BGH · II ZR 299/51 vom 05.07.1952

<•' II Z&'2<&/51 &68 "Verkündet am . Juli 1952 'Hirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der • £e s chäfts steile« 086 9 $*• *n‘> t\ Im Haien des Volke In dem Rechtsstreit des Zimmermeisters Franz Xaver Sl r. * t I- k' £ Jr. fc b» r» i; Beklagten? Berufungs- und Revisionskltigers? - Prözessbevollmächtigter: Rechtsanwalti die nans Y»1 Strasse? Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte? - Prözessbevollmächtigters Rechtsanwalt Br« §r Y'* fr ft fr hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 1952 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br« Drost? Dr. Haidinger, Dr. Kuhn? Artl und Dr. Meyer für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das am 13« Oktober 1951 an Verkündungs Statt zugestellte Urteil des 3« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München wird auf Kosten des Beklagten zurUckgewiesen* Von Rechts wegen 3 - ?. Tatbestand; Am 30® Hovember 1949 schlossen die iCaufleute und Y/flHfr, die Gesellschafter der IClägerin sind, mit dem ■n* Beklagten einen Vertrag, durch den ein erfolgversprechendes System des Beklagten für Wetten beim Bayerirchen Fussballtoto ausgenutzt werden sollte * Der Vertrag hat unter anderem folgenden Wortlaut; «nachdem Herr tflMHBIund Herr nj^^das Risiko eingehen und erstmals einen grossen* Betrag zur Erprobung des Systems zur Verfügung stellen, sind diese Herren für dauernd berechtigt, au? der gleichen Basis, v/ie in diesem Vertrage niedergelegt, auch in Zunkunft sich in gleicher Weise wöchentlich an den Wetten zu beteiligen® Sollte Herr SiHHBBP auf seinen Hamen oder den Hamen einer dritten Person selbstündif^fetten ab-schliessen, ohne die Herren und IIMP zur Beteiligung auf gef ordert zu haben, oder sollte er sein System anderen Personen zugänglich machen, so haben die Herren und für jeden Fall der Zuwiderhandlung einen Anspruch auf die Hälfte des jeweils erzielten Gewinnes, mindestens aber von 3*000 DH für jeden Fall®« BflBiund WflPHI stellten zu dem 17« Wettbewerb des Bayerischen Fussballtotos am 3«/4« Dezember 1949 4«500 DH und zu dem 18® Wettbev/erb 4«505,70 DH zur Verfügung« Beim ersten Hai sollten 2®500 DH, beim zweiten Hai 1®500 DH als Darlehen*des Beklagten gelten® Bin etwaiger Gewinn sollte beim 17* Wettbewerb zwischen den Geldgebern und dem Beklagten hälftig geteilt* ein Gewinn beim 18® Wettbev/erb dagegen gedrittelt werden* *1 M * Der Beklagte nahm die Ausfüllung der Wettscheine heidi Wetten gemeinsam mit Liatthias WiflBHfcvor. der auf diese Weise das System kennenlernte« Zum 18« Wettbewerb stellte WiSHHMusserdem noch Wettscheine zuin. Einsatzbetrage von 2.610 DU auf seinen Iiamen aus. wobei er hei einigen Tips von der Spielaufstellung für die Gerne ins chaftswet ten IlflBl/WflBMTBeklagter ahwicho Auf 197 seiner Tipreihen entfielen Gewinne von insgesamt 170.670,50 DU« Hiervon erhielt der Beklagte von W±W (Hfedie Hälfte des sich nach Abzug der kosten ergebenden Betrages« und WHHHI sind der Ansicht, dass ihnen die Hälfte davon (41*997,50 ELI) auf Grund des Vertrages vom 30« IToveuher 1949 zustande« Sie haben den Anspruch hierauf der Klägerin abgetreten. Biese hat den Anspruch gegen ein vom Beklagten erhaltenes, zur Rückzahlung aufgekündigtes Barlehen von 30.000 DU aufgerechnet und verlangt den danach verbleibenden Betrag von 11.997,50 ELI. Bie Parteien streiten hauptsächlich über Inhalt und Tragweite des Vertrages vom 30. ilovember 1949 und der vom Beklagten mit WiflHVgetroffenen Vereinbarung. Bas Landgericht hat den Beklagten verurteilt« Seine Berufung hatte keinen Erfolg« Hit der Revision verfolgt er den Klageabweisungsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet« .^tscheidungsgründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben* X* Das Berufungsurteil ist dem Antrag beider Parteien .entsprechend als schriftliche Entscheidung erlassen worden« Die Revision hält dieses Verfallen für unrechtmässig, weil 1«) im Termin vom 4. Juli 1951 durch Stellung der Anträge bereits mündlich verhandelt worden sei und ohne weiteres eine Jäitscheidung hätte ergehen können. 