* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · II ZR 260/59

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 260/59

In einem Ausschließungsprozeß, der gegen den einzigen ge-schäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft geführt wird, kann diesem durch einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts die Geschäfts-führungs- und Vertretungsbefugnis entzogen und diese Befugnis einem Dritten (Nicht-Gesellschafter) übertragen werden, Die Revision ist der Meinung, daß Rechtsanwalt Pro nicht als geschäftsfährender Vertreter des EVU durch einstweilige Verfügung des Landgerichts habe eingesetzt werden können. lo Für die Beurteilung dieses Revisionsangriffs ist es zunächst von Bedeutung, daß es sich bei dem EVU um eine offene Handelsgesellschaft, nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt* Es kann insoweit auf die Ausführungen im Urteil des erkennenden Senats vom gleichen Tag in der Sache II ZR 82/59 verwiesen werden» Auf die Gesellschaft finden daher die Vorschriften der §§ 105 ff HGB Anwendung* rungs- und Vertretungsbefugnis entzogen worden ist* Die Zulässigkeit einer solchen einstweiligen Verfügung entspricht einer völlig gefestigten Auffassung im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum» Das gilt namentlich, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Ausschließungsprozeß gegen den geschäfts-fübrungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter geführt wird» Auch im zivilprozessualen Schrifttum wird die Zulässigkeit einer solchen einstweiligen Verfügung einhellig bejaht-. Des weiteren können im vorliegenden Fall gegen eine solche Entziehung auch keine durchgreifenden Bedenken daraus hergeleitet werden, daß der Gesellschafter Rudolf von der einzige goschüf tsfiihrende und vertretung:-*berech'«;i.r' Gesellschafter des Z VU gewesen ist = Es wird allerdings einer Minderheit im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß die gerichtliche Entziehung der Vertretungsmacht im allgemeinen dann nicht zulässig sei, wenn nur ein vertretungsberechtigter Gesellschafter vorhanden ist (Düringer/ Hachenburg j HGB § 127 Annu 9; Schiege I.berger/Geßler, KGB § 127 Anino 9; Jaeger, Die offene Handelsgesellschaft i:n Ei-vilprozeß So 44 Anm» 66). Huchenburg § 127 Anm« 7; Ritter § 127 Annie 2 c; Weipert § 127 Amrio 13; Schlegelberger/Geßler § 127 Anm* 12), ohne daß das Schrifttum dabei allerdings zu den ernst zu nehmenden Bedenken der Revision Stellung nimmt« Nur Hueck erwähnt diese Möglichkeit nicht (vgl., aaO S« 95) und spricht lediglich davon, daß das Gericht für die Zwischenzeit die Geschäftsführungsbefugnis durch einstweilige Verfügung einschränken oder ganz entziehen könne, was dann für die Ver-tretungsmacht entsprechend zu gelten habe* Der Revision ist zuzugeben, daß das Recht der Personalhandelsgesellschaften von dem Grundsatz beherrscht wird, daß die gesetzliche (organschaftliche) Vertretungsbefugnis nur einem Gesellschafter und nicht einem Dritten zustehen kann (vgl« Hueck aaO S. w. N»; vgl» auch BGHZ 26, 333)« Dieser Grundsatz würde es daher ausschließen, daß einem Dritten durch einstweilige Verfügung die Vertretungsbefugnis in einer offenen Handelsgesellschaft übertragen wird« Der Grundsatz der gesetzlichen (organschaftlichen) Vertretung allein durch einen Gesellschafter gilt aber bei den Personalhandelsgesellschaf ten nicht ausnahmslos« Für einen besonderen Fall sieht das Gesetz selbst die Vertretung der Personalhandelsgesellschaft durch einen Dritten sowie die Möglichkeit der Bestellung des Vertreters - auch eines Dritten -' durch das Gericht vor, nämlich für die Abwicklungsgesellschaft (vgl« § 146 Abs« 2 RGB)« Bei der Abwicklungsgesellschaft wird aus praktischen Erwägungen an dem Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter nicht festgehalten« Im Stadium der Abwicklung sind die Interessen der Gesellschafter nicht mehr durch den gemeinsamen Zweck der werbenden Gesellschaft miteinander verbunden, sondern sic gehen im Hinblick auf die bevorstehende Beendigung der Gesellschaft bereits auseinander (vgl« RGZ 100, 166)« Diese besondere