Volltext der Entscheidung
"Für das HachS:chia^wei^"Ä^-L^’
Für die AmblleheoSamnlnhg®
1 o Gesetz g HGB §f 105 ff? ?. Gesetz? GmbHG § 11 Rechtssatzr
■ Betreiben die Gesellschafter einer G;nbH2- ohne Firma;, Sitz, Gegenstand und" Gebellschaftsform gemäß § 53 GmbHG zu ändern, an einem anderen Orte ein anderes vSllkaufmännlsches Handelsgewerbe unter einer Firma, die auf eine neue GmbH hlnweisi, deren Eintragung aber gar nicht beabsichtigt ist, so liegt darin schlüssig dbr, Äbsehluß eines auf.den Betrieb einer offenen Handelsgesellschaft^gerichteten Gosel1~ scbaftsvertrages
Aktenzeichen? II ZR 232/55
Urteil destBGH vom; 29 o November;;1956
LG Osnabrück OLG 01d enburg
II ZB. 232/55
Verkündet
laut Protokoll
am 29c November 1956
Braun9 Justizobersekretär,
als ürkundsbeamtsr der Geschäftsstelle
schränkt er Haftung,
In M(|pB betriebenen Handelsgesellschaft, vertr durch ihren "Geschäftsführer" Georg Freiherr von
-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Pro MUk
hat der II« Zivilsenat des 'Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 29° November 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pr0 Canter und der Bundesrichter Br* Selowsky, Dr. Fischer, Pr* Kuhn und Dr<, Nörr
für Recht erkanntg
Pie Revision gegen das am 5° Juni 1955 verkündete Urteil des 11 Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Oldenburg wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß von der Verurteilung der Beklagten die gesamtschuldnerische Verurteilung in Wegfall kommt0 Pie Kosten der Revisionsinstanz werden den Beklagten als Gesamt Schuldnern auf erlegt-o
Im Nämen des Volkes
In dem Rechtsstreit
lo der unter der Firma "R
, Gesellschaft mit be-
W
in V
20 des Kaufmanns Georg Freiherr von W
Beklagte, Berufungs- und Revisionskläger,
-Prozeßbevollmächtigtert Rechtsanwalt
von B
die F
Inhaber Alfried Ki
Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte,
Von Rechts wegen
-2-
• Tatbestands
Der Beklagte zu 2,' der in zusammen mit seiner
Ehefrau .und seiner■■ Schwiegermutter ein Handelsgeschäft unter der - Firma Gesellschaft mit. beschränkter Haftung,, betreibt und als
"Geschäftsführer" dieses Unternehmens auftritt, schloß am A? Januar.1950 unter dieser Firma mit der Klägerin schriftlich einen Mietvertrag über drei:Gebäude des ehemaligen Schießplatzes in ab.» Die Klägerin nimmt ihren Ver-
tragspartner (Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2 als Gesamtschuldner auf Zahlung von 9*879, 39 DM Miete, Strom-und Wassergelder und die Beklagte zu 1 allein auf Zahlung weiterer 986,98 DM für Lieferungen und Arbeitsleistungen außerhalb des 'abgeschlossenen Mietvertrages in Anspruch,.
