Volltext der Entscheidung
Pür das Nachschlagewerk ! (zu I, HI5 6 und IIIs 8)
Nicht für die Amtliche Sammlung !
h Gesetz: ZPO § 128 Abs 2
Rechtssatz:. Pas Einverständnis.mit schriftlicher Entscheidung wird durch den Beschluß., die Sache zur Periensache zu erklären, nicht verbrauchtP
2, Gesetz: BGB § 339 S 2
RechtssatZjs Wird eine Vertragsstrafe für ein Unterlassen ge /Usähuldet, so wird sie ohne Rücksicht auf Ver-:2:cächulden mit dem bloßen Zuwiderhandeln verwirkt
3c Gesetz: BGB § 4Ö7
Rechtssatz: § 407 BGB dient dem Schutz des Schuldners und läßt ihm die Möglichkeit,: die durch seine Leistung an den früheren Gläubiger bei diesem eingetretene ungerechtfertigte Bereicherung zurückzufordern.,
Aktenzeichen: II ZR 306/53
LG München II
Urteil des BGH vom 27» Januar 1955 “ qeg München
II ZR
Verkündet
am 27o Januar 1955
Jodas, Justizangestellter?
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
vertreten durch ihre Geschäftsführer Heinrich B'
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Justizrat
hat der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 20» Januar 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr, Canter und der Bundesrichter Dr„ Selowsky Dr, Delbrückp Dr» Kuhn und Art! für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das am l0 August : 1953 an Verkündungsstatt zugestellte Urteil des 3° Zivilsenats des' Oberlandesgerichts in München aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen5 das auch über die Kosten der Revisionsinstanz zu entscheiden hat c
Im Famen des Volkes
In dem Rechtsstreit des Zimmermeisters Franz Xaver Sch!
in A
Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers s
-Prozeßbevollmächtigter:
gegen
die Hans Wü
-GmbH in DOHBi, S
Straße
und Bernhard Hi
in Di
Klägerin, Berufungs- und Rev i s i onsb e klagt e:.
Dr»»;
Von Recht s wegen
dAy 'io .
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Am 30o November 1949 kam zwischen den Kaufdeuten HlBfci und WAHM| den Gesellschaftern der Klägerin, und dem Beklagten ein 'Vertrag zustande;, nach dessen Ziffer 1 der Beklagte im Besitze eines große Gewinnaussichten bietenden Systems für■Wettabschlüsse beim Fußballtoto sein wollte und nach dessen Ziffer 2 und WiflMHi zu dem 17, Wettbewerb
des Bayerischen Fußballtotos 4500 DM zur Ausnützung dieses Systems zur Verfügung stellen sollten». Die Hälfte dieses Betrages sollte als Darlehen des Beklagten gelten» Von einem etwaigen Gewinn sollten der Beklagte die Hälfte und die beiden Geldgeber je ein Viertel erhalten» In Ziffer 5 des Vertrages heißt es; "
"Nachdem Herr WiflHHl und Herr das Bisiko
eingehen und erstmals einen großen Betrag zur Erprobung des Systems zur Verfügung stellen, sind diese Herren für dauernd berechtigt, auf der gleichen Basis, wie in diesem Vertrage niedergelegt, auch in Zukunft sich in gleicher Wey-se wöchentlich an den Wetten zu beteiligen» Sollte Herr SchlMHIMPi - das ist der Beklagte - auf : seinen Namen o’der den Namen einer dritten Person selbständig Wetten abschließen, ohne die Herren W|MBfeund H1BBP zur Beteiligung aufgefordert zu haben,; oder sollte er sein System anderen Personen zugänglich machen, so haben die Herren WflHBP und Hübeh für jeden Fall der Zuwiderhandlung einen Anspruch auf die Hälfte des jeweils erzielten Gewinnes, :mindestens aber von .5»000 DM für jeden Fall,»"
Am 8„ Dezember 1949 schlossen und mit
dem Beklagten einen Zusatzvertrag» Nach ihm hatten und WitfMHi für den 18» Wettbewerb des Bayrischen Fußball-
totes A„505<,70DM zur Verfügung zu stellen» .Ein Teilbetrag von 1„500 DM sollte als Darlehen des Beklagten gelten0 Der: Gewinn sollte gleichmäßig auf get eilt werdenIm übrigen soi| te der Vertrag vom 50. November 1949 maßgebend sein«
Der Beklagte nahm die Ausfüllung der Wettscheine beider Wetten mit dem inzwischen verstorbenen Mathias WiiflHl vor, Wifl» hatte auf diese Weise genaue Kenntnis von den abge s ehl o s s enen Wett er,Zum 18 o Wettbewerb füllte aui
Wet tseheinen auf den Namen des Beklagten noch für 2„610 DM Wettschei.no auf seinen eigenen Namen aus, wobei er systemati Tips der: Gemeinschaftswette H#>H/WiMBBi/Beklagter umsteilte (sogenannter Kontratip) = Auf 197 seiner Tipreihen entfielen Gewinne von insgesamt.170.670,5Q DM, Hiervon erhielt der Beklagte die Hälfte des sieh nach Abzug der Kosten ergebendem Betrages.
