Volltext der Entscheidung
v' -v**;
Für das llachscblagewerk! Für die Amtliche Sam-alung!
n%*> 017
I
Gesetz: BGB § 494
Rechtssatz: Es kommt auf die Umstände an, ob ein vor Kauf-;
abschluß ausgehändigtes iluster Beweismittel für die Beschaffenheit der Kauf Sache sein soll«, Ist dies der Fall, so hat der Käufer die ^robe aufzubewahren und ist bei schuldhafter Verletzung, dieser Pflicht für die Beschaffenheit des Husters beweispflichtig«
Aktenzeichen? II ZR 277/51 ..
Urteil vom 11. Juni 1952 OLG Stuttgart
1
.1
fll ZR 277/51
fverkündet au 110 Juni 1952 '^Hirth, Justizangestellter, ’als Urkundsbeauter der Geschäftsstelle.
o
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Firma Werner II
cb Coo , S|
Beklagten, Berufungs- und Revisionsklügerin, - Prozeßbevolluächtigters Rechtsanwalt Br,
gegen
die Firma Ernst
in Hl
Sl
Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte.
jm ___
- Prozeßbevollmächti^ter: Hechtsanwalt Br.
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung von 4. Juni 1952 unter üitv.irkung des Senatspräsidenten Br. Canter und der Bundesrichter Br. Brost, Br. Haidinger. Br. Kuhn und Artl
für Recht erkannt:
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Obcrlandesgerichts in Stuttgart vom 16. August 1951 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
, i ) ‘
>
\
Von Rechts wegen
Tatbestand
Am 3« Oktober 1948 bestellte die Beklagte auf der Frankfurter Messe Bodenwachs nach einem von der Klägerin vorgezeigten und der Beklagten übergebenen Muster« Sie stellte sonst selbst Bohnerwachs her, war dazu aber zur Zeit des Kaufabjchlusses infolge von RohstoffSchwierigkeiten außer Stande« Die Klägerin' führte den Auftrag in Teilen am 5«, 8« und 10« Oktober, am 5. November und am 15. November 1948 aus und berechnete dafür in drei Rechnungen insgesamt 9 814-50 DM« -Die Beklagte setzte nur einen Teil der ware ab und bezahlte dafür an die Xlägerin 2 791,90 DU«, Im übrigen hat sie gewandelt« Die Klägerin hält die Wandlung für unberechtigt und ^erlangt den Unterschied von 7 023 DM«
Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin muster
getreue oder, mangelhafte Ware geliefert und ob die Be-
♦
klagte rechtzeitig gerügt hat«
Die Beklagte.hat der Klägerin den größten Teil der Ware zurückgeschickt und sich weder die Messeprobe noch eine Probe der gelieferten Ware aufgehoben. Die Klägerin warf die .ihr zurückgesandte Ware mindestens zu einem erheblichen Teil als unbrauchbar weg und trägt vor: Die gelieferte Ware entspreche nicht, dem, was von gutem Bohnerwachs verlangt werde. Zur Zeit der Lieferung habe es aber nichts besseres gegeben, und für die damaligen Rohstoff-verhältnisse sei die gelieferte Ware eine Spitzenqualität gewesen. Weil von Woche zu Woche Bohnerwachs in besserer Ausführung habe hergestellt werden können, sei der große
i
von der Beklagten gekaufte Posten zunächst nur schwer,
\
später überhaupt nicht mehr absetzbar gewesen» Die gelieferte Y/are habe deu Jessecu ster entsprochen» Dieses -luster sei der laufenden Produktion entnommen worden» Ange sichts der Schwierigkeiten bei der Rohstoffbeschaffung sei die Produktion unerheblich unterschiedlich ausgefallen» ‘./eil sich die Rohstoff läge laufend gebessert habe, seien die Lieferungen eher besser als das Hesse-muster ausgefallen» Im übrigen seien kleinere Schwankungen in der Qualität handelsüblich gewesen» Trittfestigkeit sei nicht gewährleistet worden und habe dem Muster nicht entsprochen» Y/irklich befriedigendes Bohnerwachs habe es seinerzeit überhaupt nicht gegeben» Das alles sei dem Inhaber der Beklagten bekannt gewesen» Er habe zunächst auch nicht erklärt, daß die Lieferungen nicht mustergetreu ausgefallen seien, sondern vielmehr nur geltend gemacht, er könne die TTare nicht absetzen, die .beklagte vei'suche nun, das Risiko ihres großen Einkaufs auf die Klägerin abzuwälzen.
