Volltext der Entscheidung
jNient für die Amtliche
Gesetzs HGB § 346
Rechtssatzz Wer sich auf einen Handelsbrauch beruft$ muß dessen Bestehen behaupten und im Streitfall beweisen*
Aktenzeichens Ii ZR 314/55
Urte des BGH v« 28„ Mai 1956 OLG Hamburg
II ZR 514/55
I'
K
Verkündet
am 28o Mai 1956
JodasP Justizangestellter als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Schneidern Edith B 4BBB in H^HB^ B?
Beklagten, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter% Rechtsanwalt
gegen
die Firma Hans-Otto , Kommanditgesell-
schaft in H^HI^-LBB^PT^flilbstroBp
Klägerinv Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter? Rechtsanwalt Dr* 4BBBB -
hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24» Mai 1956 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br« Selowsky, Br»Belbrück, Br* Haidinger, Br* Fischer und Br» Haager
für Recht erkannt»
Bie.Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4* Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 22* Juni 1955 wird zurückgewiesen« Bie Beklagte trägt die Kosten der Revision,
Von Rechts wegen
Tatbestands
•Die Klägerin betreibt Import-, Export- und Maklergeschäfte, Die Beklagte kauft Stoffe, die sie zu Röcken vernäht und als Fertigware weiterveikauft«
Mit dem Schreiben vom 19- Juli 1954 erteilte die Klägerin der Beklagten drei Aufträge zur Lieferung von Röcken zu fixen Terminen, die später im Einverständnis beider Parteien hinausgeschoben und auf den 18*, 24» und 30« September 1954 festgelegt wurden* Ein Verlangen.der Beklagten um weitere Hinausschiebung lehnte die Klägerin unter Androhung von Schadensersatzansprüchen ab* Die Beklagte hat zu den vorerwähnten Terminen nicht geliefert«
Die Klägerin beruft sich darauf., daß infolge der Anwendbarkeit des § 376 HOB die Setzung einer Nachfrist nicht erforderlich gewesen sei« Sie behauptet, infolge der Nichtlieferung einen Verdienstausfall erlitten zu haben, und macht von dem behaupteten Schaden einen Teilbetrag von 1100 DM mit Zinsen geltend*
Die Beklagte hat in der Klagebeantwortung vorgetragen, sie habe die Liefertermine nicht einhalten können, weil auch ihr Lieferant nicht rechtzeitig geliefert hätte * Die Klägerin beanstandete dieses Vorbringen als nicht genügend substantiiert.» Mit Schriftsatz vom 22« November 1954 trug die Beklagte weiter vor, nach den Gepflogenheiten der Textilbranche und den Einheitsbedingungen für den Textilhandel habe die Vereinbarung eines fixen Liefertermins nur zur Folge, daß bei nicht pünktlicher Lieferung der Käufer vom Vertrage zurücktreten, jedoch keinen Schadensersatz geltend machen könne« Sie erbot sich zur Vorlage der Einheitsbedingungen*
Mit einem weiteren Schriftsatz von demselben Tage verkündete sie der-Firma Add 8t als ihrer Vorlieferantin
den Streit,
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Das Landgericht hat den Klaganspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt 9 Nunmehr trat die Firma & der Beklagten bei und legte ebenso wie diese
Berufung ein. In der Berufungsbegründung machte sie unter Beweisantritt nähere Ausführungen darüber.» daß und wie sich^ die Beklagte die rechtzeitige Lieferung der Stoffe gesichert/ habe und wie sie selbst und die Beklagte sich um Ersatzlieferungen bemüht hätten*' Die Klägerin bestritt in der Berufungsbeantwortung den Vortrag der Beklagten sowohl über die Versuche zur Beschaffung der Ware wie über die Gepflogenheiten in der Textilbranche und den Inhalt der '‘angeblichen” Einheitsbedingungen,
Im Schriftsatz vom 28» Mai 1955 behauptete die Klägerin weiter, Ware der zu liefernden Art habe zu den Kontraktsterminen in verschiedenen Einzelhandelsgeschäften Hamburgs ausgelegen, Darauf entgegnete die Beklagte mit einem im Termin am lo Juni 1955 überreichten Schriftsatz von demselben Tage* die Klägerin sei zwecks Herabminderung des Schadens verpflichtet gewesen, von einer solchen Möglichkeit anderweiter Beschaffung der Ware Gebrauch zu machen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen5 mit der Revision wiederholt diese ihren Antrag auf Abweisung der Klage, die Klägerin, beantragt Zu- . rückweisung der Revision»
Entscheidüngsgründes