IMP und WiMHI sind der Ansicht, daß ihnen die Hälfte davon - das sind 41.997,50 DM - zustehen» Sie haben den Anspruch hierauf an die Klägerin abgetreten.. Davon hat sie im Vorprozeß ( 40 443/50 LG München Il/3 U 301/51 OLG München/ll ZR 299/51 BGH) einen Teilbetrag von 11.997,50 DE erfolgreich geltend gemacht. Mit einem weiteren Betrage von 5.000 DM hat sie gegenüber einem Wechselanspruch des Beklagten aufgerechnet„ Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin den Rest von 25.000 DM geltend. Sie stützt den Anspruch wiederum auf die Verträge vom 30. November und 8. Dezember 1949 und darauf,, daß sich der Beklagte an den ?/etten Wi'HHF' beteiligt habe. •
Der Beklagte hält diese Verträge für nichtig, weil er sich darin ohne. Gegenleistung zur Abgabe des Gewinns aus anderweitig von ihm abgeschlossenen Wetten verpflichtet habe,' die Verträge im Wettfieber unter Ausnutzung seines ■ Leichtsinns geschlossen worden seien und v/egen "Spieiens
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auf Borg" sittenwidrig seien» Zum mindesten begründeten die Verträge* so meint der Beklagte weiter* nur eine unklagbare Verbindlichkeit» Keinesfalls gäben sie den geltend gemachten. .Schadensersatzoder Vertragsstrafenanspruch» Die Verträge .verboten ihm lediglich, selbständig Wetten abzuscliließen; er habe sich jedoch, an den Wetten WiflMhis erst nach deren Abschluß* ja nach Wett Schluß und erst zu einer Zeit (Sonntag vormittag) beteiligt, nachdem einige Spielergebnisse bekannt geworden seien; solchenfalls könne von der Beteiligung an einer.' -Wette nicht mehr die Rede sein, weil zu dem Begriff der Wette eine irgendwie geartete Vettätigkeit gehöre und eine solche nach Wettschluß nicht mehr möglich1 sei» Wenn HflU und VflBBHI auch für diesen Pall die Hälfte des Gewinns hätten haben wollen, sei ein Vertrag wegen Einigungsmangels überhaupt nicht zustande gekommeno Übrigens seien die Verträge später wieder aufgehoben worden» HfliBPund WiflHBI hätten auch auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet» Schließ- ■, lieh sei die Klageforderung erloschen; durch Erklärung vom 26» Mai 1950 habe die Klägerin die Klageforderung gegen oi-ne Darlehnsschuld von 30.000 DM aufgerechnet; daß derBeklag-1; te zur Zeit der Aufrechnung nicht mehr Gläubiger der Dar-lehnsförderung gewesen sei - er hat sie am 12» Mai 1950 an die Kreis- und StadtSparkasse Dachau abgetreten - , sei unerheblich, da die Klägerin die Abtretung damals noch nicht gekannt habe und ihre Aufrechnung darum nach § 407 BGB wirksam geworden sei»
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben» Die Beru fung des Beklagten hatte keinen Erfolg» Mit der Revision verfolgt er den Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet»
Ent scheIdung sgrü nd e %_
I» Zu Unrecht beschwert sich die Revision darüber, daß
das Berufungsurteil als schriftliche Entscheidung erlassen
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worden ist. Die Parteien haben sich mit schriftlicher Ent-Scheidung einverstanden erklärt (Sitzungsniederschrift von 17. 6,• 53 ? Bl 82 dl) ,. Dieses Einverständnis wurde durch den Beschluß vom JO« Juli 1953, die Sache werde zur Eeriensaehe