Lage nötigt dazu, die Bestimmung der Gesellschaftsangelegenheiten in der aufgelösten Gesellschaft nicht mehr ausschließlich den dern rechtfertigt gesellsehaft (vgl. beim Vorliegen eines wichtigen Grundes die Bestellung des Vertretungsorgans der Gesellschaft (Liquidator) durch das Gericht vorzusehen und dabei zugleich im Interesse einer möglichst gerechten Abwicklung die Bestellung eines IJicht-Geoellschafters zu dem Liquidator zuzulassen<, Diese Regelung bei der Abwicklungsgesellschaft zeigt, daß der Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter nicht urn seiner selbst willen gilt, sondern nur der rechtlich adäquate Ausdruck für die Auffassung ist, daß in einer werbenden Gesellschaft mit den gleichgerichteten Intorossen der Gesellschafter das Recht der Selbstbestimmung den Gesellschaftern allein zustehen soll und zustehen kann, Die Regelung bei der Abwicklungsgeseilschuft zeigt aber zugleich, daß jener Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft und der alleinigen Selbstbestimmung nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn die Voraussetzung für diesen Grundsatz - das gleichgerichtete Interesse aller Gesellschafter - typischerweise nicht mehr gegeben ist» Mit der gerichtlichen Entziehung der Vertretungsbefugnis ist es dann im allgemeinen nicht getan, weil ein sinnvolles Zusammenwirken aller Gesellschafter während der Dauer des Prozesses nicht möglich ist« Dieser Zustand ist durch die gesetzliche Regelung der Ausschließung eines Gesellschafters bedingt, nach der die Ausschließung durch Gestaltungsurteil ausgesprochen v/ird (§ 140 HGB) und die das Verbleiben des auszuschließenden Gesellschafters während der Dauer des Prozesses zur Folge hat» Dieser durch die gesetzliche Regelung hervorgerufene Schwebezustand, der erfahrungsgemäß oft von längerer Dauer sein kann und den die Gesellschafter typischerweise durch ein Zusammenwirken nicht regeln können, muß daher anderweit sinnvoll und sachgerecht geordnet werden. Der Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter kann ebenso wie im Pall des § 146 Abs, 2 HGB dem nicht entgegenstehene Nach alldem ist aus gesellschaftsrechtlichen Gründen kein Bedenken dagegen zu erheben, daß der Rechtsanwalt Dr. vom Gericht.zu dem Vertreter der Gesellschaft bestellt worden ist Im allgemeinen ist zu dieser Frage zu sagen, daß im Unterschied zu der Regelung des § 146 Abs. 2 HGB hier eine Bestellung durch das Prozeßgericht, und zwar durch eine einstweilige Verfügung naheliegt„ Denn die Bestellung soll nicht endgültigen Charakter haben, sondern nur für die Dauer des 9 Ausschließungsprozesses wirksam sein und damit nur eine einstweilige Regelung zur Sicherstellung des geltend gemachten Ausschließungsanspruchs darstellen. 1. Zunächst ist die Revision der Meinung, daß es nicht Aufgabe des Klägers sein könne, gesellschaftsrecht-liehe Streitigkeiten zwischen einer Mehrheit und Minderheit von Gesellschaftern zu entscheiden«, Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der einzelnen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Verpflichtungen der Gesellschafter müßten in einem Rechtsstreit zwischen den Gesellschaftern ausgetragen werben.. Dieser Rechtsauffassung der Revision kann nicht gefolgt 'werden, Entscheidend ist, daß der Anspruch auf Zahlung des Entgelts für die Lieferung des Stroms ein solcher ist, der der Gesellschaft selbst zustent und durch Zahlung an die Gesellschaft zu erfüllen ist„ Diesen Anspruch geltend zu machen, ist der Kläger als eingesetzter Vertreter der Gesellschaft berechtigte Die Tatsache, daß das Recht auf Abnahme des Stroms und die Pflicht zur Zahlung des bezogenen elektrischen Stroms Gegenstand der gewsellsehaitsvertTäglichen Regelung ist, ist dabei ohne Bedeutung., Auch dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden« Irgendeinen begründeten rechtlichen Anhalt gibt die Revision für ihre Auffassung selbst nicht« Denn der Hinweis auf den gesellschaftsrechtlichen Charakter der Lieferungs- und Zahlungspflichten besagt in diesem Zusammenhang überhaupt nichts« Solche Lieferungs- und Zahlungspflichten sind in der Regel, wenn die gesellschaftsvertragliche Regelung darüber nichts besonderes besagt, nach den allgemein geltenden Grundsätzen zu bestimmen« Das gilt hamentlich für die Frage, weichen Inhalt derartige Pflichten haben« Es ist daher aus