Die Beklagten machen geltend, daß -der Mietvertrag nichtig sei» Unstreitig haben die Vertragschließenden die Y/irksamkeit des Vertrages von der Genehmigung einer bestimmten Stelle der Militärregierung abhängig gemacht <, Unstreitig ist weiter, daß diese Stelle den Vertrag zwar genehmigt, damit aber die Auflage verbunden hat, daß der Vertrag unter gewissen Voraussetzungen auf Anordnung der Militärregierung mit Frist von einem halben. Jahre aufzulösen sei» Die Beklagten meinen, hierdurch sei der fest auf fünf Jahre geschlossene Vertrag in einen »solchen mit halbjährlicher Kündigungsfrist umgewandelt worden» Ein so eingeschränkter Vertrag sei für sie unannehmbar, .gewesen, da sie vor Erteilung der Genehmigung erhebliche. Summen in den Betrieb gesteckt hätten» Y (
■ Die Beklagten machen, weiter geltend, daß .die von der Beklagten zu 1 geleisteten Zahlungen-auf die .Miete und nicht auf die daneben bestehenden Schulden aus Lieferungen und Arbeitsleistühgen.der. Klägerin hätten verrechnet werde®. dürfeno
■“■3”
Außerdem.haben sie mit Gegenforderungen aufgerechnete :
Unter dem 27 « Februar 1950 hat der Beklagte, zu 2 noch einen auf dem- Mietvertrag -stehenden Zusatz unterschrie berin nach dem er die persönliche Haftung für die Durchführung des Vertrages übernimmt« Er sieht diese Verpflichtungserklärung als eine Bürgschaft an und hat die Einrede der Vorausklage erhoben«
Die Klägerin trägt demgegenüber vors Die Vertragschließenden hätten von vornherein mit einem Vorbehalt des von der Militärregierung gemachten Inhalts gerechnet« Außer dem sei die.Pflicht der Genehmigung derartiger Verträge mit dem 18o September 1951 -entfallen«. Die Beklagten hätten nicht bestimmto welche Schuld durch die einzelnen Zahlungen getilgt werden solle; darum greife §366 Abs 2 BGB ein; nach dieser Bestimmung, seien- 'die nicht durch ein. gesetzliches Ff aridrecht ■ gesicherten ; Forderungen als getilgt anzusehen« Die zur Aufrechnung, gestellten Förderungen -seien unbegründet« •- -FFA: F '
Das Landgericht hat die Beklagten, als Gesamtschuldner zur Zahlung von 7«605?77 DM und außerdem die Beklagte zu 1 zur Zahlung weiterer 3»262s60 DM verurteilt« /
Beide Parteien haben dieses Urteil angefoeilten« Die Klägerin machte in der Berufungsinstanz geltend, daß die Beklagte zu 1 als offene Handelsgesellschaft behandelt werden müsse, weil sie im Handelsregister nicht als Gesellschaft mbH eingetragen sei« Die Beklagten vertreten demgegenüber den-Standpunkt,, daß das in. M^^pi betriebene Unternehmen eine Zweigniederlassung der in G^BBI eingetragenen BoKÜBt GmbH sei, möge das auch nicht zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet worden sein und deren
-4-
Unternehmen. nicht mehr betrieben. werden,, Unstreitig ist.
daß der Beklagte zu 2, seine Ehefrauund seine Sehwieger-
o
mutter Gesellschafter der GmbH sind und daß der
Zweck dieser Gesellschaft auf die HerStellung von Rohfaserplatten gerichtet und nicht geändert worden isto
hie Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg» Auf die Anschlußberufung der Klägerin sind die Beiclagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 10o866?37 DM verurteilt worden?. . :
Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Kiage-abweisungsantrag weiter? v/ährond die Klägerin um Zurückweisung der Revision gebeten hato
Ent scheidungsgründe t
Io Das Berufungsurteil (wiedergegeben WM 1955? 1456
und BB 1955? 713) führt aus? Die GmbIIf' sei nicht
mit der EoflHi GmbH identisch und auch keine Zweigniederlassung dieser Gesellschaft0 Denn dieselben Personen könnten mehrere Unternehmen betreiben? und das sei hier der Pall, weil die verwendeten. Firmen und ‘die Ünternehmens-gegenstände nicht üb er e instimmt eh die /Gesells chafter der RclUBHi GmbH keine Änderung . des Gesell schaftsvertrages beschlossen hätten? der in eröffnete Geschäftsbe-
trieb auch nicht als Zweigniederlassung der RoJflHBfe GmbH angemeldet worden sei und die RolflHBhi GmbH nicht mehr betrieben .werde,, Da die nR4HB GmbH” nicht ins Handelsregister eingetragen worden sei? bestehe sie nicht als-Gesellschaft mit beschränkter Haftung„ Prozeßgegner der Klägerin sei darum keine juristische Person, sondern die unter der Firma rfRi^H^. GmbH” betriebene 'Handelsgesellschaft„ Das sei eine offene Handelsgesellschaft.= Der Beklagte zu 2, seine Ehefrau und seine Schwiegermutter müßten sich zu dem Schutze des Verkehrs so behandeln lassen? als 'hätten sie eine neue
GmbH gegründete Sie hätten den vollen Geschäftsbetrieb eines vonkaufmännischen Handelsgewerbes auf genommen , Damit sei die zu fingierende Gründergesellschaft in Vollzug gesetzt worden. Im Hinblick; hierauf komme es nicht darauf an, daß ein neuer Gesellschaftsvertrag fehle» Unerheblich sei auch, daß der Beklagte zu 2« seine Ehefrau und seine Schwiegermutter,; wie sich das aus der Wahl einer. GmbH-Firma ergebe, nur beschränkt hätten haften wollen,, 'während zur offenen Handelsgesellschaft ein Vertrag gehöre, der allen Gesellschaftern die unbeschränkte Haftung,gegenüber den Gesellschaft sgläubigem auferlege. Denn eine beschränkte Haftung der Gesellschafter einer Gründergesellschaft (der sog, Vorgesellschaft oder Vor-GmbH)könne, wenn überhaupt, nur dann Hatz greifen, wenn bereits durch einen gültigen Gesell-schaftsvertrag der Betrag des Stammkapitals und die Hohe der Stammeinlagen festgesetzt worden seien. Auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse sei eine offene Handelsgesellschaft entstanden. Hieran ändere;es nichts, daß sie eine nach § 19 HGB unzulässige Firma. führe und unter dieser Birma auch gegenüber-'dhrl Klägerin .auf getreten .sei. Da eine offene Handelsgesellschaft hach § 124- Abs 1 HGB unter ihrer ■ Firma verklagt werden könne,' sei die unter der Firma ' GmbH” betriebene, offene Handelsgesellschaft als verklagt anzusehen, huh-
Die Revision wirft dem Berufungsgericht vor, es habe an die Stelle der verklagten GmbH”, gegen die die
Klage und die Anträge gerichtet worden 'seien, einen anderen Beklagten gesetzt uhd damit von sich aus die Klage geändert and der Klägerin überdies- etwas zugesproeher.. .was sie gar nicht beantragt habe» Sie meint;, die gegen eine nicht, existierende GmbH gerichtete Klage habe gegenüber der Beklagten zu l abgewiesen werden müssen» Damit müsse auch das Urteil gegen den Beklagten zu 2 hinfällig werden.