erklärt 5 entgegen der Ansicht der Revision nicht aufgebraucii; da der Beschluß,, die Sache zur Eeriensaehe zu erklären, ohne, hin ohne mündliche Verhandlung erfolgen konnte und die Par-
teien mit ihrem Einverständnis zu schriftlicher Entscheidung, eine Entscheidung in der Sache selbst meinten (RG JW 1932,
IIo 1 a) Der Senat hat schon im Vorprdzeß den Standpunkt des Beklagt en gebilligt , daß zu dem Begrif f . des-Wettens eine Irgendwie geartete ITettätigkeit gehört'Und' daß:-es daran fehlt,(wenn sich jemand nach Vettschluß an der von einem anderen vorgenomiiieneh Wette beteiligte Daran ist festzuhai-tenDas hinderte 'das Berufungsgericht aber nicht, die Vereinbarung vom 30,; November 1949 dahin auszulegen,, daß der Beklagte auch dann die Hälfte seines Gewinns abzugeben oder
mindestens 5000 DM zu zahlen hatte,, wenn er sich an fremder Wette vor oder nach Wettschluß beteiligte, mochte sie unter Benutzung seines oder eines anderen Systems zustande gebracM Werden oder zur Zeit seiner Beteiligung bereits abgeschlossen sein. Wer das Wettsystem eines anderen vertraglich ausnützen will., 'wird darauf Wert, legen, an Wetten beteiligt zu werden, die der andere selbst abschließt oder der'eigenen Beteiligung für wert hält, kann er doch insbesondere bei tausenden von Tipreihen, di.e er selbst gar nicht ausfüllt, auch nicht, annähernd übersehen, welche'-Chancen ihm zur Verfügung gestellt- wurden und welche der andere selbst oder durch Teilnahme an den Tips eines Dritten ausnutztc Er ist auch daran interessiert, den anderen von einer erst nach Wett Schluß vereinbarten Beteiligung an V; et sen eines Dritten auszuschlb' ßen, da er keine Gewähr dafür hat, daß diese Wetten nicht nach dem vertraglich gebundenen System oder ohne jede Hit-
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Wirkung seines Entdeckers zusammengestellt werden« Auch wer nach WettSchluß an fremder Wette teilnimmt , nutzt eine gebe-tene Gewinnchance aus; solange noch nicht alle getippten Spiele durchgeführt sind oder das Ergebnis aller dieser Spiele bekannt ist, ist es sprachlich nicht ausgeschlossen, die Beteiligung an vor Wettschluß abgeschlossenen Wetten als Wette zu bezeichnen. Wenn die revision eine derartige Beteiligung als bloße Gewinnbeteiligung.. anspricht ,, so bringt sie für die Chance'; daß die Spielergebnisse richtig getippt wurden; nur eine andere Formulierung.,; nämlich, daß die Zahl der richtigen Tips in den verschiedenen längen Gewinn brachte.
Der Sinn der umstrittenen Abrede kann es sehr wohl gewesen sein, die Zedenten der Klägerin-:an einem Gewinn teilhaben zu lassen'; den der Beklagte durch Beteiligung an der Wette eines anderen erzielte, der die Tipreihen der Gemeinschaftswetten kannte, äbänderte und so die Gewinnchancen für den Beklagten systematisch erweiterte. Gewiß konnten die Zedenten der Klägerin nicht verhindern, daß Wittmer überhaupt tippte oder sich gar das "System” des Beklagten zunutze machte,-, aber, wenn er das letztere in Kenntnis der Tipreilien der Gemeinschaftswetten tat und sich der Beklagte eine Beteiligung, an der Gewinnchance dieser Tips sicherte,; so hatten die Zedenten der Klägerin ein Interesse' daran, hierüber unterrichtet zu werden und Gelegenheit zu bekommen, sich an der vom Beklagten