattfand, erteilte der Verein der Klägerin am 17» Oktober 1949 und 30P März 1950 schriftliche Aufträge für Erdarbeiten, Beton-, Maurer- und Eisenarbeiten für zunächst drei und dann weitere fünf Einzelhäuser« Ein weiterer Auftrag vom 23* Oktober 1950 ist nicht Gegenstand des Rechtsstreits« In dem Schreiben vom 17« Oktober 1949 bezeichn net sich der Verein in der Unterschrift als "Der Auftraggeber ", er überträgt die Ausführung der Arbeiten "„im Auftrag und‘für Rechnung unseres Bauherrn, Amts- und Gemeindeverwaltung Al8 "bauleitender Architekt" ist ein Herr EifBito bezeichnet; eine ausdrückliche Angabe da2tfiber*J& Hc von wem die Zahlungen geleistet werden sollten, ist in dem ^ Schreiben nicht enthalten« Im Schreiben vom 30« März 195.9 bezeichnet sich der Verein nicht ausdrücklich als ^DerAüf traggeber"; das Schreiben verweist auf die Bedingungen des « ' \4 am 17« Oktober 1949 erteilten Auftrags, es enthält am Begi ebenfalls die Worte "im Aufträge und für Rechnung unserer* Bauherrin, Gemeinde Die genaue Formulierung dies Auftragsschreiben war der Beklagten bekannt, da sie jeweil Durchschriften erhalten hatte« lä -3- Am 6« Januar 1950 schloß die Beklagte mit dem Verein einen schriftlichen Vertrag, der neben der Unterschrift de* Bürgermeisters eine weitere Unterschrift trägt* Darin wird«* als Aufgabe der Gemeinde bezeichnet, «Eigenheime und Mietwohnungen zu errichten, deren Basten bzw Mieten möglichst niedrig sind11. Die Beklagte «als Träger. und Bauherr gemeinnützigen Wohnungsbaus” beauftragte den Verein als ”Genera]ifoe/ nehmer mi$ allen entsprechenden Rechten und Pflichten” bis zur schlüsselfertigen Übergabe und endlichen Auskehrung der Garantiesummen mit der Durchführung des Bauvorhabens. Die Klägerin führte die ihr Übertragenen Arbeiten aus und erteilte darüber Schlußrechnungen, die für den ersten Bauabschnitt auf 21«841>74 DM und für den zweiten Bauabschnitt auf 36c 546,28 DM lauten, hierauf sind nach dem Vor«? *;• trag der Klägerin 1.141,74 DM und 5*846,28 DM noch unbezahl ; Die Klägerin will die Auftragsschreiben dahin ausgeleg \ wissen, daß die Verträge unmittelbar zwischen ihr und der €>& klagten zustande gekommen seien. Daraus, daß die Beklagte Passung der Schreiben gekannt habe, leitet die Klägerin de-ren Verpflichtung zu demindest auf Grund einer stillschweigend erteilten Vollmacht her. Sie fordert von der Beklagten die. Zahlung eines Teilbetrages von 6«200 DM auf die Rückstände. Die Beklagte beruft sich auf den mit dem Verein abge-^ schlossenen Vertrag über dessen Stellung als «Generalüber-^ nehmer”, Nach ihrem Vortrag und einem von ihr überreichten «Merkblatt für Generalunternehmer”, das am 1* Oktober 1951 von einer Anzahl von Pachverbänden zur Ergänzung der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) herausgegeben word: ist, ist der Generalunternehmer im Verhältnis zu dem Nachunte nehmer Auftraggeber, ein VertragsVerhältnis besteht nur zwj sehen dem Generalunternehmer und dem Nachunternehmer, nicht aber zwischen dem Bauherrn und dem Nachunternehmer (IV, 2)K Dieses Merkblatt gibt unstreitig die Usancen wieder, die auch schon vor seiner Abfassung galten und auch der Klägerin bekannt waren. Die Klägerin will diese Grundsätze aus mehreren Gründen ! nicht gegen sich gelten lassen, sie beruft sich insbesondere darauf, daß der Vertrag zwischen der Beklagten und dem Verein erst nach der Erteilung des Auftrags abgeschlossen und ihr, der Klägerin, erst im August 1951 bekannt geworden sei, > nachdem sämtliche Bauvorhaben abgeschlossen gewesen seien« Die Beklagte hält das Datum des Generalübernahmevertrages für unerheblich, da der angefertigte Vertragsentwurf schon von Anfang an bei der Gemeindeverwaltung gelegen habe und für das Verhältnis zu dem Verein maßgebend gewesen sei. Die Parteien