Zitierte Normen: § 117 HGB § 206 AktG § 140 HGB § 938 ZPO § 146 HGB § 933 ZPO
GesellschaftRechteinstweiligGrundsatzZPOKlägerGesellschafterRegelungEVURevision

Volltext der Entscheidung

2131 055

Nachschlagewerks ja Am 11i che Sarnml ung: ja
HGB §§. 140, 133; ZPO § 940
In einem Ausschließungsprozeß, der gegen den einzigen ge-schäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft geführt wird, kann diesem durch einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts die Geschäfts-führungs- und Vertretungsbefugnis entzogen und diese Befugnis einem Dritten (Nicht-Gesellschafter) übertragen werden,
BGH, Urte Vo 11o Juli I960 - II ZR 260/59
OLG München LG Traunstein
 Verkundet
am 11o Juli i960
Pfauz, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit der Brauerei F(	1	Gebr.	Ml
& Li
 vertreten durch die Gesellschafter:
Frau Katharina L(
Herr Karl	F<
Herr Rudolf L^jp, ________
Beklagten und Revisionsklägerin, “Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
 gegen
den Rechtsanwalt Dr. Wolfgang L als vorl. Geschäftsführer des Ei
 Kläger und Revisionsbeklagten. -Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr,
 Nebenintervenienten:
Anton und Sebastian M
, beide F
“Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli I960 unter Mitwirkung des Senatsprä-sidenten Dr. Nastelski und der Bundesrichter Dr. Haidinger,
 Dr. Fischer, Dr. Kuhn und Dr. Reinicke für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 26o März 1959 wird auf Kosten der Beklagten zurückge-wiesen, denen auch die Kosten der Nebenintervention auferlegt werden.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Die beiden Nebenintervenienten und die drei Gesellschafter der Beklagten waren die Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, die eine Brauerei, eine Gast- und Landwirtschaft, eine Metzgerei sowie ein Elektrizitätsversorgungsunternehmen (EVU) betriebe Nach jahrelangen Streitigkeiten setzten die Beteiligten in einem Vergleich vom 26« Juni 1956 ihre Gesellschaft teilweise auseinander« Das EVU wurde von der Auseinandersetzung ausgenommen, während die Brauerei mit allen Aktiven und Passiven an die drei Gesellschafter Laib fiel, die von ihnen in Form der Beklagten fortgeführt wurde. Weiter wurde bestimmt, daß der von der Beklagten benötigte Strom von dem EVU fortan 11 zu den üblichen Abnahmebedingungen" zu liefern sei« Ferner wurde der Gesellschafter Rudolf zu dem alleinigen geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter des EVU bestimmt0
Bei der Fortführung des EVU traten wiederum Streitigkeiten zwischen den Gesellschaftern auf. Diese veranlaßten die Nebenintervenienten, gegen die drei Gesellschaf ter Ausschließungsklage zu erheben« Bald nach Erhebung dieser Klage erwirkten die Nebenintervenienten eine einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts,, durch die dem Gesellschafter Ru-dolf	die Führung der Geschäfte und die Vertretung der
 Firma verboten und der Kläger mit der Geschäftsführung und Vertretung der Firma beauftragt wurde«
Der Kläger verlangt in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Vertreter des EVU von der Beklagten Zahlung des von ihr bezogenen Stroms und hat nach einer spezifizierten Aufstellung in der letzten mündlichen Verhandlung den Antrag auf Zahlung von insgesamt 15«»517?45 DM nebst Zinsen gestellt«
Die Beklagte v/endet sich gegen den Tarif, den der Kläger seiner Berechnung zugrunde gelegt hat« Weiter rechnet
 sie mit Bereicherungs- und Gehaltsansprüchen auf, die ihrem Gesellschafter Rudolf	gegen	das	EVU	zustünden,
 Der Kläger hat entgegnet, daß er den für die Beklagte günstigsten Tarif ausgewählt habe und daß eine Aufrechnung nach den allgemeinen Lieferunrsbedingtfngen nicht zulässig sei
 Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter, während der Kläger und die Nebenintervenienten um Zurückweisung der Revision bitten.