wahrgenommenen weiteren Gewinnchance ihrerseits zu beteiligen. Es ist nicht von der Hand -zu weisen., daß die Zedenten der Klägerin durch den Vertrag vom 30., .November 1949 diese Möglichkeit erhalten wollten und sollten., : Per Senat hat; schon in seinem Urteil vom 9, Juli 1952 erwogen, daß sich der Beklagte, wenn er "sich ohne .Verständigung. , der, Zedenten der Klägerin an fremder Wette beteiligte,, dem .1. Verdacht aussetzte, sein System dem Dritten nutzbar gemacht oder bei der Ausfüllung seiner Tipreihen geholfen zu haben, ■ Die Annahme der Revision, daß bei einer erst nach Wettschluß.,
ja, nach Bekanntwerden einzelner Spielergebnisse vereinbarten Gewinnbeteiligung nicht der Verdacht unzulässiger Ausnutzung des der Gemeinschaftswette zugrunde gelegten Systems aufkommen könne, ist unhaltbar:und setzt sich über die unbestrittene Tatsache hinweg, daß. Wi^BBE* seine Tipscheine unstreitig in Kenntnis und unter systematischer Änderung der Tips der Gemeinschaftswette ausfüllte und so die Gewinnchance für denjenigen',; der sowohl an den Wetten von H^BB^ und WiflHV und seinen Wetten teilnahm, erweiterte,, Mag er dabei auch nach eigenen Ideen gehandelt haben, so läßt sich doch insgesamt oder mindestens wegen der von den Gemeinschaftswetten übernommenen Tips, die er nach der Systematik des Beklagten unter Ausnutzung seiner Kenntnis der Tipreihen der Wetten HilBfc^WBBBB^Beklägter zusammen-
stellte,die Ursächlichkeit einer Einwirkung des den Gemeinschaft swetteh Vorbehalt enen Systems auf die Wetten Wi^BRrm nicht leugnen, Wie der Senat schon in seinem Urteil vom 9.-
Juli 1952 hervorgehoben hat, ist es durchaus möglich, daß die; Zedenten der Klägerin bei den in die Millionen gehenden, Tipeintragungeh der Nachprüfung, ob eine fremde Wette, die der Beklagte;einer Beteiligung für wert hielt, unter Benutzung seines Systems zustande gekommen sei, enthoben sein sollten, und daß dies eine Absprache;dahin, daß ihnen der; Beklagte entweder Gelegenheit zur eigenen Beteiligung geben
oder die Hälfte eines ihm anfallenden Gewinns, mindestens , aber 5 OCC DM. zählen sollte, hinreichend erklärt,
2o.) Eine ganz andere Frage ist es, weiche der beiden, erörterten Möglichkeiten tatsächlich vereinbart worden ist>; Hierfür gibt das Urteil des Senats vom 9= Juli 19l32 lediglich her, daß die rechtliche Möglichkeit der berufungsge-grichtlichen Auslegung nicht verneint werden kann und daß, die Feststellungen des damaligen Berufungsurteils nach,'der damaligen Prozeßlage aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ?
waren« Das enthob das Berufungsgericht nicht., dem neuen Tatsachenvortrag des vorliegenden Prozesses, soweit er erheblich ist, nachzugehen« Es war das Anliegen der abermaligen Einlassung des Beklagten auf eine Klage, den Streitstoff in tatsächlicher Hinsicht überprüfen zu lassen« Dem wird das Berufungsurteil nicht gerecht«,
a) Der Beklagte hat behauptet, bei Abschluß des Vertrages vom 30h Hoveniber 1949 sei ausdrücklich klargestellt worden, daß er' jede Wette, die nach einem anderen System zustande komme, ja sogar jede Wette, die nach dem System Schönwetter unter Zugrundelegung einer anderen Tipaufstellung erfolge,, allein oder mit -einem anderen spielen könne.