Drs Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten und ihr Hilfsantrag, eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen Lieferung .der \Tare auszusprechen, hatten keinen Erfolg. Hit der Revision verfolgt die Beklagte den Klajfeabweisungsantrag und den ililfsantrag weiter und beantragt mit einem weiteren Hilfsantrage, eine Verurteilung nur Zug um Zug gegen Lieferung einwandfreien Bohnerwachses in der verkauften Kenge auszusprechen» Die Klägerin hat dagegen um Zurückweisung der Revision gebeten.
Lj,Q
r—i ^
Entseheidungsgründe s
mmp^h * «wi •» % NM «*>*•««•
I„ Das Berufungsgericht stellt ohne Rechtsverstoß fest» daß es zur Zeit des Kaufabschlusses ein Bodenwachs normaler Beschaffenheit noch nicht wieder gegeben habe und daß nach dem Willen der Parteien das tles-semuster für die vertragliche' Beschaffenheit habe maßgebend und verborgene Kängel hätten unbeachtlich sein solleno Hiervon sind beide Parteien auch in den Tatsacheninstanzen ausgegangen, wie das Berufungeurteil zutreffend hervorhebt D
IIo Da der Parteivertrag ein beiderseitiger Handelskauf ist und die Parteien Vollkaufleute sind, war die Beklagte nach § 377 Abs 1 HGB verpflichtet, die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch die Klägerin zu untersuchen und einen etwaigen ZIangel unverzüglich zu rügen* Sonst galt die Ware als genehmigt (§ 37*?«Abs 2 HGB), es 3ei denn, daß die Klägerin den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 377 Abs 5 HGB)„
. Es kann bereits zweifelhaft sein, ob die Beklagte überhaupt die Behauptung aufgestellt hat, bei Lieferung arglistig getäuscht worden zu sein. Sie hat nämlich lediglich vorgetragen, daß in dem Auseinand^rsetzungspro-zeß zwischen dem jetzigen Alleininhaber der Klägerin' (Ernst V^IB) und seinem Bruder Bruno dieser behaup-tet habe,' Ernst habe Produkte der Klägerin unter falschen Anpreisungen verkaufen lassen,^ in einem Angebot vom Oktober 1948 habe Ernst angegeben, daß das Bohnerwachs aus deutschen Hartwachsen mit amerikanischem Terpentinbalsam
*
hergestellt sei, als Lösungsmittel sei tatsächlich Petroleum verwendet worden (eidesstattliche Versicherung Otto SflH) 9 üie Produktion sei fehlerhaft gewesen und von ihm, Bruno, nur widerwillig gebilligt worden, hierüber habe eine Abteilungsleitersitzung stattgefunden, darüber sei ein Protokoll aufgenommen worden, die fehlerhafte Produktion habe zu zahlreichen Reklamationen und zur Rückgängigmachung zahlreicher Aufträge geführt, auch auf falsche Anpreisungen sei die Rückgängigmachung von Aufträgen zurückzufUhren gewesen (Schriftsatz vom 12o Juli 1950)«» Die Beklagte hat diese Behaup- • tungen angeführt, um dsrzutun, daß die Klägerin auch andere Kunden nicht mustergetreu beliefert habe (so der Beweisantritt im Schriftsatz vom 2* August 1951), und um die Behauptung zu erhärten, ihrerseits nicht muster-getreu beliefert worden zu sein (so der Schriftsatz vom 12« Juli 1950)« Bas landgerichtliche ürteil hebt hervor, die Beklagte habe nicht behauptet, daß die Xlägerin ihr gegenüber Mängel arglistig verschwiegen habe, und hiergegen hat sich die Beklagte mit der Berufung nicht,gewandt. Jedenfalls ist der Hinweis beider'Vorinstänzen richtig, die Akten über den Recht sstre^ der Brüder V4H SHMI ergäben, weil es dort nicht zur Aufnahme von Beweisen gekommen se.., nichts für ein arglistiges Verschweigen gegenüber der Klägerin* Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hrbe die Beklagte hierauf Hinweisen müssen, dann wärendie in dem Rechtsstreit der Brüder Vgpgp fPHbenannten Zeugen auch hier benaunt worden, übersieht, daß es die Aufgabe des Berufungsanwalts der. Beklagten war« die beigezogenen Akten auf ihre [Ergiebigkeit für den vor- * liegenden Rechtsstreit zu prüfen, und daß er sich nicht
h.
♦ •
6 '•
fa
mit allgemeinen Hin*..eisen begnügen durfte, wenn er glaub te, behaupten und unter Beweis stellen zu können, die Klägerin habe nicht bloß mangelhaft geliefert, sondern bei Lieferung irgendwelche Ilangel arglistig verschwiegen.