2«) dieser Termin vor anderen Richtern stattgefunden habe als denen, die die schriftliche Entscheidung füllten und 3«) das Einverständnis des Beklagten unwirksam sei, da sein Vorbehalt, auf die Berufungs-beantwortung binnen 4 Rochen nach ihrem Eingang zu erwidern, keine Rücksicht darauf genommen habe, ob der notwendige Tatsachenstoff innerhalb dieser Frist habe vorgebracht werden können, und darum einen unzulässigen generellen Verzicht auf mündliche Verhandlung enthalte« Diese Angriffe sind unberechtigt« 1«) Es ist unrichtig, dass bereits im Termin vom 4* Juli 1951 Urteil hätte ergehen können« Die Berufung war schriftsützlich noch nicht beantwortet und beide Parteien wünschten, sich noch zu erklären« Dem dienten die beiderseits gemachten Vorbehalte, sich in bestimmter Frist zu äussern« Die Annahme der Revision, die Sache sei bereits im Termin voll verhandelt gewesen, .trifft nicht zuj die Parteivertreter haben die Anträge gerade nicht verlesen, sondern sich darauf beschränkt, schrift- i I - 5 ~ liehe Entscheidung zu beantragen; im übrigen steht diese Ausführung der Revision *im Widerspruch zu ihrer Annahme, dass 4 'Jochen für eine sachentsprechende Erwiderung der Berufungsbeantwortung nicht ausgereicht haben könnten* Bie Sache eignet sich nicht für das Bestreben der Revision, der Handhabung beim .Berufungsgericht., das mündliche Verfahren nahezu regelmässig durch das schriftliche zu ersetzen, entgegenzuwirken» Da es den Partei-vertretern freisteht, ob sie der gerichtlichen Anregung, sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden zu erklären, entsprechen wollen oder nicht, kann, wenn sie dieses Einverständnis erklärt haben, nicht geltend gemacht werden, das wäre besser unterblieben, weil die Sachentscheidung mehr durch mündliche Verhandlung hätte gefördert werden können und der mit dem Übergang zu dem schriftlichen Verfahren erstrebte Beschleunigungszweck nicht einmal erreicht worden sei* 2*) Bas Reichsgericht (Bd 132, 336) hat den Standpunkt vertreten, dass im Palle des § 251 a ZPO ein Richterwechsel dann nicht unzulässig ist, wenn sich der Inhalt der früheren Verhandlung entweder aus den Schriftsätzen der Parteien erkennen lässt oder die Verhandlungsniederschrift ein Bild des damaligen Streitstandes gibt* Sind die Parteien in oder nach mündlicher Verhandlung damit einverstanden, dass das Gericht eine Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung trifft (§ 128 Abs 2 ZPO), ein Sichterwechsel gleichfalls unschädlich«, Ba das Urteil r *4 solchenfalls nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht, ist § 309 ZPO unanv:endhar0 3o) Dine Pntscheidung ohne mündliche Verhandlung kann unter dem Vorbehalt beantragt werden, dass innerhalb bestimmter Fristen beiderseits noch Schriftsätze'eingereicht werden dürfen® Pas hat das Reichsgericht (Bd 151? 195) unter Zustimmung nahezu der gesamten Literatur ausgesprochen® Es besteht kein Anlass, hiervon abzugehen® Pie Revision kann auoh nicht damit durchdringen, dass die Binverstündniserklärung ohne Rücksicht auf Umfang und Bedeutung des noch vorzutrugenden Stoffes abgegeben worden sei® In der Rand des Prozessbevoll-mächtigten des Beklagten lag nicht nur, ob er sich überhaupt auf den Übergang vom mündlichen zu dem schriftlichen Verfahren einlassen, sondern auch, wann er den schriftsUtzlichen Vortrag als abgeschlossen angesehen wissen wollte® Bemass der Prozessbevollraachtigte des Beklagten die zu schriftsUtzlichem Vortrag benötigte Frist zu kurz, so mag gegen ihn ein Vorwurf berechtigt ' sein5 das gerichtliche Verfahren hielt sich im Rahmen des zulässigen undijiach freiem Ermessen erklärten Einverständnisses und war darum nicht unzulässig« Im * übrigen hat sich der Beklagte in einem* 21 Seiten langen Schriftsatz auf die Berufungsbeantwortung geäussert und 10 Biatt Anlagen beigefügt, und die Revision hat nicht geltend gemacht, dass die vorbehaltene Erklärungsfrist zu dem vollständigen Eatsachenvortrag nicht ausgereicht habe« liehe Entscheidung zu beantragen; im übrigen steht diese Ausführung der Revision-im Widerspruch zu ihrer Annahme, dass 4 Ttoclien für eine sachentsprechende Erwiderung der Berufungsbeantwortung nicht ausgereicht