Das Berufungsurteil ist im Ergebnis richtig»
-6-
1.) Der Beklagte zu 2.* seine Ehefrau und seine Schwiegermutter haben* wie das Berufungsgericht ohne Rechtsve'r-stoß feststellt'* einen neuen vollkaufmännisehen Geschäfts— netrieh: eröffnet und keine Zweigniederlassung der RcflHBV GmbH begründet. Sie haben das 'Unternehmen unter einer gemeinschaftlichen Birma betrieben". Daß diese Birma dem Unternehmensgegenstand entlehnt "ist und den Zusatz "mit beschränkter Haftung’1 enthält^ während die Birma einer offenen Handelsgesellschaft den'Namen wenigstens eines der Gesellschafter mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz oder die Namen aller Gesellschafter zu enthalten hat (§ 19 Abs lHGE)* hindert .die Entstehung einer offenen Handelsgesellschaft nicht (Weipert in RGRIComm z HGB § 105 Anm 19 m w Nachw) Anders als bei einer sog, Scheingesellschaft fehlt e:s auch . nichtban. einem Gesellschaft svertrage.. Nach Lage der' Dinge:ist mit dem Berufungsgericht allerdings davon auszugehen; daß die Gesellschafter der HcSHP GmbH keine nee u e Gesellschaft gründen, sondern vielmehr das neue Unternehmen auf Grund ihres bisherigen Zusammenschlusses betreiben wollten. Aber darin* daß sie in Meppen einen'getieiusamen Geschäftsbetrieb auf Grund ihres;bestehenden gesellschaftlichen; Zusammenschlusses eröffneten*: lag notwendigerweise der Abschluß eines neuen auf den Betrieb einer offenen Handelsgesellschaft gerichteten Vertrages. Eine Änderung oder Firma und des Gegenstandes der RoiflBBBi GmbH konnte nur durch Eintragung ins Handelsregister:;rechtswirksam: werden {§ 54 Abs 3 GmbHG) Nahmen die Gesellschafter der GmbH unter einer von
der Birma dieser juristischen Person abweichenden* jedoch gemeinsamen Birma den Betrieb eines ganz anderen Handelsgeschäfts auf* so konnten sie nicht auf Grund des für diese GmbH geltenden Gesellschaftsvertrages* sondern nur auf Grund eines schlüssig zustande gekommenen neuen Gesellschaft svertrages tätig werden. Dieser Vertrag enthält die Elemente des Gesellschaftsvertrages der GmbH* so-
-7-
weit sie nicht die .juristische Person und die Organisation des Zusammenschlusses als G-mbH betreffen,.- Bestand aber ein gesellschaftlicher Zusammenschluß zu dem Betrieb -des in gH eröffneten. vollkaufmännischen Handelsgewerbes, so kam es auf den Willen der Beteiligten,,, das neue Unternehmen in Form einer GmbH zu betreiben, nicht "-an. Denn tatsächlich betrieben sie es nicht:in der Rechtsform ihres in Gronau eingetragenen Unternehmens,' sondern als neues Unternehmen, und hierfür strebten sie nicht die Eintragung als GmbH am Eine Personemusreinigung, die ein voilkäuf-männisokes Handelsgewerbe betreibt, kann sich nur der durch das Gesetz zur Verfügung gestellten Gesellschaftsformen Bedienen,, Der in § 22 BGB für wirtschaftliche Vereine verordnet e Konzessionszwang läßt nicht die Möglichkeit, auf einem anderen Wege als in den Formen der Aktiengesellschaft , der Gesellschaft mbH und der eingetragenen Genossenschaft die Rechtsfähigkeit oder die beschränkte Haftung (Uichthaftungl: der Mitglieder zu erreichen (Schultze~von Basaulx JZ 1952;,. 390 fff;EGen 5, 190/91? Paulick ZGen 4-;
149 ff ^153?^o Es ist anerkannt, daß ein nichtrechtsfähiger Verein in '"Wirklichkeit ,/öff ene Handelsgesellschaft ist und ins Handelsregister ■.eingetrageh: werden muß, wenn er ein vollkaufmannlsches Handelsgewerbe betreibt (WürGinger, Geeellsc h af ■te ir >14 § 14 IV," Haupt-R e inhardt, Gesell schaftsrecht § 29 II 6 a|,o Anerkannt isf;:weiter, daß eine Persc-nalgeselischafta,l#l:e über den Umfangdes Kleingewerbes hinaus Handelsgeschäfte betreibt, offene Handelsgesellschaft und eintragungspflibipig ist^.fHüeck,-;^Hecht der offenen Handelsgesellschaft Weipert :’in RGRKomm^; z HGB § 105
Anm 15| Würdinger aaO § 22 I 2 b) .„ Auch wenn die Mitglieder einer eingetragenen GmbH gemeinsam ein neues vollkaufmännisches Handelsgeschäft eröifneh. und unter der Firma ■ einer nicht bestehenden GmbH betreiben, aber gar nicht daran denken, einen neuen Gesellschaftsvertrag zu schließen und das neue Unternehmen als GmbH ins: Handelsregister ein-
-8-
t ragen- zu lassen, liegt in Wirklichkeit eine offene Handelsgesellschaft vor, weil durch das tatsächliche Verhalten der GmbH-Gesellsehafter schlüssig ein OHG-Vertrag zustande kommt und die Beteiligten ihre Haftung nicht in der gedachten Weise beschränken können und darum unbeschränkt haften. Baß sie das nicht wollen und auch die Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft für sich nicht wünschen, ist unerheblich, da objektiv die Voraussetzungen für die offene Handelsgesellschaft gegeben sind (vgl das Senatsurteil vom 17.6,53 - II ZR 205/52 - BG-HZ 10, 91 /917). /.; 'V.
