Volltext der Entscheidung
II ZH 28:05
Verkündet laut Protokoll am 31. Januar 1957
Braun. Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftastelle;
Im Hamen des Volkes In dem Rechtsstreit
'Beklagten und Revisionsklägerin, Prozeßbevollmächtigt er s Rechtsanwalt Br«
gegen
den Kaufmann Curt l^psitraße tgf,
Kläger und Revisionsbeklagten» Prozeßbevollmäohtigters Rechtsanwalt Br.
hat der II0 Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 31« Januar 1957 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Canter und der Bundesrichter Br. Selowsky, Dp. Kuhn, Br. Nörr und Br. Hanger .
für Recht erkannt s
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büsseldorf vom.26. Oktober 1955 wird auf Kosten der' Beklagten suriickgewiesen.
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Von Rechte wegen
gat lie stand?
jDer Klägei* bot der Beklagten durch Schreiben vom 11» September 1953 "die gelegentliche Zusammenarbeit" durch Vermittlung von Bruckaufträgen u,a« für Zeitschriften gegen 5 # Provision an« Bei gedrückten Preisen sah er eine Sondervereinbarung vor Auftragsannahme vor« In ihrem Antwortschreiben vom 18. September 1953 erklärte sich die Beklagte mit den Vorschlägen des Klägers, darunter dem Verlangen nach Kundenschutz und mit den Provisionsansprüchen' einverstanden, wies jedoch darauf hin, man müsse sich bei GroSaufträgen jeweils über den Provisionssatz unterhalten, da erfahrungsgemäß 5 i* Provision nicht immer durchzubringen seien.
Ber Kläger schlug darauf mit Schreiben vom 20. September 1953. eine Besprechung vor? unabhängig hiervon "möchte ich Ihnen, nachdem sie dife Annahme meiner Ansprüche bestätigten, eine Eilanfrage" über die Zeitschrift "Bas Zelt" unterbreiten« Dieser Auftrag wurde unter Gewährung einer 5 #Lgen Provision ausgeführt« Am 23- September 1953 fragte der Kläger die Beklagte nach ihren "äußersten Preisen unter Zugrundelegung seiner Bedingungen" für den Bruck der Kundenzeitschrift "Tschibo"« Anschließend wurde über die Höhe der Provision des Klägers für diesen Auftrag verhandelt«
Mit Schreiben vom 10. Oktober 1953 bestätigte der Kläger ein Telefongespräch mit der Beklagten vom 6. Oktober 1953. Banach sei der Beklagten der ganze Komplex - es handelte sich gleichzeitig noch um die Zeitschrift "Bas Zelt" klar, bis auf die Höhe der Vergütung. Mit der von ihr vorgeschlagenen Provisionsregelung - Senkung der 5 #igen Provision für die ersten beiden Tschibo-Hefte auf 2 ^ - sei er nicht einverstanden«; Im Antwortschreiben vom 14« Oktober 1953 nahm die Beklagte diesen Standpunkt des Klägers. hinsichtlich seiner Provision zur Kenntnis und erklärte, sie versuche inzwischen neue Überlegungen anzustellen, die es ihr ermöglichten, die Provision auch in der Anlaufzeit voll
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auszuzahlen. Nach weiterem Briefwechsel teilte die Beklagte dem Kläger am 22. Oktober 1953 mit, der vom Kläger für möglich gehaltene Preis von 6,8 Pf pro Heft sei sehr scharf kalkuliert, biete immerhin eine "reale Möglichkeit, den Auftrag mit Verantwortung" durchzuführen. Bin Abkommen über eine längere und engere Zusammenarbeit ohne Sondervereinbarung für gedrückte Preise und ßroßaufträge, das der Kläger zu derselben Zeit erstrebte, kam nicht zustande. Die Beklagte schloß den Bruckauftrag für die Tschibo-Hefte mit dem vom Kläger vermittelten Verleger. Sie bezahlte dem Kläger für das erste Heft Nr 19 5 für die Hefte 20 - 24
2 1/2 #, für die Nummern 25 - 29 2 # und für die restlichen Nummern bis 32 noch keine Provision. Ber Kläger beansprucht die Bifferenz zwischen der erhaltenen Provision und einer Provision von 5 da nach seiner Auffassung eine Vereinbarung über eine Provisionsgewährung von 5 % zustande gekommen sei.