I» Die Beklagte-hat im Berufungsrechtszuge dem Landgericht vorgeworfen, es habe die ihm nach § 139 ZPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, weil es sie nicht auf die Notwendigkeit hingewiesen habe, ihren Vortrag darüber näher zu substantiieren, daß und warum sie an der Einhaltung der Li© 4 -
ferfrist kein Verschulden treffe« Das Berufungsgericht hat diese Verfahrensrüge als unbegründet und die im Berufungs-Verfahren vorgebrachte Ergänzung nach § 529 Abs 2 ZPO als verspätet zurückgewiesen« Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind nicht begründet« Es mag zwar zweifelhaft seinj ob die Verfahrensrüge mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung-zurückgewiesen werden konnte? denn es handelt sich hier nicht? wie im Palle der Entscheidung BGHZ 79 208 /Sil/’ um Unterlassung eines zweckdienlichen Antrags oder wie in den vom Berufungsgericht angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts (RGZ 157* 228 £Z’?£/) und des Bundesgerichtshofs (Urt v 30» Januar 1953 - VI ZR 32/52? VerkRSlg 5? 176) um einen nach § 831 BOB möglichen? aber nicht angetretenen Entlastungsbeweiso Es könnte daher nahe liegen? hier die in der Entscheidung des Reichsgerichts vom 6« Mai 1942 (RGZ 169? 353 /756/) entwickelten Grundsätze an-zuwenden« Aber der Vortrag der Beklagten?ihre Lieferanten hätten sie trotz Hinweises auf die Wichtigkeit der Liefertermine und trotz Mahnung nicht rechtzeitig beliefert? ist auch nach dem Vortrag von Einzelheiten noch nicht schlüssig? denn es lag im Vertragsrisiko der Beklagten? für diese rechtzeitige Lieferung zu sorgen? und die Voraussetzungen einer Unmöglichkeit der Lieferung (§ 279 BGB) wären auch dann nicht erfüllt, wenn der Vortrag der Beklagten hierüber und über ihre, vergeblichen Bemühungen der Beschaffung von Ersatz bei einigen Hamburger Händlern als richtig unterstellt werden«,
IIo Auch der Hinweis der Beklagxen auf einen von der Regel des § 376 HGB abweichenden Handelsbrauch steht dem Klageanspruch nicht entgegen« Der Revision kann zwar darin gefolgt werden? daß es zur Abweichung von einem bestehenden Handelsbrauch einer ausdrücklichen Vereinbarung bedurft hätte (Urteil des erkennenden' Senats vom 14« November 1951?
II ZR 4I./5I? MDR 1952? 155)« Die Feststellung eines solchen
Handelsbrauchs als solchen ist aber* wie der Senat in derselben Entscheidung ausgeführt hat, ausschließlich Sache des Tatrichters und in der Revisionsinstanz nicht nachprüfbar (Baumbach-Duden 12,Auf1 Anm 3 D zu § 346 HGB)- Daraus folgt zwingend, daß eine' Partei, die. sich auf einen Handelsbrauch beruft, dessen Bestehen behaupten und beweisen muß (v. Godin" Grossk, 2„Aufl Anm 7 und 13 zu §*346 HGB)» Die insoweit: mißverständliche Äußerung bei Baumbach-Duden (aaO) beruft sich auf die Entscheidung RGZ 131? 149 /1507\* die aber nicht einen Handelsbrauch, sondern ein nicht revisibles Landesgesetz behandelt» Das Berufungsgericht ist zu dem Ergebnis gelangt, die Klägerin habe einen:entsprechenden Handelsbrauch nicht mit hinreichender Substantiierung vorgetragen * Entgegen der Meinung der Revision liegt darin kein Verstoß gegen sachliches Recht.»
III* In dem Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe es unterlassen, sich rechtzeitig einzudecken, sieht das Berufungsgericht zutreffend 'den Einwand eines mitwirkenden Verschuldens* Es sieht aber mit Recht ein Verschulden der Beklagten darin, daß sie .von der Möglichkeit einer solchen Eindeckung keinen Gebrauch machte, wenn sie möglich war.
Es trifft zu, daß die Klägerin zunächst einmal abwarien durfte, ob die Beklagte ihrer Verpflichtung zur Lieferung nachkommen würde* Das Berufungsgericht vermißt auch mit Recht einen Vortrag darüber, zu welchem Preise eine solche Eindeckung vor Ablauf der Lieferfrist möglich gewesen wäre und den Schaden hätte mindern können»
Da weitere Verfahrensrügen nicht erhoben sind, so war
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die hiernach unbegründete Revision mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurüekzuweisen«,
Dr3Selowsky Dr,Delbrück Dr«, Hai dinger Dr.Fischer Dr„Haager
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