BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
ZR 266/67
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am
2. Februar 1970 Heil,
 Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter der GeschäftssteUe
 in dem Recntsstreit
 der B
itraße
 Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br#
gegen
 den Kaufmann und früheren G-rubens teiger Hans-Heinrich
 Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.Brln.c.
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Pebruar 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Kuhn und der Bundesrichter liesecke, Dr. Schulze, Dr. Bauer und Dr. Ke11ermann
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Braunschweig vom 14. September 1967 aufgehoben.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Braunschweig vorn 29. November 1963 wird zurückgewiesen, soweit sie den Klagantrag zu 1 betrifft. Auf die Widerklage wird festgestellt, daß dem Kläger über den eingeklagten Betrag von 6 100 DM hinaus eine weitere Borderung in Höhe von 33 900 DM nicht zusteht.
Die Kosten des Rechtsstreits werden, soweit nicht über sie als Kosten des erieoigten Teils des Rechtsstreits erkannt worden ist, dein Kläger auferlegt.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Kläger unterhielt bei der Beklagten mehrere Konten, u.a. bei der Filiale	ein	Sorl~
derkonto. In dieser Filiale war der Bankprokurist BfHHIB tätig. Der Kläger erhebt Sc hadens ersatz an-sprücne wegen Erteilung von Auskünften über die Firma Gebr.	KG durch	hie	nach	seiner Behaup«
tung schuldhaft unrichtig gewesen sind.
Am
4. Januar 1961 hatte die Filiale S{________
her Beklagten an die Firma Gebr. £flH||KG, bei der Ende I960 Liquiditätsschwierigkeiten aufgetreten waren, geschrieben, daß die Firma einen Kredit bis zu 100 000 DM in Anspruch nehmen könne, wenn ein tätiger Teilhaber mit einer Mindesteinlage von 150 000 DM aufgenommen werde, der ausreichende kaufmännische Qualitäten zur Führung eines Getränkevertriebes im Umfange der Firma Gebr.	besäße. Andernfalls müsse es zur Ver-
einbarung eines Moratoriums mit allen Großgläubigern kommen. Spätestens Ende Januar 196) müsse die Glüubiger-versammlung mit den Großgläubigern einberuien werden, wenn es nicht zu der,sehr wünschenswerten Beteiligung komme. Die Versammlung wurde nicht einoerufen, wein zunächst Verhandlungen mit Interessenten üoer eine Kapital beteiligung geführt wurden. Anfang Februar ,961 wurde der Firma Gebr.	von	der	5fHHHk~3rauerei	ein
 Kredit von 100 000 DM in Aussicht gesteift, der späi:e.-über die Commerzbank gewährt wurde. Die Beklagte erhielt von diesem Kredit Kenntnis. Sie wünschte weiterhin, daß die Verhandlungen mit einem Interessenten, der sich zu beteiligen wünschte, fortgeführt würden, um neben der
 
Verbreiterung der Kapitalbasis einen versierten Kaufmann zur Unterstützung der Herren	in	die	kauf-
männische Geschäftsführung der Firma zu bekommen*
Der Kläger suchte im Frühjahr 1961 eine Anlagegelegenheit für ererbtes Kapital. Er kam im April 1961 mit den Inhabern der Gebr. E^BHk den Brüdern Virgil und Leopold	in	Verbindung.	Am	20. April 1961
suchte der Kläger mit seinem Steuerberater den Buchprüfer und Steuerberater der Firma Gebr. E^BIV’ auf und verhandelte mit ihm unter Einsichtnahme in den Entwurf der Bilanz für I960 über eine Kommanditbeteili-gung des Klägers in Höhe von 250 000 DM. WfBR teilte anschließend der Beklagten mit, man sei sich über diese Beteiligung in allen Punkten einig geworden.
Auf Anraten seines Steuerberaters suchte der Kläger Ende April 1961 den Prokuristen	auf,	um von
 ihm Auskünfte über die Firma Gebr. EfBHl zu erhalten. Die Parteien streiten über den Wortlaut und den Inhalt der von	dem	Kläger mündlich erteilten Aus-
künfte .
Der Kläger Unterzeichnete, nachdem er am 7. Mai 1961 die Bilanz der Firma Gebr. EfBHH für I960 erhalten hatte, am 9. Mai 1961 einen später notariell beurkundeten Vertrag, nach dem er ab 1. Mai 1961 mit einer Einlage von 250 000 DM als Kommanditist in die Gesellschaft eintrat. Die Einlage wurde auf das Konto der Firma Gebr. EflBIA hei der Beklagten geleistet.
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Die finanzielle Lage der Firma G-ebr. E^m^ verschlechterte sich im Laufe des Jahres 1961. Der Kläger übernahm auf Veranlassung der Beklagten noch eine Bürgschaft für weitere Kredite in Höhe von 80 000 DM.
Im Mai 1962 geriet die Firma G-ebr.	in	Konkurs.
Die Einlage des Klägers ist verloren.