haben könnten« Die Sache eignet sich nicht für das Bestreben der Revision, der Handhabung beim .Berufungsgericht., das mündliche Verfahren nahezu regelmässig durch das schriftliche zu ersetzen, entgegenzuwirken, Da es den Parteivertretern freisteht, ob sie der gerichtlichen Anregung} sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden zu erklären, entsprechen wollen oder nicht, kann, wenn sie dieses Einverständnis erklärt haben, nicht geltend gemacht werden, das wäre besser unterblieben, weil die Sachentscheidung mehr durch mündliche Verhandlung hätte gefördert werden können und der mit dem Übergang zu dem schriftlichen Verfahren erstrebte Beschleunigungszweck nicht einmal erreicht worden sei« 2«) Bas Reichsgericht (Bd 132, 336) hat den Standpunkt vei'treten, dass im Palle des § 251 a ZPO ein Riehterwechsel dann nicht unzulässig ist, wenn sich der Inhalt der früheren Verhandlung entweder aus den Schriftsätzen der Parteien erkennen lässt oder die , Verhandlungsniederschrift ein Bild des damaligen Streitstandes gibt» Sind die Parteien in oder nach mündlicher Verhandlung damit einverstanden, dass das Gericht eine Entscheidung ohne (weitere) mündliche Verhandlung trifft (§ 128 Abs 2 ZPO), so..i,fi;jb .ein Richterwechsel gleichfalls unschädlich» Da das Urteil J«$ solchenfalls nicht auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht, ist § 309 ZPO unanwendbar o 3o) Dine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung kann unter dem Vorbehalt beantragt werden', dass innerhalb bestimmter Pristeh beiderseits noch Schriftsätze eingereicht werden dürfen» Das hot das'Reichsgericht (Bd 151, 195) unter Zustimmung nahezu der gesamten Literatur ausgesprochene Zs besteht kein Anlass, hiervon abzugehen.» Die Revision kann auch nicht damit durchdringen, dass die Einverständniserklürung ohne Rücksicht auf Umfang und Bedeutung des noch vorzutrugenden Stoffes abgegeben worden seio In der Hand des Prozessbevoll-müchtigten des Beklagten lag nicht nur, ob er sich überhaupt auf den Übergang vom mündlichen zu dem schriftlichen Verfahren einlassen, sondern auch, wann er den schriftsützliclien Vortrag als abgeschlossen angesehen wissen wollte» Bemass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten die zu schriftslitzlichem Vortrag benötigte Prist zu kurz, so nag gegen ihn ein Vorwurf berechtigt sein; das gerichtliche Verfahren hielt sich im Rahmen des zulässigen undrjiach freiem Ermessen*erklärten Einverständnisses und war darum nicht unzulässig» Im * übrigen hat sich der Beklagte in einem.21 Seiten langen Schriftsatz auf die Berufungsbeantwortung geäussert und 10 Biatt Anlagen beigefügt, und die Revision hat nicht geltend gemacht, dass die vorbehaltene Erklärungsfrist zu dem vollständigen Eatsachenvortrag nicht ausgereicht habe« — 7 — IIo Die Revision meint, es liege eine ZIa gelinde rung darin, dass die Vlügerin zunächst vorgetragen habe, der Beklagte habe eine Vette auf den Rauen ViflHD abgeschlossen, und dann, der Beklagte habe sich an Wetten Y/iflpfc» beteiligt; da der Beklagte auf die letztere Behauptung nicht eingegangen sei, habe er der Elage-änderung* widersprochen; jedenfalls hätte er ihr widersprochen, wenn er hierüber nach § 139 ZPO befragt worden wäre* Hit Recht .nimmt jedoch das Berufungsgericht .an. dass es sich nur um eine Berichtigung von Anführungen handelt, die nach § 268 Ziff 1 ZPO nicht als ICLage-ünderung anzusehen istc IIIo Der Revision ist zuzugeben, dass zu dem Begriff des Vettens eine irgendwie geartete Vettätigkeit gehört und dass es daran fehlt, wenn sich jemand nach Vettschluss an der von einem anderen vorgenoumenen Vette lediglich beteiligt* Hach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit kann aber auch etwas anderes vereinbart werden3 Das verkennt auch die Revision nicht; sie richtet ihre Angriffe daher einmal dagegen, dass das Berufungsgericht die Vereinbarung vom 30* ITovember 1949 überhaupt auogelegt hat, und zuo anderen dagegen, dass das Berufungsurteil angenommen hat, dass unter das Verbot, “selbständig Y/etten abzuschliessen“, .jede gleichviel wie geartete und gleichviel wenn vollzogene Beteiligung an der