BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
ZR_289/63	URTEIL	Verkündet	am
10o Februar 1966 Heil
 Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Kauffrau Elisabeth-Wg
 HgBB 0; He0|BBstraße
9
- Prozeßbevollmäcbtigter:
Beklagten und Revisionsklägerin,
 Rechtsanwalt
Br »|J.
gegen
 Georg Dietrich W i
(MflB) ■, A als Erben des auf. in H0HI9 Bl Georg Adolf Arnold Wi
 Straße 0,
1964 verstorbenen und zuletzt , wohnhaft gewesenen Kaufmanns
 Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter:	Rechtsanwalt	Dr,
 
Der Uv Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10« Februar 1966 unter Mitwirkung* d.es Senatspräsidenten Dr« Fischer und der Bundes-’riehter Dr« Nörr, Liesecke, Dr« Bukow und Br« Schulze
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2« Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 13« August 1963 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen«
Von Rechts wegen
 Tatbestand :
Die Beklagte betrieb unter der Firma H« BflB & öo« Importgeschäfte * Im Jahre I960 hat sie von dem während des Revisionsverfahrens verstorbenen Kläger, der weiterhin als Kläger bezeichnet wird, in Teilbeträgen insgesamt 39<>000 DM erhaltene Davon waren 35<>OÖO DM für sog» Beech-Nut-Geschäfte . und 4oÖOO DM für privatzvieckh der Beklagten bestimmt 0
Der Kläger hat die ersten 20o000 DM am 26« Februar und 8o März I960 unstreitig als "Darlehn11 gezahlt« Er verlangt nunmehr die gesamten 39•000 DM als Darlehn nebst Zinsen von der Beklagten zurück«
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Die Beklagte behauptet unter Anführung zahlreicher Öilfstataachen, Ende März I960 Hätten die Parteien und der Kaufmann zflBB mündlich öder durch schlüssiges Verhalten eine - wenn auch vielleicht fehlerhafte - Gesellschaft errichtet , um die Beecb-Nut-Geschäfte unter der Firma Ho & Co» gemeinsam durchzuführen• Dabei habe sich der Kläger verpflichtet9 eine Einlage von insgesamt 50o000 DM zu leisten 0 Die bis dahin gewährten 20»000 DM hätten darauf verrechnet werden sollen, ebenso die im Juli I960 zunächst für private Zwecke gezahlten 4«000 DM, und die restlichen 15«000 DM habe der Kläger sogleich als Gesellschaftseinlage gezahlt«
Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben«
Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage»
Das Berufungsgericht 1st von der Erklärung der Beklagten vom 30« November .196Q ausgegangen, wonach der Kläger ihr "persönlich" und ihrer "Firma H»	&	Co«	Darlehn	in	Höhe
 von 39o000 D^ zur Verfügung gestellt" und wonach sie "dieses Gesamtdarlehn" durch eine stille Zession gesichert hat»
Das Berufungsgericht haf.zugunsten der Beklagten angenommen, sie habe mit dieser Erklärung nicht auf etwaige
 