Der Kläger hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Teilbetrages von 6 100 DM seines auf 250 000 DM bezifferten Schadens nebst Zinsen begehrt und hat behauptet,	habe	ihn	mit	der Firma
G-ebr. Efm in Verbindung gebracht, um das Risiko der Beklagten durch seinen Eintritt als Kommanditist mit erheblicher Einlage zu verringern. Bf^mH habe die Frage nach der Seriosität der Inhaber bejaht. Die G-eschäftsführung liege in den Händen von zuverlässigen und erfahrenen Kaufleuten. Die Frage, ob er iuit seiner Beteiligung ein größeres Risiko laufe, habe 3^11 verneint. Es handele sich um eine sichere Angelegenheit. Der Umsatz sei noch zu steigern. Zur Zeit sei die Gelddecke etwas knapp geworden, jedocn werde im G-eschäftszweig der G-etränkeindustrie gut verdient.
Diese Auskunft sei bewußt unricntig gewesen. Scnon im Jahre I960 sei die Firma.	überschuldet	und
 illiquide, mithin konkursreif, gewesen. Das habe aucn die Beklagte erkannt, denn sie habe ihren Kredit von 100 000 DM, der ständig überzogen wurde, nur bei Aufnahme eines tätigen Teilhabers mit mindestens 150 000 DM Einlage weitergewähren wollen, sofern nicht ein Moratorium der G-roßgläubiger zustandekam. Trotz eines Darlehens der SÄBBBB-Brauerei von 100 000 DM sei die Lage der
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Firma E^Bso katastrophal gewesen, daß fast täglich im Einvernehmen mit der Beklagten bestimmt wurde, welche Wechsel und Schecks noch eingelöst werden sollten. Häufig seien Wechsel- und Scheckproteste vorgekommen. Auf Grund der Auskunft der Beklagten sei es zur Beteiligung als Kommanditist gekommen.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat ferner Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, daß dem Kläger über den eingeklagten Betrag von 6 100 DM hinaus eine weitere Forderung von 33 900 DM nicht zustehe. Sie beruft sich darauf, daß sie nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht für Rat und Auskünfte hafte. Ferner hat sie bestritten, daß B^HBIS äen Kläger auf die Firma Gebr. EBHIB aufmerksam gemacht habe. Die dem Kläger erteilte Auskunft sei richtig und ihr für die Firma Gebr.	ungünstiger Inhalt dem Kläger deut-
lich erkennbar gewesen. B^H habe dem Kläger empfohlen, die Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung für I960 von einem Sachverständigen beurteilen zu lassen. Ferner habe er darauf hingewiesen, daß kaufmännische Kenntnisse für die Betätigung in der Firma nötig seien. Die Firma Gebr« EBIHft sei Frühjahr 1961 nicht konkursreif gewesen. Es habe nur eine liquiditätsmäßige Anspannung Vorgelegen, die nach der Aufnahme des Darlehens bei der £BBHR~3rauerei beseitigt gewesen sei. Seit November I960 seien keine Proteste mehr vorgekommen. Ein Scheckprotest vom 3. Februar 1961 habe auf Einwendungen gegen die Zahlungspflicht beruht.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben und die in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß das Mitverschulden des Klägers 5/6 nicht übersteigen würde, so daß der eingeklagte Teilbetrag in jedem Dalle begründet sei. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage und den Antrag aus der■Widerklage weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidung gründe
 Das Berufungsgericht läßt dahingestellt, ob die Beklagte die Auskunft als Rebenleistung einer Geschäftsverbindung der Parteien erteilt hat. Es geht davon aus, daß ein stillschweigender Auskunftsvertrag zwischen den Parteien zustandegekommen ist. Zwar wird nicht festgestellt, daß die Beklagte' die Verbindung mit dem Kläger gesucht habe, um ihn auf die Beteiligung oe.i der Pirma Gebr. Em^ hinzuweisen. Zutreffend hat aoer das Berufungsgericht für eine vertragliche Verpfüchtung zur sorgfältigen Auskunftserteilung ausreichend erachtet, daß sich der Kläger ersichtlich zur Vorherei umg seines Entschlusses über die Beteiligung an der Pirna Geor. »mm ^it einer Einlage von 250 000 DA -.ui nie Beklagte wegen einer Auskunft gewandt hat, die hierfür sachkundig als Bankverbindung der Pinna Gebr. i'HHIA informiert und wegen der gewährten Kredite an einer Stützung der Pirma auch wirtschaftlich interessiert war ivgi. BGH An. 1962, 1110; 1969» 36). Das Berufungsgericht hält eine fahrlässige Verletzung der Pflicht zur gewissenhaften Auskunft durch den Prokuristen	für	dargetan.
Es verneint den Ausschluß der Haftung auf Grund der frei-
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zeiciinung in Nr. 7 der AGB der Beklagten, die Nr. 7 der AGB der Sparkassen und Girozentralen (Ausgabe 1957) sowie Nr, 10 der AGB der Banken entspricht. Dort ist vorgesehen, daß Ratschläge und Auskünfte nur unter Ausschluß jeder Verbindlichkeit, auch, soweit gesetzlich zulässig, der Haftung aus §§ 276, 273 BGB, erteilt werden. Mündliche Auskünfte über Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit sollten nur vorbehaltlich schriftlicher Bestätigung gelten. Diese Bestimmung ist Bestandteil des Auskunftsvertrages zwischen den Parteien geworden.