Bie Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Nach ihrer Ansicht hätte, da es sich um einen Großauftrag zu gedrückten Preisen gehandelt habe, eine Sondervereinbarung getroffen werden müssen. Ba diese nicht zustande .gekommen sei, könne der Kläger nur eine angemessene Provision in Höhe von 2 $ fordern. Zudem sei, selbst wenn eine Vereinbarung Vorgelegen hätte, die Geschäftsgrundlage hierfür, nämlich die Erzielung eines Preises von 6,8 Pf pro Heft, weggefallen . Ber Kläger habe außerdem seit Mai 1955 seine Provisionsansprüche verwirkt, da er versucht habe, den Auftraggeber zu einer anderweiten Auftragserteilung' zu bewegen.
Bas Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem Antrag des Klägers, der zunächst nur einen Teilbetrag für die Hefte Nr 20 - 22 eingeklagt hatte, zur Zahlung von 1.677,67 BM verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten
und die Anschlußberufung des Klägers, der seine Klage um die Provision für die Hefte bis einschließlich Hr 27, fürsorglich für did Hefte Hr 26 bis Hr 32, auf insgesamt 8.595,40 DM erweiterte, wurde die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils durch Teilurteil zur Zahlung von 8.496,75 UM verurteilt. Vegen eines Teilbetrags von 98,75 UH, dem, wie die Beklagte behauptet, einer Rück-Vergütung entsprechenden Teil der Provision, ist das Verfahren noch in Zweiter Instanz anhängig« Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils,
während der Kläger die Zurückweisung der Revision begehrt.
Entscheid ungsgründe j
Hach Ansicht des Berufungsgerichts ist der vom Kläger erstrebte Rahmenvertrag, der keinen Vorbehalt einer Sondervereinbarung bei Uroßaufträgen und bei Aufträgen zu gedrückten Preisen enthalten sollte, nioht zustande gekommen. Unabhängig hiervon hatten die Parteien jedoch für die abgewickelten Aufträge, also für die Aufträge auf Urucklegung der Zeitschrift "Das Zelt" und, was hier in Frage kommt, der Kundenzeitsphrift "Tschibo" eine Sondervereinbaiung des Inhalts getroffen, daß der Kläger aus diesen Aufträgen eine Provision von 5 £ erhalten sollte« Hach den Feststellungen des Berufungsgerichts stimmten die Parteien, was. auch von der Revision nicht bezweifelt wird, insoweit Überein, als dem Kläger eine Hormalprovision voh 5 £ zustehen und als bei gedrückten Preisen entsprechend dem Vorschlag des Klägers in seinem Schreiben vom 11« September 1953 eine Sondervereinbarung getroffen werden sollte« Keine Binigung bestand insoweit, als die Beklagte den in dem erwähnten Schreiben enthaltenen Vorschlag des Klägers nur mit dem
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Vorbehalt angenommen hat, daß man sich bei Großaufträgen jeweils über den Provisionssatz unterhalten müsse. Pas Berufungsgericht hat weiter ausgeführt, der Kläger sei in seinem den Auftrag zu dem Bruck des Tschibo-Hefts betreffenden Schreiben, insbesondere der ersten Anfrage vom 23- September 1953*davon ausgegangen, daß es sich hierbei um eine normale Provision, also um eine Provision in Höhe von 5 & handle. Es hat im einzelnen nicht weiter dargelegt, welche Stellungnahme die Beklagte zu diesen Vorschlägen zunächst eingenommen hat. Aus dem sog* Bestätigungsschreiben des Klägers vom 10. Oktober 1953 ergibt sich jedoch, daß die Beklagte mit der Höhe der Vergütung, für diesen Auftrag nicht einverstanden war. Sie wollte für die erste Nummer eine Provision von lediglich 2 £ gewähren, für die späte-
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ren Hefte sollte der Kläger die normale Provision erhalten. Damit war der Antrag des Klägers, er wolle einen Druckauftrag gegen eine Vergütung von 5 # vermitteln, abgelehnt.