streiten darüber, ob in der bei der Beklagten geführten Vorbesprechung im Oktober 1949 ausdrücklich auf die Stellung des Vereins als "Generalübernehmer” hingewiesen worr* . den ist, Nach der Behauptung der Klägerin hat der Bürger- ’; meister AlflH^ in dieser Besprechung auf Anfrage erklärt, daß die Zahlungen durch die Gemeinde auf Anweisung des Vereins geleistet werden würden, darin sieht die Klägerin ein . \ sr *,• o Garantieversprechen der Beklagten, Die Beklagte trägt vor, vor Beginn der Verhandlungen mit dem Verein habe sie mit verschiedenen anderen Stellen, darunter dem Hilfswerk .der Ev« Kirche in Deutschland GmbH und dem Makler GflBP verhandelt, wobei immer wieder betont worden sei, daß die "Gemeinde aus sämtlichen für die / Siedlungsgesellschaft sich ergebenden Verpflichtungen aus-scheiden sollte” und die "Durchführung des Gesamtbauvorhabens von der Aufschließung des Geländes bis zur bezugsfertigen Herstellung der Gebäude einem treuhänderischen ger anvertraut” werden sollte« Die Beklagte habe sich bei der Durchführung des Siedlerunternehmens ausschließlich dar* auf beschränkt, die für die Finanzierung erforderlichen Mittel zu beschaffen und sicherzustellen,. Mit der Burchfüfc rung des eigentlichen Bauvorhabens habe sie, abgesehen da> von, daß sie sich bemüht habe, ihre ortsansässigen Handwerker bei der Vergebung der Aufträge beteiligt zu sehen, nicht das geringste zu tun gehabt« Beide Vorderrichter haben die Klage abgewiesen. Mit der Bevision wiederholt die Klägerin ihre Anträge, die Beklagte und der Streitgehilfe beantragen die Zurückweisung der Revision, Ent sehe idungsgründ e: I, Die den streitigen Ansprüchen zugrunde liegenden Aufträge sind der Klägerin von dem Verein erteilt worden. Eine Verbindlichkeit konnte daraus für die Beklagte dann begründet werden, wenn der Verein von dieser eine Vollmacht zu deren Vertretung hatte, Biese Frage ist, wie das Berufungs gericht zutreffend erkennt, nach dem für das Verhältnis zwischen dem Verein und der Beklagten maßgebenden Vertrage vom 6, Januar 1950 zu beurteilen, den das Berufungsgericht dahin auslegt, daß er eine, solche Bevollmächtigung nichV . enthalte, Biese Auslegung wird von der Revision angegriffe 1,) Ber Vertrag verwendet für die Stellung des Vereins die Bezeichnung "Generalübernehraer1'« Biese Bezeichnung ähr; nelt derjenigen, für die in der VOB und in dem überreichten Merkblatt das Wort "Generalunternehraer" verwendet wird, B$ das Merkblatt erst am 1. Oktober 1951, also nach den hier streitigen Vorgängen, herausgegeben worden ist, ist deshalb unerheblich, weil es nach dem übereinstimmenden Vortrag der » * Parteien nur die schon vorher bestehenden Usancen wiedergib Wäre dieser im Baugewerbe allgemein übliche Fachausdruck auch im Vertrage verwendet worden, so hätte der Vertrag e;‘ a -6- & insoweit typischen Inhalt, er könnte daher vom Revisionsge-rieht frei ausgelegt werden• Die in dem Merkblatt gegebene Umschreibung dieses Begriffs ist klar und eindeutig« Auch ohne diese Umschreibung würde die Bezeichnung eines Unternehmers als !>Generalunternehmerf) schon dahin zu verstehen sein, daß er .den Auftrag jedenfalls nicht ganz in seinem eigenen Betriebe mit eigenen Betriebsmitteln und Hilfskräften durchzuführen braucht, sondern auch andere selbständige Unternehmer, heranziehen kann, daß aber der auftraggebende Bauherr nur mit,. * ihm und nicht mit den übrigen Unternehmern in rechtliche Be- • Ziehungen treten will» Es wird dabei aber vorausgesetzt, daß .. * ' der "Generalunternehmer” wenigstens einen feil der eigentlichen Bauleistungen in seinem eigenen Betriebe leistet, was der Verein unstreitig nicht getan hat« Es mag hierauf beruhen, daß der Verein bei seinen Verträgen mit Bauherren aus : diesem Grunde an die Stelle des typischen