Entscheidungsgründe:
Ic Die Revision greift die Vertretungsbefugnis des Klägers für das Elektrizitätsversorgungsunternehmen an, die von den Parteien in den Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen worden war und zu der auch das Berufungsgericht nicht weiter Stellung genommen hat,
«•
Die Revision ist der Meinung, daß Rechtsanwalt Pro	nicht	als	geschäftsfährender Vertreter des EVU durch
 einstweilige Verfügung des Landgerichts habe eingesetzt werden können. Denn für die Personalgesellschaft kenne das Gesetz nur die Vertretung durch die Gesellschafter selbst, nicht^ eine Vertretung durch dritte Personen, Pür diese Gesellschaften gelte ebenso wie für natürliche Personen der Grundsatz der Selbstverantwortung, Es sei ausschließlich ihre eigene Angelegenheit, ob und wie sie im Rechtsverkehr ihre Interessen wahrnehmen wollten. In dieser Hinsicht bestehe ein entscheidender Unterschied zu den Kapitalgesellschaften und zu den anderen juristischen Personen, Überdies gestatte das Gesotz nur die gerichtliche Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis (§§ 117, 127 HGB) und lasse einen weiteren gerichtlichen Eingriff in den Gesellschaftsvertrag nicht zu. Das gelte namentlich für die Übertragung der Ge-ochäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf einen anderen
 Gesellschafter oder gar einen Dritten., Für eine vorläufige Regelung des Gesellschaftsverhältnisseo durch einstweilige Verfügung könne in dieser Hinsicht nichts anderes gelten,. Hinzu komme, daß das Hecht der einstweiligen Verfügung nur das Institut der Sequestration kenneo Eine solche Sequestration könne nach Ansicht des Schrifttums nur einzelne bev/eg-liehe oder unbewegliche Sachen, Forderungen und Rechte und niemals Vermögensmassen, also auch nicht ein gewerbliches Unternehmen umfassen*
Diesen Ausführungen der Revision kann im Ergebnis nicht gefolgt werden»
lo Für die Beurteilung dieses Revisionsangriffs ist es zunächst von Bedeutung, daß es sich bei dem EVU um eine offene Handelsgesellschaft, nicht um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt* Es kann insoweit auf die Ausführungen im Urteil des erkennenden Senats vom gleichen Tag in der Sache II ZR 82/59 verwiesen werden» Auf die Gesellschaft finden daher die Vorschriften der §§ 105 ff HGB Anwendung*
2o Es unterliegt keinem rechtlichen Bedenken, daß dem geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter Rudolf	durch einstweilige Verfügung die Geschäftsfüh-
rungs- und Vertretungsbefugnis entzogen worden ist* Die Zulässigkeit einer solchen einstweiligen Verfügung entspricht einer völlig gefestigten Auffassung im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum» Das gilt namentlich, wenn, wie im vorliegenden Fall, ein Ausschließungsprozeß gegen den geschäfts-fübrungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter geführt wird» Auch im zivilprozessualen Schrifttum wird die Zulässigkeit einer solchen einstweiligen Verfügung einhellig bejaht-.
Des weiteren können im vorliegenden Fall gegen eine solche Entziehung auch keine durchgreifenden Bedenken daraus hergeleitet werden, daß der Gesellschafter Rudolf
 von
der einzige goschüf tsfiihrende und vertretung:-*berech'«;i.r' Gesellschafter des Z VU gewesen ist = Es wird allerdings einer Minderheit im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß die gerichtliche Entziehung der Vertretungsmacht im allgemeinen dann nicht zulässig sei, wenn nur ein vertretungsberechtigter Gesellschafter vorhanden ist (Düringer/ Hachenburg j HGB § 127 Annu 9; Schiege I.berger/Geßler, KGB § 127 Anino 9; Jaeger, Die offene Handelsgesellschaft i:n Ei-vilprozeß So 44 Anm» 66). 'Denn es würde, so argumentiert diese Minderheit, dadurch ein rechtlich unhaltbarer Zustand geschaffen, da die offene Handelsgesellschaft nicht ohne Vertreter sein könne» Dieser Ansicht kann jedoch nicht beigetreten werden (ebenso RGZ 74? 297; Y/eipertr RGRK KGB § 127 Anm» 8; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft Sc 189 m. Wo N.)o Eine solche Entziehung führt nicht zu einem rechtlich unmöglichen Zustand, da in einem Pall dieser Art eine Gesamtvertretungsbefugnis aller Gesellschafter angenommen werden muß (Baumbach/Duden § 127 Anm« 1 B; Hueck aaO S» 176; Rob* Fischer NJW 1959? 1061/62)0 Die Rechtslage ist bei einer solchen Entziehung ebenso zu beurteilen, wie wenn der einzige vertretungsberechtigte Gesellschafter durch andere Umstände wie Tod oder Geschäffcsunfä-higkeit ausfällt.