Der Kläger hat darauf mit dem vorerwähnten Schreiben vom 10o Oktober 1953 erklärt, daß er.mit einer Herabsetzung der Provision nicht einverstanden gewesen sei, "und auch heute noch nach reiflicher Überlegung ... das gleiche Ergebnis bekanntgeben müsse". Er bitte um Bestätigung seiner Provisionsansprüche in der vereinbarten Höhe« Das Berufungsgericht ist, allerdings ohne diesen rechtlichen'Gesichtspunkt deutlich hervorzuheben, davon ausgegangen, daß der Kläger in diesem Schreiben erneut den Antrag auf Vermittlung gegen eine Provision von 5 $ gestellt hat. Mit Schreiben vom 1otexj^^iat die Beklagte den "Standpunkt des Klägers bezüglich seiner Provision zur Kenntnis" genommen und weiter ausgeführt, "sie wolle versuchen,'weitere Überlegungen anzustellen, die es ihr ermöglichten, die Provision auch in der Anlaufzeit des Auftrags voll auszubezahlen". Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe
mit diesem Schreiben nicht in erkennbarer Weise zu dem Ausdruck gebracht, daß sie jetzt noch einen anders gerichteten Villen habe, ha ihr durch das Schreiben des Klägers genau bekannt gewesen sei, daß dieser ausdrücklich auf seiner Provision von 5 1> bestehe, hätte sie entweder eine ausdrückliche Herabsetzung erwirken oder den Auftrag gegenüber dem Verleger ablehnen müssen» Dazu sei sie um so mehr verpflichtet gewesen, als ihr als Kaufmann bekannt gewesen sei, daß im Handel ein Schweigen leicht nachteilige Folgen haben könne» Deshalb sei sie zur Zahlung einer 5 #igen provision verpflichtet. Mit der Wendung, die Beklagte habe ihren andersgerichteten Willen nicht in erkennbarer Weise zu dem Ausdruck gebracht, wollte das Berufungsgericht offensichtlich darlegen, es lege das Verhalten der Beklagten dahin aus, daß sie den im Schreiben vom 10. Oktober 1953 enthaltenen Vertragsantrag auf Vermittlung gegen eine 5 36ige Provision angenommen habe. Wenn die Revision meint, dieses Ergebnis bedeute, daß der erstrebte Rahmenvertrag mit dem geplagten Wegfall der Provisionsbeschränkung schon wirksam geworden sei, so übersieht sie dabei, daß das Berufungsgericht ausdrücklich von dem Nicht Zustandekommen dieses Vertrags aüsgegangen ist und unabhängig davon den Abschluß einer Sondervereinbarung hinsichtlich der Tschibo-Hefte festgestellt hat. Es liegt auch insoweit kein Fehler des Berufungsgerichts vor, als es nicht darauf eingegangen ist, ob es sich bei diesem Auftrag um gedrückte Preise im Sinne des ursprünglichen Angebots des Klägers gehandelt hat. Es konnte diesen Bestand dahingestellt sein lassen, da es auf Grund des Briefwechsels und des Verhaltens der Beklagten das Zustandekommen einer Sondervereinbarung angenommen hat, wie sie nach dem Vorschläge des Klägers bei gedrückten Preisen gerade getroffen werden sollte, hie Auslegung, die das Berufungsgericht dem Verhalten der Be-
klagten gegenüber dem im Schreiben vom 10« Oktober 1953 enthaltenen Antrag auf Gewährung einer 5 £igen Provision hat zuteil werden lassen, läßt keinen Hechtsfehler erkennen. Die Hevision weist darauf hin, es habe sich bei dem vom Berufungsgericht als Bestätigungsschreiben bezeichneten Schreiben von diesem Tag nicht um ein echtes Bestätigungsschreiben gehandelt» Daher könne in dem Schweigen hierauf keine Annahme de? Verlangens des Klägers gesehen werden«