Rechtlich nicht zu beanstanden ist der Standpunkt des Berrfungogerichts, da2 die drei im Oktober 1948 bewirkten. Leistungen, die die Klägerin in einer Rechnung über 5 189,25 DU zusamnenfaßte, als eine Lieferung auf-gefaßt werden können und daß sie und die beiden weiteren Teillieferungen getrennter Untersuchungs- und Rüge-pflicht unterlagen, weil jede dieser Teillieferungen . nach Lage der Dinge Selbständigkeit besaß (HG 158, 338)«
Hit Erwägungen, die im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegen, rechtlich nicht zu beanstanden sind und von der Revision nicht angegriffen werden, kommt das Berufungsgericht dazu, daß die Beklagte die am 18. Oktober 1948 berechnete Kare mit der Karte von 15* Oktober 1948 nicht als mangelhaft gerügt habe und daß das her .hauptete Telefongespräch frühestens an T3« November 1940 geführt worden und damit als Rüge verspätet sei* Ware in Höhe eines Rechnungsbetrages von *5 189?25 DH gilt daher nach § 377 Abs 2 IIGB als genehmigt o
*
III« Die Lieferungen vom 5. und 15« ITovembcr 1948 sind dagegen, wie das Berufungsgericht rechtlich zutreffend an-niu.-t, gehörig gerügt worden« Insoweit vermissen beide Vorinstanzen jedoch den ITachv;cis, daß die Lieferungen dem Hessemuster nicht entsprachen«
\\
• %
\ *« ! .
I ,
\ ■
• % \
1
• K
nr
I
Zu Unrecht wendet sich die Hevision dagegen, daß das Berufungsgericht, übrigens in Übereinstimmung mit den Landgericht, die Beklagte insoweit für beweispflichtig gehalten hat«
Bas Berufungsgericht stellt rechtlich einwandfrei fest, daß die.Beklagte die Teillieferungen vom 5* und 15. ITove-iber 1948 nicht als Erfüllung angenommen habe®
Es läßt daher § 36? BGB mit Hecht außer Anwendung®
Zutreffend geht das Berufun^surteil davon aus, daß der Verkäufer, der den Kaufpreis fordert, beim Gattungskauf grundsätzlich dafür beweispflichtig sei, daß er mustorgetreu geliefert habe® Es meint aber, hier kehre sich die Beweislast deshalb um, weil der Beweis für die vertragsmäßige Beschaffenheit der gelieferten Ware nur anhand des der Beklagten ausgehändigten Musters hätte geführt werden können und die Beklagte die Führung dieses Beweises dadurch unmöglich gemacht habe, da?> sie das Luster fahrlässiger».eise habe abhanden* kommen lassen® Rechtlich ist das nicht zu beanstanden®
Beim Kauf nach Probe oder Luster sind die Eigenschaften der Probe oder des Lusters als zugesicherl* anzuse-hen (§ 494 BGB)® Als Beweismittel dafür, daß die Lieferung dem Luster entspricht, kommt in erster .Linie, ioft. , sogar ausschließlich die Probe in Betracht, nach der verkauft worden ist® Händigt der Verkäufer die Probe erst nach Abschluß des Kaufvertrages aus, so kann dies nur den Sinn haben, daß sie der Käufer zu dem Zwecke der über-Prüfung der vertragsmäßigen Beschaffenheit der zu liefern-
'«• Q —
I -
'■< .
den Bare aufbev/ahren soll« 'wird die Probe schon bei den *C&uf Verhandlungen ausgehändigt, so v/ird dies - oftmals bedeuten. dor Xäufcr solle 3ich durch Gebrauch der Probe davon überzeugen, von welcher Beschaffenheit die ihn angebotene Ware ist«Kann dies nur durch völligen Verbrauch der j-Tobe geschehen oder kann der übrigbleib ende liest keinen tauglichen V3i^icio:is:-iaßstab mehr abgeben>\so kann die Probe nur zur Bezeichnung und Bestimmung dor üare bei der Bestellung, nicht auch als Beweismittel von
deaeutaug sein«, Verschafft dagegen bereits
d<&
bloß teil-
weise Verbrauch der Probe" ein Bild von der angebotenen ‘dare und läßt der danach verbleibende liest der Probe die Überprüfung dor zu liefernden “.'are zu, so kann die Aushändigung der Probe nicht nur den Ginn näherer Beschreibung dor Bestellung, sondern zugleich den eines Beweismittels für die Beschaffenheit der zu liefernden ..are haben. .'