T/ette eines anderen zu verstehen sei« Sin Vers toss gegen § 133 BGB ist dem Berufungsgericht nicht unterlaufen* Die Y/ortfassung der Abrede von 3°o ITovember 1949 ist nicht zweifelsfrei, wie i- ■ 0 Ll allein der Streit der Parteien zeigt« Möglich und mit der 7/ortfassung vereinbar sind beide Barteivortrüge« Es war daher die Aufgabe das Tatsachenrichters, festzustellen, was der Sinn des Vereinbarten ist« Die Revision hat nicht recht, dass die Zedenten der Klägerin kein Interesse daran gehabt haben könnten, dem Beklagten zu verbieten, sich an einem bereits vollzogenen V/ettabächluss eines anderen nach Y.'ettschluss zu beteiligen* Richtig ist daran zwar, dass die Zedenten der Klägerin nicht verhindern konnten« dass jener andere überhaupt mitspielte und mit seinen abweichenden Tips die Gewinnchancen der Zedenten der iCLägerin überhaupt nicht beeinträchtigte und sich mit seinen übereinstimmenden Tips lediglich eine Gewinnmöglichkeit wie jeder andere Spieler gleicher Tii3reihen verschaffte« Sie waren aber da~an interessiert, dass niemand das Vett-systen des Beklagten erfuhr und es seinerseits benutzte, und dass ihnen die Gelegenheit zur Beteiligung geboten wurde, wenn auch nur die Gefahr einer Ausnutzung entstand« Biese Gefahr.eroffnete sich aber, wenn sich der Beklagte an fremder Y.'ette beteiligte, da damit der Verdacht erweckt wurde, dass diese Y/ette unter Benutzung des Systems des Beklagten zustande gekommen sei; das Berufungsgericht weist mit Recht darauf hin, dass die Zedenten der ICLägerin bei den in die Millionen gehenden Tip eintragurigen der Ilachprüfung, ob eine fremde YTette, die der Beklagte der Beteiligung für wart hielt, unter Benutzung des Systems des Beklagten zustande gekommen sei oder nicht, enthoben sein ~ 9 - sollten und dass dies der Grund dafür war, warum ihnen der Beklagte entweder Gelegenheit zur eigenen Beteiligung geben oder die Hälfte eines ihm anfallenden Gewinnes, mindestens aber 5»C00 ELI, zahlen sollte.. Der Revision kann auch nicht zugegeben werden, dass dem Berufungsgericht ein Denkfehler unterlaufen sei oder dass es wesentlichen Auslegun&sstoff unberücksichtigt gelassen habe* Die Revision bewegt sich mit diesen Ausführungen auf dem ihr nicht zugänglichen tatsächlichen Gebiet« IVo Entgegen der Ansicht der Revision verstösst die Abrede vom 50. November 1949 weder gegen § 158 BGB noch gegen § 306 BGB«. Von einem den Tatbestand der Knebelung auch nur annähernd ähnlichen Sachverhalt kann keine Rede sein« Der Vertrag ist auch nicht deshalb auf eine Unmöglichkeit gerichtet, weil er die Ausbeutung eines Systems von T/ettabschlüssen zu dem Gegenstand hat und es bei der Unzahl der ilüglichkeiten kein System zu ihrer Ausbeutung gebe» Bach der Vereinbarung vom 30« Hoveaber 1949 wollte der Beklagte im Besitze .eines Uett-systems sein, das grosse Gewinnaussichten biete; mehr als die Ausnützung der vom Beklagten errechneten erhöhten Gewinnchancen war nicht Inhalt des Vertrages» Vo Das Berufungsgericht hält die Behauptung des Beklagten, er habe sich an den Betten V/ipppPs gar nicht beteiligt, für widex'legt» Rs stellt weiter fest, dass UifHP die Hälfte seines Gewinns nicht freiwillig an den Beklagten abgeführt habe*, sondern hierzu vertraglich ■ ■ ■■ yww>»|iiw«iiiiwiwpi % v t+ \ ; ?.-■ % » « verpflichtet gewesen sei« Diese Erwägungen liegen auf tatsächlichen Gebiet, werden von der Revision nicht angegriffen und lassen zudem einen Rechtsfehler nicht erkennen* K VI« Das Berufungsgericht entnimmt dem, wie sich HflM und D'SBB nach Gewinnanfall verhalten haben, nicht, dass sie auf ihre Rechte aus der Vereinbarung vom 30* llovcnber 1949 verzichtet hätten* As stellt fest, dass die beiden Geldgeber erst durch den vorliegenden Rechtsstreit Klarheit darüber erlangt hätten, dass der Beklagte zu wriMB in einem Beteiligungsverhältnis gestanden und Anspruch auf die Hälfte der ange- fallenen Gewinne gehabt habe* Auch insoweit ist dem N Berufungsurteil ein Rechtsfehler nicht unterlaufen« Der Beklagte ist daher zu Recht verurteilt worden« Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO* * Dr* Drost Dr* Ilaidinger Dr« Kuhn Artl Dr• K«.TS«Ueyer ’K £ t