In diesem Sinne hat das Berufungsgericht den von ihm gebrauchten Begriff Bestätigungsschreiben in vorliegendem Palle nicht verstanden, denn es hat ausdrücklich betont, daß der Kläger in diesem Schreiben die Ablehnung einer Herabsetzung seiner ProvisionsanBprüche wiederholte, daß demnach daB "Bestätigungsschreiben11 die gegensätzliche Auffassung offen zu dem Ausdruck gebracht hat» Demnach wollte das Berufungsgericht mit der Wendung "Bestätigungsschreiben" nur'zu dem Ausdruck bringen, daß, wie die Eingangsworte des Schreibens lauten, der Kläger lediglich das Telefongespräch ^bestätigte, in dem sich die mangelnde Übereinstimmung der Parteien über die Provision ergeben habe«
Wie die Drteilsgründe im Zusammenhänge ergeben, hat das Berufungsgericht auch nicht, was allerdings bei dieser Sachlage nicht gerechtfertigt wäre, eine vertragliche Vereinbarung deshalb angenommen, weil die Beklagte auf das im Schreiben vom 10. Oktober 1953 liegende Verlangen einer 5 #Lgen Provision überhaupt geschwiegen habe. Es hat vielmehr auf positive Handlungen abgestellt, nämlich das Antwortschreiben der Beklagten vom 14. Oktober 1953 und die Annahme des Auftrags gegenüber dem Verleger in Kenntnis des Provisionsverlangens des Klägers. Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhänge davon spricht, daß ein Schweigen im Handel leicht nachteilige Polgen haben könne, so meint es damit nicht, daß die Beklagte überhaupt geschwiegen hat.
Es will damit lediglieh sagen, daß die Beklagte, wenn sie durch andere Handlungen den Eindruck erweckt habe, sie gehe auf den wiederholten Antrag des Klägers ein, ausdrücklich hätte erklären müssen, daß sie nach wie vor die geforderte Provision nicht billige, daß sie also, indem sie dies unterließ, insoweit geschwiegen hat. Die einzelnen Handlungen der Beklagten konnte das Berufungsgericht in dem Sinne
auslegen, wie es getan hat, ohne daß darin ein Rechtsver-
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stoß zu erkennen wäre. Baß Antwortschreiben vom 14. Oktober 1953 enthielt die unklar gehaltene Wendung, die Beklagte
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nehme den Standpunkt des Klägers bezüglich seiner Provision zur Kenntnis, sie versuche in der Zwischenzeit neue Überlegungen anzustellen, die es ihr ermöglichten, auch in der Anlaufzeit seine Provision voll auszuzahlen. Diesem Wortlaut kann durchaus die Bedeutung zukommen, daß die Beklagte die Provisionsforderung billige und daß sie, was ihre eigene Angelegenheit sei, die Auftragskalkulation so zu gestalten versuche, daß der Auftrag für sie wirtschaftJicfi^sei. In diesem Sinne kann auch das Schreiben vom 22. Oktober 1953 verstanden werden, in dem die Beklagte ausführte, der PreiB von 6,8 Pf sei sehr scharf kalkuliert, biete aber immerhin eine reale Möglichkeit, den Auftrag mit Verantwortung auszuführen.. Auf jedefn Pall ist eine Auslegung in dem Sinne, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen hat, nicht unmöglich« Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, daß die Grundsätze von Treu und Glauben auch im Rahmen des § 150 Abs 2 BGB anzuwenden sind (BGH UndMöhr BGB § 150 Nr 2). Der Kläger, der, wie das Berufungsgericht feststellt, von vornherein 5 # für diesen Auftrag verlangt hat, in einer fernmündlichen Rücksprache darauf bestanden und seine Forderung erneut schriftlich wiederholt hat, konnte erwarten, daß die Beklagte in ihrem Antwortschreiben klar und unzweideutig ihre Ablehnung darlegte. Die Auslegung des Berufungs-