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ohne daran die Zedenten der Klägerin beteiligen oder mit ihnen den Gewinn teilen oder ihnen mindestens 5*000 DM zah len zu müssen (Bl - 45 R dA) <> Er hat unter Beweis gestellt, daß dies dem Edmund bereits am lOf Dezember
1949? also am Tage vor Anfall des Gewinns, erzählt und K unter Vorlegung des Vertrages vom 30,-, November 1949 zur Beteiligung an seinen, V/iMBVPl, Wetten aufgefordert habe auch bei Richtigkeit dieser Erzählung zweifelhaft bleiben,
.was das Verbot der umstrittenen Abrede dann eigentlich außer Wetten mit schon für und WittHHB zusammenaest--eilten
Tipreihen, noch erfaßte und ob dafür auiBer eigenen Weitab-sciilü-ssen des Beklagten nach seinem eigenen System überhaupt noch Wetten übrig blieben, so durfte dieser Beweisantritt doch nicht übergangen werden, weil er gleichwohl, wenn auch nicht für sich allein, zur Aufhellung, der umstrittenen Vereinbarung geeignet ist» Gewiß wäre bei einer positiven Aussage KWs noch keineswegs bewiesen, daß \?i^pp< ihm die Wahrheit erzählt hat» Aber ohne Erhebung der vom Beklagten weiterhin beantragten Beweise durfte das Berufungsgericht nicht annehmen« daß Erzählungen Wi^HBPs überhaupt kein Be-weiswert zukomme»
hat unter dem 6» Mai 1950 vor einem Notar
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eidesstattlich versichert, daß es sich bei seiner Abmachung' mit dem Beklagten um eine Zusatzwette (Kontratip) gehandelt habe, die der Beklagte den Zedenten der Klägerin habe Zugang, lieh machen müssen. Er hat diese eidesstattliche Versicherung unter dem 27 . Mai 1950 widerrufen* Bas Berufungsgericht berücksiehtigt ; zvvar die eidesstattliche Versicherung und ihren Widerruf, nicht aber», daß der Beklagte unter Beweis gestellt hat (vgl Bl 16 dA), daß Huber die eidesstattliche Versicherung aufgesetzt und für ihre Abgabe 10,000 BM geboten habe, Wäre das richtig, so wären daraus Rückschlüsse in der Richtung die Vereinbarung vom 30. November
1949 nicht den von der Klägerin behaupteten Inhalt hatte,.
Bie. fraglichen Beweisantritte durften darum nicht übergangen Lwerdent Zum mindesten hätte sich das Berufungsgericht mit diesem Punkt auseinandersetzen müssen. Bas hat es je-a c o h n i cht get an*
;: ' g) legen den vom Beklagten behaupteten Inhalt des
Vertrages vom 30» November 1949 spricht sehr stark die Tatsache, daß der Beklagte zunächst eine Beteiligung an den Wetten WiWKKts mit der Begründung abgelehnt hat, daß er daran vertraglich gehindert sei,- Biese Tatsache ist aber entgegen der Ansicht des Berufungsurteils kein ausreichender Grund, die Beweise dafür unerhoben zu lassen, 1,.) der Beklagte habe unmittelbar nach Abschluß des Vertrages vom 304 November 1949 Verwandten gegenüber erzählt, der Vertrag mit den "Zedenten ; der. Klägerin lasse ihm frei, nach, einem anderef System zu wetten, 2„.) bei Abschluß seines Vertrages mit Witt* men habe er in Gegenwart seiner Haushaltshiife (Erau Spiel-? ’ vogel) erörtert, der Vertrag mit Timi und WMIi verbiete ihm, nicht, sich nach 'Wettschluß an fremden, ohne seine Mitn-wirkung zustande gekommenen Wetten zu beteiligen, und 3-) in diesem Sinne habe er : auch unmittelbar nach Abschluß sei-m nes Vertrages mit WiftHBP mit dem Wetteinnehmer Ke^J| gesprb'
chen„ Denn die erstgenannte Behauptung würde die Erzählung Wi-flnis gegenüber KiflR unterstützen und die 'beiden anderen Behauptungen können«, ohne daß ihre Richtigkeit geklärt oder unterstellt wird, nicht abgetan Werden,, Bas Berufungsurteil macht nicht klar.* ob es diese Behauptungen als wahr unterstellen wollte, denn es spricht zwar davon, die behaupteten Erzählungen des Beklagten könnten nicht beweisen, daß seine Behauptung über den Inhalt des Vertrages vom 30,/ November 194-9 richtig sei, aber es kennzeichnet diese Erzählungen auch als eine Vertragsauslegung, die der Beklagte "gegeben haben will". Diese Redewendung läßt die Annahme einer unzulässigen Vorwegwürdigung nicht erhobener Beweise nicht mit Sicherheit ausschließen» Aus diesen Gründen muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.werden»