Danach ist der; Standpunkt; des Berufungsgerichts, der, Beklagte.zu 2, seine Ehefrau und seine Schwiegermutter müßten sich so behandeln lassen, als hätten sie eine neue Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet, unrichtig Da diese Personen, den Abschluß eines neuen GmbH-Gesel1-schaftsvertrages, die Bildung; eines neuen Stammkapitals, die Festsetzung neuer Stammeinlagen und die Eintragung der als GmbH gar nicht vorhatten., kann von einer Vor-GmbH keine Rede sein. Es stellt sich darum... auch nicht die
vom Berufungsgericht entschiedene Frage, ob und unter welcher. Voraussetzungen d:ie sog. Vorgesellschaft als offene Handelsgesellschaft behandelt werden kann. :
2o) Klage und Anträge sind gegen die HR<dB. GmbH,
o
Das ist zugleich der Haine, unter dem die aus dem Beklagten zu 2, seiner Ehefrau und seiner Schwiegermutter bestehende offene Handelsgesellschaft betrieben wird.Die Parteien haben darüber gestritten, ob sich unter dieser Firma die Ho^HBl GmbH oder eine aus deren Gesellschaftern bestehende offene -Handelsgesellschaft verbirgt. Die Klägerin mag sich beim Abschluß des Mietvertrages vorgestellt haben, es
mit einer GmbH zu tun zu haben*' sie mag auch gemeint haben,
die Klage gegen eine GmbH zu erheben,. Ersi ehtlich wollte sie mit cler Klage aber nicht eine gar nicht existente juristische ferson? sondern dasjenige Rechtsgebilde erfassen, das sich unter dieser Pirma verbirgt und ihr Vertragspartner ist* Bas ist eine aus dem Gesellsehafterbestand der ReUHMI GmbH gebildete offene Handelsgesellschaft, die zwar zur-Unterlassuhg der unzulässigen■'Firmenbezeichnung und zur Änderung- der Firma verpflichtet ist, aber, unter dieser Firma aufgetreten ist* Eine andere Firma als die benutzte, unzulässigerweise nach § 4 GmbHG gebildete Firma hat diese offene Handelsgesellschaft nicht* Sie konnte darum unter einer anderen Firma als der von ihr verwendeten nicht verklagt werden,- Hach § 124: Abs 1 HGB ist die offene Handelsgesellschaft parteifähig. Wenn das Berufungsgericht die Bezeichnung der beklagten Bartei dahin änderte, daß die unter der Firma Gesellschaft mit beschränkter Haftung, in be-
triebene HandelsgeSeilschaft verklagt sei.,, so handelte es sich um eine sachgerechte; Klarstellung des Bubrums und keine gerichtliekerseits vo rgenoimnsne Elageänderung = Auch von-einer Verletzung des § 308i;ZBf: kann keine Bede Sein,
II, Ist. eine offene Handelsgesellschaft die - Vsrtrags-partnerin der Kläger in,, so kann sie auch unter ihrer, wenn auch unzulässigen Firma in Anspruch genommen wardeh. Alsdann haftet der Beklagte zu 2 für aeren Verbindlichkeiten persönlich ;ürd unbeschränkt Hierfür kommt es
ni eht darauf - ähflbb; ls eine : auf1idehl Miet Ve r t Pag gesetzte Erklärung! anzuäehbh:auch dahinge s teilt; HÄ; a|;s:'; Bür geh' ydi e: Einrede der yor-