geriohts war um so eher gerechtfertigt, als die Beklagte den Auftrag gegenüber dem Verleger annahm» Bach dem Ursprünge liehen Vorschlag des Klägers, den die Beklagte auch gebilligt hatte, sollten Sondervereinbarungen vor Auftragsannahme getroffen werden» Wenn daher die Beklagte in Kenntnis der Provisionsforderung des Klägers den Auftrag annahm, so konnte das Berufungsgericht darin mit Recht ein weiteres Anzeichen dafür sehen, daB sie die Provisionsforderung billigte.» Pür diese Auffassung spricht des weiteren der Umstand, daß der Kläger nicht etwa in einem festen Bauerverhältnis zu deir Beklagten stand, mit ihr vielmehr gelegentlich zusammenarbeitete und den Antrag zur Vermittlung des Brucks der Kundenzeitschrift Tschibo in der Weise eingeleitet hatte, .daß er nach dem "äußersten Preis unter Zugrundelegung seiner Bedingungen" gefragt hatte, die Vermittlung also offensichtlich davon abhängig machen wollte, daß seine Bedingungen erfüllt würden» An der Ablehnung des Auftrags wäre die Beklagte entgegen der Auffassung der Revision nicht gehindert gewesen, denn, unabhängig davon, ob der Kläger als Handelsvertreter oder als Mäkler anzusehen ist, steht es grundsätzlich im Ermessen des Geschäftsherm, den Abschluß eines Geschäfts abzulebnen» Bafür, daß eine solche Ablehnung einen Willkürakt dargestellt hätte, sind keine Anhaltspunkte gegeben. Somit ist .das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zutreffend davon ausgegangen., daß dem Kläger an sich ein Anspruch auf eine 5 #Lge Provision zustande
tie Beklagte hatte geltend gemacht, der Kläger habe seine für den Bruck der späteren Hefte entstandenen Provi-sionsknsprüche verwirkt, weil er zu diesem Zeitpunkt (GA 81: Mai 1954? GA 136: Juli 1954) den auftraggebenderi Verleger Br» habe veranlassen wollen, den Bruckauftrag
auf eine andere Firma zu übertragen« Der Kläger leitet seine Ansprüche daraus her» daß er von der Beklagten mit der Vermittlung von Druckaufträgen beauftragt war. Welche Rechtsnatur dieses Verhältnis hat, ist vom Berufungsgericht nicht erörtert. Nähere Einzelheiten über die Ausgestaltung sind nicht ermittelt. Es kann daher und brauchte daher auch nicht endgültig entschieden zu werden, ob der Kläger als Mäkler oder als Handelsvertreter tätig sein sollte, wenn auch die Tatsache, daß eö sich nur um eine gelegentliche. Zusammenarbeit handeln sollte und der Kläger offensichtlich keine Verpflichtung zu dem Tätigwerden Übernahm,/ mehr für einen Mäklervertrag spricht. Der in § 654 BGB ausgesprochene Gedanke der Verwirkung der Mäklerprovision ist, wie in ständiger Rechtsprechung entschieden ist, im Hinblick auf § 242 BGB auch auf andere Fälle anzuwenden, in denen der Mäkler unter Zuwiderhandlung gegen wesentliche Vertragspflichten den Interessen seines Auftraggebers nachträglich zuwider handelt. Er gilt für'andere Rechtsverhältnisse, die eine Treuepflicht des Schuldners mit sich bringen (RG Gruch 71, 535). Dazu gehört unzweifelhaft auch die Tätigkeit. des Handelsvertreters (RGZ 113, 264 RG