III, : Die übrigen Angriffe der Revision sind dagegen unbegründet,
io ) Der Vertrag vom 30, -November 194-9 ist nicht auf eine Unmöglichkeit gerichtet gewesen» Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 9<= Juli 1952 hervorgehoben, daß es bei der Vielzahl der Tipmöglichkeiten kein System gibt und geben kann, mit dem objektiv eine sichere oder auch nur verläßlich erhöhte Gewinnchance ermittelt werden könnte, und daß ein nicht bestehendes System auch nicht Gegenstand des Vertrages vom 30» November 1949 war» Die Revision verkennt die Tragweite dieses Entscheldungsgrundes, wenn sie nunmehr, geltend macht,, Gegenstand des Vertrages sei das System Schön wetter gewesen, denn das gab es ebensowenig wie ein allgemei nes Wett system und war gleichfalls nicht Gegenstand des Vertrages, Was durch die Gemeinschaftswetten ausgenutzt'.werden sollte, war diejenige systematische Ausfüllung von Tipreihen, der der Beklagte und seine Vertragspartner subjektiv er
höhte Gewinnchancen gaben,. Daß die gewählte Systematik des Tippens keine eigene Erfindung des Beklagten war, sondern von der Bayrischen Totogesellschaft propagiert und von zahllosen anderen Wettern; geübt wird, wäre nur von Bedeutung, wer* es darauf ankäme, ob der Beklagte seine Vertragspartner hier, über geflissentlich getäuscht hat» und der erhobene Anspruch nur aus unerlaubter Handlung begründet werden: könnte»
2 ) Von Sittenwidrigkeit; kann keine Rede sein., Im vor-liegenden Balle fehlt .jeder;- Anhaltspunkt für Umstände. die ein Darlehen zu dem Glücksspiel ,oder zu Wetten (vgl dazu RGEKo® z BGB § 138 Anm 1 A b; B b; § 762 Anm §);sittenwidrig erscheinen lassen können
3 c.) Auch wenn die Zedenten der Klägerin wußten, daß
Wittmer das System des Beklagten kannte und er sie vergeblich auf gef ordert hat, sich an seinen Wetten zu beteiligen, ist damit die Geltendmachung des Klage an s p ru c hs nicht .unvereinbar,. "Denn erst durch die Beteiligung, des Beklagten an den sehen Wetten erlangten und WiflHpB den gel-
tend gemachten Anspruch,: und hierzu steht, die Ablehnung ihrer Beteiligung an den Wetten WiflH^s in keiner :BeZiehung/'.
4=) Hit Recht hat es das Berufungsgericht abgelehnt, die; Erklärungen von H^MRi und WMBM vom 13/ Dezember. 1949/ und; 2;5,o Mai 1950 (Bl 30 dA)und ihr; Einverständnis zu dem Ab-: Schluß der sogenannten Liberalitätswetten :zu dem 2 5* Wettbe- ;/ werb als einen Verzicht auf die ihnen möglicherweise aus dem Vertrage vom 30= November 1949 erwachsenen Rechte zu werten». Das ist eine tatsächliche Würdigung, die mit der Re-. vision nicht umgestoßen werden kann= Das Berufungsgericht ,/ geht bei seiner Beurteilung von der unstreitigen Tatsache aus,, daß l^Hiund bei ihrem Einverständnis mit den
sogenannten Liberalitätswetten zu dem 25= Wettbewerb und bei gäbe ihrer Erklärungen vom 13= Dezember 1949 und 25» Mai l9§*
te daran hälftig beteiligt warP über diese unstreitigen Tatsachen waren keine Beweise zu erheben. Die Revision übersieht das, wenn sie insoweit Verletzung des § 286 ZPO rügt.
5«) Di'
ie Behauptung des Beklagten, und Wi
hätten ihm und !i~MBV eine Teilhaberschaft in ihrer Firma angeboten.., falls sie einmal einen- derartigen Gewinn erzielen sollten, bedurfte weder der Aufklärung noch der Stellungnahme, da eine solche Erklärung nicht den behaupteten Verzicht, sondern vielmehr ergibt, daß H-flÜ und WÜMB damals noch nicht erkannt hatten, daß sie gegen den Beklagten einen Anspruch aus seiner Beteiligung an den WUBBBP-Vetten hätten. Hiervon geht aber das Berufungsurteil (S 29) gerade
aus
6c) Die Vereinbarung, daß der Beklagte die -Hälfte eines aus eigener Wette erzielten Gewinns abzugeben habe, ist keine Vertragsstrafe und kein Schadensersatz, sondern eine gesellschaftliche Beteiligungsabrede für einen Fall, ■ in dem für HiflBfc und WflUHi die Zahlung eines Einsatzes entfiele Diese hälftige Gewinnbeteiligung war nicht von einem Verschulden des Beklagten abhängig.