««
< •: ■
1
. i
2 i
Bio von der .aovision ungezogenen Zitate (HG 11 c 33/ 59; SeuffA 51 ITr 123? Gadow-Heinichen Anh zu § 332 Ann 9) sprechen nicht aus, was die Hovi3ion aus ihnen abliest o 3ie besagen nicht, daß der Raufer, dem eine Probe* schon vor oder während der l^.ufVerhandlungen ausgehändigt wird, damit or sich über die Beschaffenheit dor wäre vergewissere könne, das Bustor verbrauchen dürfe und nicht aufzubewahren brauche, sondern vielmehr, daß dies solchenfalls der Zweck der Aushändigung sein könne und von ^en Umstünden dos hinseifalles abhänge«, Beide Parteien haben in dieser Dichtung nicht nur nichts vorgetragen, sondern 3ind beiderseits vielmehr davon ausge-gahgen, daß das mustor für die Beschaffenheit des ge-
n
■k ^ m
kauften Bodenwachses unbedingt maßgebend sei« An diesen übereinstimmenden Parteivortrag ist das Gericht gebunden* line hiervon abweichende tateüchliche Beurteilung ist ohnehin, erst recht aber in der Hevisionsinstanz unzulässig* In übrigen ist unstreitig, daß der Inhaber der Beklagten in seinen Messestand nur einen Teil der Probedose ausprobiert hat und daß der üest zur Überprüfung der -Justernäßigkeit der Lieferungen ausgereicht haben würde* Las spricht dafür, daß der aufgezeigte Ausgangspunkt der Parteien auch richtig war«
Sollte aber der nicht verbrauchte Teil der Probedose für die Beschaffenheit des gekauften Bohnerwachses maßgebend sein, so hatte ihn die Beklagte aufzübewahren* Las Berufungsgericht stellt rechtlich einwandfrei fest, daß die Beklagte diese Pflicht schuldhafterweise verletzt hat und hierdurch der Klägerin den Beweis für die ProbemUßigkeit der Leistung unmöglich gemacht hat* Damit lud sich die Beklagte den Beweis für die Beschaffenheit der Probe auf (HG 60, 152)«
Der Umstand, daß die Beklagte bestimmte Mängel der zurückgewiesenen ‘/are gerügt hat, ist entgegen der Ansicht der Revision für die Trage der Beweislast unbeachtlich« Denn es ist gerade, die zu beweisende Präge, ob die Büge eine Abweichung von der vertragsmäßigen Beschaffenheit der Kaufsache betraf, und durch den Verlust des Messemusters ist eine Feststellung hierüber unmöglich geworden*
Soweit die Revision aU3fÜhrt, die Tatsache, daß die
Klägerin die zurückgegebone Ware im wesentlichen weggeworfen hat, ergäbe die !langelhaftigkoit und Unverkauf li chice it der «are, geht sie an den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts vorbei, daß es der Beklagten bei A.ufabSchluß«darauf angekon-men sei, ein den damaligen Rohstoffverhältnissen halbwegs angepaßtes Bodenwachs zu erhalten, daß jedoch schon bald die zur Herstellung von Bohnerwachs gewohnter Qualität benötigten Rohstoffe zu haben gewesen seien und daher die Haufsache bereits nach «kurzer Zeit unverkäuflich und wertlos geworden sei.
Die Beschaffenheit der gelieferten Ware ist durch
Zerjen feotgestellt. Ungeklärt geblieben ist lediglich,
ob de gelieferte ‘..’are von probemäßiger Beschaffenheit «
war, Hs kann daher dahingestellt bleiben, ob uit dem Berufungsgericht gesagt werden kann, daß die Vernichtung der der Klägerin zurllckgegebonen ;7are nicht ursächlich für die entstandenen Beweisschwierigkeiten war,
4
IVo Her Hilfsantrag, die Beklagte nur Zug um Zug gegen Lieferung einwandfreien Bohnerwachseg zu verurteilen, scheitert schon am Fehlen des Urchwoises dafür, daß die gelieferte 7;are dem Vortrage nicht entsprach, Ben JJilfe-antrag aber, eine Verurteilung nur dug um Zug gegen C-:Uck-) Lieferung der ..’are aussusprechen, hat das Berufungsgericht mit Recht abjelehnt, weil zwischen den Parteien unstreitig ist, daß die geschuldete Uare inzwischen völlig unbrauchbar und wertlos geworden sei, und daher wie eine verdorbene Uare zu behandeln ist.
1
■ Y
♦
-I * ■ *' 5
I <
~ 11 -
Die iievision war daher nit der ICostenfolge des § 97 ZPO zurüclczuveisen-,
Dr. Canter Dr. Drost / Dr. Haidinger
Dr. Xuhn Artl