HRR 1935 Nr 727; II ZR 113/55 vom 25.6.1956). Einen solchen wesentlichen Verstoß gegen die Treuepflicht stellt es insbesondere dar, wenn der Beauftragte den Geschäfts-herm zu dem Vertragsbruch verleiten wili oder wenn er das Zustandekommen eines noch nicht geschlossenen Vertrags zu hintertreiben1 versucht (RG SeuffArch 56 Nr 24). Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob der Auftraggeber, der Verleger Dr. sich bereits zur Erteilung der
Druckaufträge für die später erscheinenden Hefte von vornherein verpflichtet hatte oder ob jeweils ein besonderer Vertrag Uber den Druck jedes einzelnen Heftes abgeschlossen wurde. Für den letzteren Fall stand dem Kläger nach der insoweit von den Parteien nicht angezweifeiten Vereinbarung,
wie sie im Briefwechsel vom 11. und 18. September 1953 getroffen wurde, die Provisionszahlung solange zu, wie die Verbindung zwischen der Beklagten und ihrem Auftraggeber bestand. Hatte der Kläger für diese späteren Abschlüsse ebenfalls einen Provisionsanspruch auf Grund seiner früheren Vermittlungstätigkeit, selbst wenn er im Einzelfall nicht mehr mitwirkte, so hatte er auch insoweit eine Treueverpflichtung, deren Verletzung zur Verwirkung seiner Ansprüche führen kann. Bei dieser Rechtsfolge handelt es sich nicht .darum, daß dem Geschäftsherrn ein Schaden entstanden ist, dessen Ausgleich der Wegfall der Verpflich-
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tung zur Provisionsz&lung bilden soll (RGZ.115, 264 £268/;* RG Gruch 71, 535?. II ZR 186/55 -vom 10.1.1957). Vielmehr soll der, der sich treuwidrig verhalten hat, schon wegen dieses Verhaltens allein seine Ansprüche verlieren. Daher würde zur Verwirkung eine, so wesentliche Verletzung genügen, wie sie nach der Behauptung der Beklagten darin liegt, daß der Kläger weitere Geschäftsbeziehungen zwischen der Beklagten und deren Auftraggeber hintertreiben wollte.
Bas Berufungsgericht hat zu diesem Vorbringen in tatsächlicher Hinsicht keine Stellung genommen, sondern hat die Richtigkeit dieser Behauptung dahingestellt gelassen, indem es die Rechtsansicht vertreten hat, -die Beklagte könne sich auf eine Verwirkung nicht berufen, da sie durch Nichterfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Provisionsvertrag ihre "Treuepflicht verletzt und damit Grundlagen ihrer Beziehungen erschüttert” habe. Entgegen der Ansicht der Revision liegt hierin kein materiellrechtlicher Feh-ler. Es bedarf in den Fällen, in denen die Geltendmachung eines Rechts gegenüber dem Gegner wegen Verstosses gegen Treu und Glauben entfallen soll, einer Prüfung der gesamten Umstände des Einzelfalls. Babei ist auch das Verhalten der Gegenseite entscheidend zu berücksichtigen. Dieser