Der Kläger hat zwar geltend gemacht, er habe die Allge-meinen Geschäftsbedingungen der Beklagten nicht anerkannt (Bd. I Bl. 22 GA), doch konnte das Berufungsgericht von einer stillschweigenden Unterwerfung unter die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgehen, weil die Kenntnis des Klägers, der sich geschäftlich betätigte und bei der Beklagten mehrere Konten unterhielt, von der Übliohkeit der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Banken mangels eines abweichenden Vortrages unterstellt werden konnte (BGHZ 1, 85, 86;
 3GHZ 6, 55)* Damit ist die Unterwerfung genügend dargetan.
Die Preizeichnungsklausel steht dem Klaganspruch nicht bereits deshalb entgegen, weil die Auskunft nur mündlich gegeben worden ist. Sie behält ihren Charakter als Bankauskunft, die auch ohne schriftliche Bestätigung nach den Umständen des Palles dem Kläger zur Grund-läge seiner Entschließung dienen sollte (BGH WM 1956, 1056).
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Das Berufungsgericht hält die Berufung der Beklagten auf die Breizeichnung für nicht durchgreifend, weil die Beklagte aus ihrer Auskunft objektive Vorteile gezogen habe, indem die Gesellschaftsmittel der Birma Gebr. E^m durch die Einlage des Klägers verstärkt und das Risiko ihres Engagements verringert worden sei. Die Revision beanstandet diese Auffassung mit Recht. Ein Verstoß gegen Treu und Glauben wegen eigenen Vorteils ist bei der Berufung auf die Breizeichnung nur anzunehmen, wenn die Bank eine schuldhaft unrichtige Auskunft in der Absicht gegeben hat, den Auskunftsempfänger zu Maßnahmen zu veranlassen und daraus eigene Vorteile zu ziehen. Rur dann liegt eine verwerfliche Ausnutzung ihres schuldhaften Verhaltens zu Lasten des Auskunftsempfängers vor.
An diesem Grundsatz, der bereits im Urteil BGHZ 13, 198, 201 dargelegt und in BGH WM 1^62, 1220, 122'i wiederholt worden ist, ist festzuhalten.
Das Berufungsgericht verneint eine solche Absicht
 des Prokuristen B<
der die Auskunft erteilt hc
 in tatrichterlicher Würdigung, nie keineu Rechtsiehier erkennen läßt. Es hält für nicht bewiesen (j, 33 BU), daß der Prokurist BfJHHHI mit geplanter Vorarbeit die Beteiligung des Klägers an der B'irma Gebr. DQHHh lanciert habe, wie es der Kläger oeHaupte. Zwar naDe ei; Interesse der Beklagten bestanden, einen xinanz starnen Gesellschafter zu finden. Die Beweisende uiisse reichte« aber nicht für eine Beststeilung aus, aa. um dieses Interesses willen	planmäßig	die	Beteiligung
 des Klägers an der Birma Gebr.	vorbereitet	und
 dann durch seine vorsätzlich falsche günstige Auskunft
 des LG—Urteils). Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen (Bd. II Bl. 208 GA), daß er als Sachbearbeiter für Kreditangelegenheiten dem Filialleiter unterstand. Während der Filialleiter einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter ohne Rücksicht auf die Auslegung der Satzung gleichzustellen ist (vgl. BG-H WM 1956, 1056, 1058), ist dies bei einem den Weisungen des Filialleiters unterworfenen Angestellten, mag er auch Prokurist sein, nicht der Fall. Es fehlt an dem Erfordernis, daß er als Repräsentant des Unternehmens anzusehen ist und daß sein Handeln tatsächlich und rechtlich dem eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters gleichwertig ist.
Der Kläger hat nichts darüber vorgetragen, daß bei seinen mündlichen Auskünften, mit denen sich der Klä ger begnügt hat, im Einverständnis und mit der Billigung des Filialleiters gehandelt hat, so daß eine bedingt vorsätzliche Schädigung des Klägers durch diesen in Betracht gezogen werden könnte. Bd|war bloßer Erfüllungsgehilfe der Barne bei der Erteilung der vertrag mäßigen Auskunft. Von seinem Verschulden konnte sieh die Beklagte, auch soweit es sich als Vorsatz d^rsteilen kennte, freizeichnen (§ 278 Satz 2 BGB). Eine Grenze findet diese Freizeichnung an § 242 BGB, hin Versio.1::' gegen Treu und Glauben käme hier aber nur daun in Betracht, wenn der Angestellte die unrichtige Auskunit in der Absicht gegeben hätte, Vorteile flir die Bank zu erlangen, und die Bank tatsächlich soloue Vorteile in Höhe des geltend gemachten Schadens erreicht hätte*
Das Berufungsgericht hat bereits eine solche Absicht verneint.
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Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils war daher das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen und der in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage statxzu-geben.
Br.Kuhn Liesecke	Br. Schulze	Br. Bauer	Br .ICellermann