Aber selbst wenn man insoweit Vertragsstrafe anzu-nelimen hätte, wäre ein Verschulden des Beklagten'keine Voraussetzung des Anspruchs der Klägerin, da , sie für ein Unter-
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lassen geschuldet wurde und eine Vertragsstrafe in diesem : . ji
Fall ohne Rücksicht auf Verschulden mit der bloßen Zuwider- -Dü"') ;; | hand lung verwirkt wird (§ 339 Satz 2 BGB; RGRKomm z BGB § 339 ii
i:
Anra 2 m w üachw). Der Revision kann nicht zugegeben werden.*...,
daß HflHB und den Anspruch nicht erheben durften.,
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weil sich .der Beklagte gutgläubig für berechtigt gehalten ::
habe, sich nach Wettschluß an etwaigen Gewinnen Wi(MMPs zu
beteiligen, .Denn selbst wenn er sich dazu für berechtigt
gehalten haben würde,, könnte dadurch die mit den Zedenten der Klägerin getroffene Vereinbarung nicht in ihr Gegenteil verkehrt oder ihres Inhalts entkleidet werden* Das kann auch mit Hilfe des § 242 BGB schlechterdings nicht befürwortet werden*;
7,.-) § 242 BGB bietet entgegen der Ansicht der Revision keinerlei Handhabe, dem Anspruch der Kläger deshalb entgegenzutreten., weil sie den Anspruch erst zu einer Zeit erhoben haben, nachdem sie die Erklärungen vom 13c Dezember 1949 and 25> Slai 1990 abgegeben haben und damit einverstanden waren,. : daß der Beklagte auf eigene Kosten zu dem 25p Wettbewerb Wetten ab schloß, an deren etwaigem Gewinn er sie beteiligen wolltet
8p) Auch die §§ 407, 819 BGB sind nicht verletzt.-.
Die Aufrechnung brachte zwar die Darlehnsforderung trotz vollzogener Abtretung zu dem Erlöschen, da HMi und WWKKKb den Beklagten noch für ihren Gläubiger hielten (§407 BGB), Diese Bestimmung dient aber dem Schutz des leistenden Schuldners und läßt ihm die Möglichkeit, die bei seinem früheren) Gläubiger eingetretene ungerechtfertigte Bereicherung seinerseits zurückzufordern (RGZ 81, 188; HER 1952 Nr 1001)= Das: lift st herrschende Meinung: (Oegg in RGEKomm z BGB § 407 Anm 1; fijahna in Spergel BGB § 407 Anm 3; Westermann in Erman BGB:.
§ 407 Anm 1; Darickeimann in Pal and t BGB § 107 Anm 1; Ennecce-rus-Lehmann, Schuldrecht § 80 11),, Von diesem Recht haben und W1MHMPP Gebrauch gemacht; Die. Bereicherung bestand in der Bef reiung des . Beklagten von seiner Schuld aus dem ... Vertrage vom 80 Dezember 1949p Nach § 818 Abs 2 BGB hat er * Wert dieser Schuldbefreiung zu ersetzen* Er hat daher denjenigen Betrag zu zahlen, von dessen Zahlung er durch die Aufrechnung befreit wurde*
Mit Recht hat das;Berufungsgericht dem Beklagten den
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Einwand des Wegfalls der Bereicherung versagt* § 819 BGB hebt auf den Zeitpunkt des Empfangs der ungerechtfertigten Bereicherung ab» Das ist entgegen der Ansicht der Revision der Zeitpunkt des 7/irksamwerden.s der Aufrechnung und nicht der Zeitpunkt, zu dem sich und entschlossen,
von § 407 BGB keinen Gebrauch zu machen* Denn die Bereicherung des Beklagten trat mit dem Zugang der Aufrechnungserklärung ein,-. Bereits in diesem Augenblick wurde der Beklagte von dem Klageänspruch frei, obwohl er nicht mehr Gläubiger des vorher abgetretenen Darlehnsanspruchs war. Als sich JhüBl und WflHBii für die Geltendmachung des Klaganspruchs entschieden, trat keine Vermögensverschiebung ein, der Entschluß schuf nicht den Bereicherungsanspruch, sondern betraf die Durchführung eines bereits ab Aufrechnung bestehenden Be-reieherungsan'spruehSo Da die Bereicherung bereits mit Wirksamwerden der Äiifrechnungserklärung eintrat und nach Behauptung des Beklagten erst danach weggefallen sein soll, ist dieser Einwand unbeachtlich,,
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IV« Da die Kostenentseheidung von dem endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängt, war sie dem Berufungsgericht zu überlassen*
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