Ausdrucks "General-; Unternehmer” das Wort "Generalübernehmer” gesetzt hat. Daraus könnte zwar nicht hergeleitet werden, daß dieser Ausdruck >' ."vT ebenfalls eine typische und derjenigen des Generalunternehme^s i-nnTm«» «■»•*•» entgegengesetzten Bedeutung gewonnen hätte, die seine freie s ' Nachprüfbarkeit durch das Revisionsgericht ergeben würde» . Das Berufungsgericht hat jedoch, wie der Zusammenhang der / Urteilsgründe ergibt, die beiden Ausdrücke "Generalunter-nehmen” und "Generalübernehmer” als völlig gleichbedeutend ; behandelt und damit gegen die Auslegungsregeln der §§ 133, ^ 157 BGB verstoßen« \ * 'S 2o) Dem Berufungsgericht kann zwar darin zugestimmt werden, daß eine Anzahl der von ihm angeführten Gesichts-punkte für die von ihm gegebene Auslegung herangezogen .wer* den können * Erhebliche Bedeutung legt das Berufungsgericht dem Eni wurf für einen Vertrag zwischen der Beklagten und der Gerne; -7- nützigen Siedlungsgesellschaft des Hilfswerkes der ev„ Ki*s chen in Deutschland bei* Es legt dar, es sei nicht Aufgabe einer Gemeinde, als Bauherr wirtschaftlich tätig zu sein, wenn es in Notzeiten jedoch in ihrem Interesse liege, für eine geordnete Durchführung von Bauvorhaben zu sorgen, dann werde sie in der Regel dieser Aufgabe in der Weise gerecht werden, daß sie mit der Sache vertraute fachlich geschulte Unternehmer beauftragte und diese, da sie das finanzielle Risiko trage, im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgaben sich weisungsgebunden erhalte. Diese Regeln lassen nach der Auslegung des Berufungsgerichts den Grund dafür erkennen,-warum die Beklagte selbst nicht Unternehmer des Siedlungsvorhabens sein wollte«. Das betrachtet das Berufungsgericht als “bezeichnend für den Sinn des Vertrages und vor allem dafür, daß die Beklagte nur Geldgeber, nicht Vertragspartner gegenüber den Subunternehmern sein wollte“« Die Revi-. sion will diesen Satz dahin verstehen, daß die Beklagte nur Geldgeber “gegenüber den Subunternehmern sein wollte“; sie verkennt aber damit den Zusammenhang und rügt irrtümlich einen Verstoß gegen § 133 BGB dahin, das Berufungsgericht habe damit selbst die Beklagte als Vertragspartner gegenüber der Klägerin bezeichnet* Wenn die Beklagte sich im Vertrage vom 6» Januar 1950 gegenüber dem Verein bereit erklärte, nach dessen Anweisung Zahlungen an die Einzelunternehmer zu leisten, so erfüllte sie damit ihre Vertrag Pflicht, den Verein von diesen Ansprüchen frei zu halten«. Es bedurfte keiner besonderen Erwähnung, daß die Beklagte “die Schuld.eines Dritten bezahlen” sollte. Die Auslegung des Berufungsgerichts verstößt auch nicht deshalb gegen' ; § 133 BGB, weil die Bauten, wie die Revision meint, in das Eigentum der Beklagten überführt werden sollten« Darüber ist nichts festgestellt* Auch soweit die Bauten auf einem der Beklagten gehörenden Grundstück errichtet wurden, er- warb diese zwar Eigentum an den eingebauten Bauteilen, abe* % wenn die Klägerin diese Teile auf Grund eines Vertrages mit dem Verein einfügte, so erlangte sie damit einen Vertragsanspruch gegen den Verein, aber gegen die Beklagte weder einen Vertragsanspruch noch einen Bereicherungsanspruch (Urt v 30o Oktober 1952 - IV ZR 89/52 Lind,-Möhr«, Nr 14 zu § 812 BGB)« Daraus ist jedoch kein Anhaltspunkt dafür herzuleiten, daß der Vertrag mit dem Grundeigentümer geschlossen sein müsse. Zu Unrecht wiederholt die Revision auch verschiedene früher von der Klägerin gebrachte Ausführungen, die teils unzutreffend, teils für die Auslegung unerheblich sind. Wenn der Verein, wie das Berufungsgericht meint, Vertragspartner der Klägerin, war, so hatte diese gegen ihn einen Anspruch auf Zahlung, der Verein konnte diesen Anspruch nicht durch Erteilung einer Zahlungsanweisung erfüllen, . Es kann angenommen werden, daß