Einwendungen gegen die Forderung des Klägers verzichtet, sondern lediglich ein Beweismittel geschaffen, das ihr die Möglichkeit des Gegenbeweises of fenlasse * Es hat indes den Gegenbeweis, daß zwischen den Parteien eine Gesellschaft bestanden und der Betrag von 39<>000 DM einen Teil der Einlage des Klägers dargestellt habe, nicht für geführt erachtete
 Diese Beweiswürdigung, die die Revision mit mehreren Rügen angreiftj läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen»
io Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe Beweisanträge der Beklagten aus der Berufungsbegründung übergangen«
In der mündlichen Verhandlung vom 18« Dezember 1962 hatten die Parteien einer Vertagung zugestimmt, weil in einem Parallelprozeß beim Landgericht Hamburg eine Beweisaufnahme über das angebliche Gesellschaftsverhältnis statt-finde«
In der mündlichen Verhandlung vom 9° April 1963 hatten sie sich dann - mit einer hier nicht interessierenden Einschränkung - diimit einverstanden erklärt, daß das Berufungsgericht die Vernehmungsprotokolle des Parallelprozesses verwerte«
Daraus durfte das Berufungsgericht entnehmen, die Beklagte wünsche - von der am 9« April 1963 verlangten erneuten Vernehmung des Zeugen ZflBP abgesehen - keine weitere Beweisaufnahme mehr« Dieser Eindruck hat sich bis zur letzten mündlichen Verhandlung noch dadurch verstärkt,
 daß die Beklagte den BeweiSbeschluß*vom 7,o Mai-1963? durch den das Berufungsgericht nur die Vernehmung des Zeugen Z^HB angeordnet hatte, hingenommen und auch später keine weitere-Beweisaufnahme mehr beantragt bat, obwohl sie sich sagen.mußte9 das Berufungsgericht betrachte mit der -Vernehmung des Zeugen Z(ÜB ihre Beweisantritte für vollständig ausgeschöpfto
 Unter diesen Umständen kann die Beklagte nicht mehr auf ihre früheren Beweis&ntritte Zurückgreifen 0 Bas gilt auch für die Zeugin f^B? wenngleich die Beklagte deren Vernehmung in dem Parallelprozeß überhaupt nicht beantragt hatte» Bas Berufungsgericht mußte aus dem Verhalten der Beklagten schließen, sie habe gute Gründe, auch ihren Antrag auf Vernehmung dieser Zeugin nicht weiterzuverfolgen 0
2o Die Beklagte kann 'aus ihrem Expose vom 270 Juni I960 nichts für sich herleiten» Dieses Expose hatte nur dem Wirtschaftsprüfer der Beklagten dazu dienen sollen, einen Vertrag für eine Gesellschaft zwischen den Parteien und ZflBB zu entwarfen» Einigen Formulierungen könnte zwar entnommen werden, daß nach Ansicht der Beklagten auf Grund mündlicher Übereinkunft cder schlüssigen Verhaltens eine solche Gesellschaft, wenn auch ohne Vereinbarung einer bestimmten Gesellschaftsform, bereits bestand» Andere Wendungen sprechen jedoch für das Gegenteil» Davon abgesehen ergibt sich nach den rechtsirrtumsfreien Feststellungen des Berufungsgerichts aus keiner anderen Urkunde, daß die Parteien bereits eine Gesellschaft errichtet und dabei die ersten Dar lehn : von 2,0» 000 DM in eine Einlage des
 Klägers umgewandelt hatten» Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, es widerspräche der Lebenserfahrung anzunehmen, die Parteien als gewandte Geschäftsleute hätten eine Vereinbarung, Wonach der Kläger 50» 000 DM einzuschießen habe und zu 1/3 an Gewinn und Verlust der Beech-Nut-Geschäfte beteiligt sei, nur mündlich oder durch schlüssiges Verhalten getroffen» Bei dieser Sachlage konnte sich das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision mit der Bemerkung begnügen, in dem Expose sei zwar von allem möglichen die Rede und seien insbesondere Ausführungen darüber enthalten, wie der künftige Gesellschaftsvertrag aussehen solle; es sei in ihm aber nicht gesagt, daß die Geschäfte bereits jetzt auf gemeinschaftliche Rechnung gingen»
y.- "i .
Daraus folgt zugleich, daß der Kläger, der eine Durchschrift des Exposes zur Kenntnisnahme erhielt, nicht zu widersprechen brauchte, sondern abwarten konnte, welche Vorschläge der Wirtschaftsprüfer der Beklagten machen würde» Der Kläger mußte sich nicht sagen, die Beklagte habe sein Verhalten als Zustimmung zu dem mündlichen Abschluß eines vorläufigen Geaells^haftsvertrages aufgefaßt» Die in dem Expose enthaltene Mitteilung, daß sich der Kläger entschlossen habe, das Beech-Nut-Geschäft zu finanzieren, sprach nicht zwingend für das Zustandekommen eines Gesellschaftsverhältnisses, da der Kläger das Geschäft auch als Darlehnsgeber finanzieren konnte, wie er es mit der Zahlung der ersten 20»000 DM zunächst unstreitig getan hatte» Es ist deshalb auch ohne Belang, ob das Expose, wie ZflHB bekundet hat, den Verlauf der Verhandlungen richtig wiedergab»
 
3o Hat danach die Beklagte nicht bewiesen, in der Urkunde vom 3CK' November I960 unter dem Druck der Verhältnisse auf Verlangen des Klagers- etwas objektiv Falsches erklärt £u haben, dann ist von vornherein auch für die Bedenken kein Raum, die die Beklagte aus § 138 Abs0 2 BGB gegen die Gültigkeit dieser Erklärung herleiten möchte0
4o Damit erweist sich die Revision als unbegründet und muß mit der Kostenfolge aus § 97 Abs» 1 ZPO zurückgewiesen wordene
 Dr0 Fischer	Dr» Norr	Liesecke
 Drc Bukow	Dr<> Schulze