ausklage . zuständb fbdir,nicht .Vf
1°) Der Mietvertrag ist; .wirksam,.: da ;das Berufungsgericht rechtlich einwandfrei .festgestellt hat, daß er in Kenntnis des-bestehenden' Eingriffsreehts der Militärregierung abgeschlossen wo^den-.^ der Ansicht der Re-
vision geht es hierbei nicht uni eine der Schriftform bedürftige,. dem Vertrage mündlich beigefügte Bedingung»
Die Revision rügt in diesem Zusammenhang noch« das Berufungsgericht habe Beweisant.ritte der Beklagten übergangene Es handelt sich dabei um die Behauptung;, die Beklagten hätten die Schließung.eines Mietvertrages mit Kün-digungsmögliehkeit abgeleimt , nachdem sie die Genehmigung der Militärregierung mit dem darin enthaltenen Vorbei,ult erfahren hätten. Biese Behauptung ist unerheblich, da die Beklagten den Mietvertrag Bereits abgeschlossen hatten und an ihn gebunden; blieben.;, wenn dieser 7ertrag unter einem Yorbehalt ;:genehmigt wurde / mit edem sie angesichts ihrer Kenntnis von den Bingen realmeten oder jedenfalls rechnen mußten»
2c} Bach den vön der revision nicht angegriffenen Feststellungen: des Berufungsgerichts haben die Beklagten bei ihren geltend gemachten Zahlungen nicht bestimmt, welche Schuld getilgt werden solltet; Daher greift § 366 Abs 2 3GB Platz» Bas 3erufungsgericht hat auch darin Hecht, daß es' die Mietzinsansprüche: wegeh-des. gesetzlichen Vermieter-Pfandrechts (§ ?59 3GB) als die sicheren und daher die Ansprüche . aus Warenlieferungen Äd Arbeitsleistungen der Klägerin als durch die Zahlungen.'getilgt angesehen hat»
3c) Bas Landgericht ist .auf den Aufrechnungseinwand nicht näher eingegangen, weil hie Gegenforderungen der Beklagten dem Grunde und der Höhe nach nicht substantiiert seien. Gleichwohl haben die Beklagten ihr Vorbringen in der Berufungsinstanz insoweit nicht ergänzt-D Bas "Berufungsgericht hat daher den Aufrechnungseinwand gleichfalls mangels Substantiierung zurückgewiesen* Bas ist richtige Baß in der Berufungsinstanz andere Erwägungen im Vordergrund standen,, entband dis Beklagten entgegen der Ansicht der Revision nicht von der ihnen obliegenden prozessualen Pflicht den Aufreehnungseinwand zu sub s t ant i i er er;...
■ •iÄ) Wie in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannt ist, bestellt zwischen der-offenen Handelsgesellschaft und ihren Gesellschaftern;keine Gesamtschuld (RG JW 1928, 2612; Weipert aaO § 128 Anm 14| Hueck aaO §21 II 7,mit unterschi richer.».; Begründung) » Die 'Zahlung)der Gesellschaft befreit 3edcch den GesellschafterBine gesamtschuldnerische.;Verurteilung der Gesellschaft ;.ünd-der'.Gesellschafter ist ausgeschlossen» Insoweit war das Berufungsurteil abzuänderno
IIIo Die: Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97, 100
Abs 4 ZPÖo.'- ' ^y'^.^-
Dr c' Q'änte'r,--",:' Dr, 'Selowik|''::;::;.:... Br, Rischer
Br» Kuhn;
Br» Rörr