der Verein eine derartige Zahlungsanweisung gegeben hätte, wenn er den Umfang und die Qualität der von der Klägerin bewirkten Leistungen in Ordnung befunden hätte. Einer solchen Anweisung hätte die Beklagte vermutlich ebenso entsprochen, wie sie es vorher getan hatte. Anderenfalls hätte ein Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nur allenfalls dadurch begründet werden können, daß der Verein der Klägerin seinen Befreiungsanspruch gegen die Beklagte abtrat (BGHZ 12, 136). Das Berufungeurteil bietet keinen Anhalt dafür, daß das Berufungsgericht diese für die Auslegung unerhebliche Rechtslage verkannt hätte. 4 * 3.) Bei der Auslegung des Sinnes, der dem Worte «Gene: ralübernehmer« beizu demessen ist, hat aber das Berufungsge- . rieht eine Reihe von Umständen nicht oder unvollständig gewürdigt, die zu einem änderen Auslegungsergebnis führen könnten. 5* a i -9- Die Präge5 ob der Verein nach seiner Satzung einen VeF trag mit dem vom Berufungsgericht festgesteilten Inhalt ä schließen durfte oder nicht, darf nicht nur unter dem Gesichtspunkt beurteilt werden, der Verein habe sich im Rab* men seiner Satzung gehalten«. Auch wenn das zutrifft, ergafc der Vortrag der Klägerin, daß der Verein nach seiner Sat den Abschluß von Verträgen solcher Art nicht bezweckte und daß er in dem im Tatbestand des Berufungsurteils wiederge, benen Palle - der dem erkennenden Senat aus seinem Urteil vom 29* Mai 1954 (II ZR 16/53) bekannt ist - gegenüber ei: als .Bauherrin äuftretenden Genossenschaft mit deren Einve* ständnis ausdrücklich eine andere Auslegung des Ausdrucks nGeneralübernehmer,, gegeben hatte* Biese Umstände wären'be: dieser Auslegung ebenso zu berücksichtigen gewesen wie die von der Klägerin vorgetragenen steuerlichen Erwägungen* Selbst wenn diese von dem Verein weder gegenüber der Kläge rin noch gegenüber der Beklagten in den Vertragsverhandl gen zu dem Ausdruck gebracht sind, konnte es doch bedeutsam sein, ob der Verein bei einer der Auslegung des Berufungsgerichts entsprechenden Vertragsgestaltung von einer Steu« ' „ * t last, insbesondere mit Umsatzsteuer, betroffen wurde, die“ bei einer anderen Auslegung nicht oder nur in geringerer , Höhe entstanden wäre* Bie Erklärung des Vereins, er habe | ihm obliegenden Steuerlasten erfüllt, läßt nichts darüber^ erkennen, wie diese insbesondere für das streitige Geschä: berechnet sindj sie ergibt aber, daß der Verein jedenfall eine vollständige Steuerfreiheit nicht erreicht hat* Hach dem Vortrag der Klägerin haben auch das Bauschig (§4 des Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen v( lv Juni 1909) und das Beistungsverzeichnis nur die Beklag^ als Bauherrn und nicht den Verein als Unternehmer bezeichn® Hierdurch allein konnten zwar unmittelbare Vertragsbeziehu^ gen zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht geschaf-: n* it- ■K 4. fen werden, aber wenn der Vortrag der Klägerin insoweit zutrifft, so wäre auch daraus ein beachtlicher Anhaltspunkt für die Auslegung zu gewinnen„ 4,) Das Berufungsgericht hat sich durch die rechtsirr tümli che' Gleichsetzung der Ausdrücke HGeneralUberneh-mer" und »Generalunternehmer” dazu veranlaßt gesehen, die vorstehend ausgeführten Umstände nicht hinreichend zu berücksicht igen« Deshalb kann das auf der Auslegung beruhende Berufungsurteil nicht aufrecht erhalten werden« Das Ke-visionsgericht sieht sich zu einer selbständigen Würdigung und Abwägung der zu dem Teil nicht unstreitigen Umstände nicht in der Lage, so daß die nicht spruchreife Sache zur ander-weiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden muß. Um dem Berufungsgericht hierfür eine völlig freie Beurteilung zu ermöglichen, erschien es zweckmäßig, die Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts auszusprechen. Dieser Senat wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung auch zu prüfen haben, welchen Inhalt die Vorbesprechung hatte, die vor Erteilung der Aufträge in Gegenwart des Bürgermeisters stattgefunden hat, und welche Bedeutung dieser Vorbesprechung für die Auslegung der Vereinbarung zwischen dem Verein und der Beklagten zukommt, II«. Aber auch wenn der Auslegung zu folgen wäre, die das Berufungsgericht dieser Vereinbarung gegeben hat, könnte das Berufungsurteil aus einem anderen Gründe nicht aufrecht erhalten werden. Der Verein hat der Klägerin die streitigen Aufträge •v ”im Aufträge und für Rechnung” der Beklagten erteilt. Der ’ Revision ist zuzugeben, daß bei dieser dadurch der irrtümliche Eindruck erweckt werden konnte, der Verein habe von der Beklagten Vollmacht zur Erteilung der Aufträge mit einer diese unmittelbar verpflichtenden Wirkung« Da die Fassung der Auftragsschreiben der Beklagten bekannt war, so liegen die äußeren Voraussetzungen vor, die eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Duldungsvollmacht begründen können. Diese Möglichkeit hat das Berufungsgericht nicht näher geprüft, weil es glaubt, diese Grundsätze gegenüber einer Körperschaft des öffentlichen Rechts überhaupt nicht anwenden zu können* Diese Begründung vermag das Berufungsurteil nicht zu tragen. . Io) Das Berufungsgericht stützt sich für seine Recht auffassung auf die !tständige Rechtsprechung” des Reichsgerichts (RGZ 162, 137), die auch vom Obersten Gerichtshof für die Britische Zone fortgesetzt und vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sei« Auch wenn man daraus mit dem Berufungsgericht folgert, daß ,!der Staatsbürger die gesetzliche Zuständigkeitsregelung, aus der die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht folgt, als bindend hinnehmen muß und sich ihr gegenüber nicht auf freu und Glauben berufen kann”, so würde auch dieser Schluß für die hier zu entscheidende Frage nichts besagen, da hier nicht die Frage der Zuständigkeit einer Behörde (wie OGHZ 2, 319) oder der Notwendigkeit einer Genehmigung (wie OGHZ 1, 242 ff) zur Erörterung steht« Die hier streitige rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht des Vereins.wird nicht deshalb verneint, weil diesem die gesetzliche Zuständigkeit gefehlt hätte, sondern weil er keine nach den Grundsätzen des Prir vatrechts zu beurteilende ausdrückliche Vollmacht besaß« •M. Die vom Berufungsgericht erwähnte Rechtsprechung über die Dul dungs Vollmacht macht die Verpflichtung des Vertretener*^ nicht davon abhängig, daß dieser durch seine dafür zustän- digen Organe und in den für ihn nach dem Gesetz Formen eine bestimmte Handlung vorgenommen hat, maßgeblich, sondern uffi X -12- gekehrt eben davon, daß es zwar an diesen Voraussetzungen fehlt, daß aber seine zuständigen Organe einen Zustand ge- p duldet haben, durch den der Anschein einer Vollmacht für * einen Dritten erweckt wurde« Daß dies nicht auch für eine 7 Körperschaft des öffentlichen Rechts zutreffen könnte, läßt sich aus der vom Berufungsgericht angeführten Recht- 4 sprechung, vor allem auch aus der Entscheidung BGHZ 6, / 331 ff nicht entnehmen. Der erkennende Senat hat dies in sei-: nem Urteil vom 20. Januar 1954 (II ZR 155/52, insoweit BGHZ / 12, 105 ff nicht abgedruckt) ausdrücklich ausgeführt und (S 9/10) einer Stadt unter bestimmten Voraussetzungen mit Rücksicht auf Treu und Glauben die Möglichkeit abgesprochen, sich auf die mangelnde Form eines Vertrages zu berufen« Im vorliegenden Falle handelt es sich nicht einmal um diese Frage der Formvorschriften oder der auf Gesetz beruhenden Vertretungsmacht eines Organs, sondern um die Rechts^ folgen eines Verhaltens, das auch ohne Abschluß eines Vertrages zu einer privatrechtlichen Verpflichtung führen kann, A ebenso wie sich eine solche Folge aus §§ 31, 89, aus § 823 oder aus § 839 BGB und Art 34 GrundG ergeben kann. .'