Gedanke hat z.B« dazu geführt, daß hei einer Ausschließung wegen wichtigen Grunds aus einer Gesellschaft zu prüfen ist» wie weit Pflichtverletzungen der übrigen Gesellschaf ter das Verhalten des Gesellschafters, dessen Verbleiben nicht mehr zu demutbar sein soll, in einem milderen Lichte erscheinen lassen {BGHZ 4, 108 jTll7; BGZ 153 , 274 /?B07). Auch dort handelt es sich darum, daß in einem weitgehend durch gegenseitige Treuepflicht gekennzeichneten Verhältnis das Gewicht von Verstössen gegen diese Treuepflicht zu beurteilen ist« Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Treuepflicht, wegen!deren Zuwiderhandlung der Kläger seiner Ansprüche verlustig gehen soll, dem Vertragsverhältnis mit der Beklagten entspringt, auf Grund dessen diese selbst Leistungen zu erbringen hatte« Bas Gesetz hat' allgemein die Bedeutung, die es der Vertragstreue des einen Geschäftspartners beimißt, dadurch zu dem Ausdruck gebracht, daß es bei gegenseitigen Verträgen in § 320 BGB dem Schuldner die Einrede des nicht erfüllten Vertrags einräumt« Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Gläubiger schuldhaft seine eigene Leistung verweigert (RGZ 14-5, 274 /2827)» Deshalb kann es auch im vorliegenden Pall nicht von Bedeutung sein, ob die Beklagte, wie die Revision meint, sich in einem unverschuldeten Rechtsirrtum darüber befunden hat, daß sie zur Zahlung von 5 Provision/Nrerpflichtet sei«
Ein solcher unverschuldeter Rechtsirrtum könnte die Be klagte zwar von* den Verzugsfolgen befreien (BGH LH BGB § 285 Kr 1)« Im Verhältnis zur Gegenseite bleibt jedoch die Tatsache bestehen, daß die Beklagte ihre Leistung objektiv verweigert« Ferner erscheint es in diesem Zusammenhänge beachtlich, daß die ebenfalls einer Vertragsverletzung entspringende Schadensersatzpflicht nach § 326 BGB voraussetzt, daß der Gläubiger selbst zur eigenen Leistung bereit ist (Palandt § 326 Anm 4). Der selbst vertragsuntreue
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Teil kann, solange dieser Zustand dauert« auch aus der Vertragsuntreue des anderen Teils keine Rechte herleiten <RGZ 120, 193/1967? RGZ 152, 119 /T227). Schon eine Heran-Ziehung des in den obengenannten Bestimmungen zu dem Ausdruck gekommenen Gedankens spricht dafür, daß sich die Beklagte auf die von ihr behauptete Verletzung der vertraglichen Treuepflicht .des Klägers nicht berufen kann, weil sie selbst sich nicht vertragstreu verhalten hat« Es ist ferner zu berücksichtigen, daß sie nicht einmal die Leistungen erbracht hat, die sie dem Kläger selbst in den Verhandlungen vorgeschlagen hat« Sie hatte lediglich gefordert, daß die Provision für die beiden ersten Hummern auf 2 # gesenkt werde, daß sie für die folgenden Nummern jedoch den normalen Provisionssatz bezahlen werde« ln ihrem Schreiben vom 14» Oktober 1953» in dem die Revision eine deutliche Ablehnung der Forderung des Klägers sieht, hat sie zu dem Ausdruck gebracht, sie wolle erwägen, ob sie die Provision auch in der Anlaufzeit des Auftrags voll auszahlen könne«
Sie hat jedoch später, abgesehen von der Zahlung von 5 $> für daß erste Heft« eine erheblich geringere Provision von 2 1/2 # und von Heft Nr 25 an nur von 2 # bezahlt, also im Ergebnis erheblich weniger, als ihr selbst als vertretbar erschien« Bei Berücksichtigung auch dieses Umstandes zusammen mit der zu demindest objektiv feststehenden Weigerung der Vertragserfüllung muß dem Berufungsgericht zugestimmt werden, wenn es den an sich möglichen Verwirkungs-einwand[ wegen des Versuchs der Abwerbung durch den Kläger nicht 1[ür durchschlagend gehalten hat« Aus diesem Grunde
war die. Revision mit der Kostenfolge pus § 97 ZPO zurüek-zuweisen,
Pr« Canter Pr.Selowsky Pr «Kuhn Pr.Nörr Pr «Haager