$■ 2.) Es bedarf daher der vom Berufungsgericht rechtst ^ irrtümlich unterlassenen Prüfung, ob die Klägerin sich bei^ der gegebenen Sachlage wirklich darau^berufen kann, der Ver£ ein habe für die Beklagte eine solche Duldungsvollmacht habt. Das wäre dann zu verneinen, wenn ihr trotz der Fass' der Auftragsschreiben bekannt war oder bekannt sein mußte, daß der Verein die Beklagte nicht verpflichten konnte. Die Klägerin hat nicht bestritten, daß ihr die übliche Ausle, des Begriffs des ”Generalunternehmers” oder ” GeneralUber r-nehmers” bekannt war, es ist also entscheidend, ob sie wüJGSt te, daß der Verein von der Beklagten hierzu bestellt war. . Die Beklagte hat der ihr insoweit obliegenden Behauptungs- .Vvl # last durch den Vortrag Rechnung getragen., eine derartige Mitteilung sei der Klägerin wie auch den übrigen Unterneh- < mern bei der Vorbesprechung ausdrücklich gemacht worden« ) Über diese von der Klägerin bestrittene Behauptung hat daa Landgericht eine Beweisaufnahme durchgeführt und deren Er^ gebnis dahin gewürdigt, daß die Darstellung der Beklagten erwiesen sei* Mit den von der Klägerin gegen diese Beweiswürdigung vorgebrachten Einwendungen hat sich das Berufung* gericht nicht auseinandergesetzt und eine eigene Feststellung über den Inhalt der fraglichen Vorbesprechung nicht getroffen. Da eine Entscheidung des Rechtsstreits ohne eine solche Feststellung nicht möglich ist, so war das Berufung* urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-zuverweisen. 3c) Kommt das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung zu derselben Feststellung wie das Landgericht, so ist die Klage auch dann unbegründet, wenn die Behauptung der \ Klägerin als richtig unterstellt wird, der Bürgermeister A10H) habe bei der in Rede stehenden Vorbesprechung erklärt, die Zahlungen würden durch die Beklagte auf .Weisung des Nebenintervenienten erfolgen,und wenn man in einer solchen Erklärung das Zustandekommen eines Garantiever-. träges zwischen der Klägerin und der Beklagten sehen würde* Zur Zeit der streitigen Vorgänge galt für die in derV Britischen Zone liegende Beklagte die revidierte Deutsche'. Gemeindeordnung (MilRegVO Nr 21), deren § 37 Abs 2 das Bet rufungsgericht zutreffend heranzieht. Pie der erkennende Senat im Urteil vom 23. Juni 1954 (II ZR 91/53, BGHZ 14, 89 ff Z?§7) n^her ausgeführt hat, ließ auch dieses Gesetz]-Ausnahmen vom gesetzlichen Formzwang für Geschäfte der la^ fenden Verwaltung zu. Es bedarf keiner grundsätzlichen En|ü Scheidung darüber, ob ebenso wie Luftschutzbauten (BGHZ 8$ 396 ff) und Maßnahmen zur Beschaffung von Brennmaterial | (BGHZ 14, 89 ß<£?) auch die Förderung des sozialen Wohnungs-haues durch eigene Unternehmungen einer Landgemeinde zu den Geschäften der laufenden Verwaltung werden kann oder ob dies, wie die Revision meint, mindestens für einzelne Geschäfte zutrifft, die im Rahmen eines einmal formgerecht beschlösse- : nen Programms liegen« Hier müßte davon ausgegangen werden, daß die Beklagte das Bauprogramm in einer Weise durchzufüh- < ren beschlossen hatte, die ihr gegenüber den einzelnen Unternehmern keine Verpflichtungen aüferlegte« Bas schloß die Möglichkeit aus, einen solchen Garantievertrag, wie ihn die Klägerin behauptet, als ein Geschäft der laufenden Verwaltung zu behandeln, weil er das Gegenteil von dem herbei- . führte, was beschlossen war« Beshalb hat das Berufungsgericht ,j mit Recht diesen Vortrag der Klägerin für unerheblich gehalten« Da der Rechtsstreit nicht zur endgültigen Entscheidung | reif ist, so war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision dem Berufungsgericht zu überlassen« Dr.Selowsky Br.Beibrück Br,Fischer Br,Kuhn Br,Winkelmann f