Danach hatte die Entziehung der Vertretungsbefugnis des Gesellschafters Rudolf	durch die einstweilige Ver-
fügung die Fol^e, daß nunmehr allen Gesellschaftern gemeinsam die Vertretungsbefugnis in der Gesellschaft zustande
5- Die entscheidende Frage gegenüber dem Revisionsangriff ist nun die, ob bei dieser Rechtslage durch die einstweilige Verfügung Rechtsanwalt Dre	als	geschäftsführen-
der Vertreter der Gesellschaft eingesetzt werden konnte*
Eine solche Möglichkeit wird im Schrifttum irn Anschluß an die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 22, 170 ganz überwiegend bejaht (Neufeld/Schwarz, RGB § 127 Anrno 2; Düringer/
-6-
Huchenburg § 127 Anm« 7; Ritter § 127 Annie 2 c; Weipert § 127 Amrio 13; Schlegelberger/Geßler § 127 Anm* 12), ohne daß das Schrifttum dabei allerdings zu den ernst zu nehmenden Bedenken der Revision Stellung nimmt« Nur Hueck erwähnt diese Möglichkeit nicht (vgl., aaO S« 95) und spricht lediglich davon, daß das Gericht für die Zwischenzeit die Geschäftsführungsbefugnis durch einstweilige Verfügung einschränken oder ganz entziehen könne, was dann für die Ver-tretungsmacht entsprechend zu gelten habe*
Der Revision ist zuzugeben, daß das Recht der Personalhandelsgesellschaften von dem Grundsatz beherrscht wird, daß die gesetzliche (organschaftliche) Vertretungsbefugnis nur einem Gesellschafter und nicht einem Dritten zustehen kann (vgl« Hueck aaO S. 174 m. w. N»; vgl» auch BGHZ 26, 333)« Dieser Grundsatz würde es daher ausschließen, daß einem Dritten durch einstweilige Verfügung die Vertretungsbefugnis in einer offenen Handelsgesellschaft übertragen wird« Der Grundsatz der gesetzlichen (organschaftlichen) Vertretung allein durch einen Gesellschafter gilt aber bei den Personalhandelsgesellschaf ten nicht ausnahmslos« Für einen besonderen Fall sieht das Gesetz selbst die Vertretung der Personalhandelsgesellschaft durch einen Dritten sowie die Möglichkeit der Bestellung des Vertreters - auch eines Dritten -' durch das Gericht vor, nämlich für die Abwicklungsgesellschaft (vgl«
 § 146 Abs« 2 RGB)« Bei der Abwicklungsgesellschaft wird aus praktischen Erwägungen an dem Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter nicht festgehalten« Im Stadium der Abwicklung sind die Interessen der Gesellschafter nicht mehr durch den gemeinsamen Zweck der werbenden Gesellschaft miteinander verbunden, sondern sic gehen im Hinblick auf die bevorstehende Beendigung der Gesellschaft bereits auseinander (vgl« RGZ 100, 166)« Diese besondere Lage nötigt dazu, die Bestimmung der Gesellschaftsangelegenheiten in der aufgelösten Gesellschaft nicht mehr
 ausschließlich den dern rechtfertigt gesellsehaft (vgl.
Gesellschaftern allein zu tiberl es, nunmehr ähnlich wie bei der § 206 Abs« 2 AktG; § 66 Abs, 2
aasens Kapita Gmbh'G)
beim Vorliegen eines wichtigen Grundes die Bestellung des Vertretungsorgans der Gesellschaft (Liquidator) durch das Gericht vorzusehen und dabei zugleich im Interesse einer möglichst gerechten Abwicklung die Bestellung eines IJicht-Geoellschafters zu dem Liquidator zuzulassen<, Diese Regelung bei der Abwicklungsgesellschaft zeigt, daß der Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter nicht urn seiner selbst willen gilt, sondern nur der rechtlich adäquate Ausdruck für die Auffassung ist, daß in einer werbenden Gesellschaft mit den gleichgerichteten Intorossen der Gesellschafter das Recht der Selbstbestimmung den Gesellschaftern allein zustehen soll und zustehen kann, Die Regelung bei der Abwicklungsgeseilschuft zeigt aber zugleich, daß jener Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft und der alleinigen Selbstbestimmung nicht mehr gerechtfertigt ist, wenn die Voraussetzung für diesen Grundsatz - das gleichgerichtete Interesse aller Gesellschafter - typischerweise nicht mehr gegeben ist»
Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt ist die Interessenlage bei den einzelnen Gesellschaftern während der Lau er eines Ausschließungsprozesses zu beurteilen„ Ein solcher Prozeß ist seinem Ziel nach auf eine (personelle) Teil-Auseinandersetzung gerichtet, wobei während der Lauer des Prozesses die Präge noch offen ist, ob dieses Ziel erreicht werden kann oder nichto Des weiteren sind die Beziehungen der Gesellschafter während der Lauer des Prozesses typische weise dadurch gekennzeichnet, daß die Vertrauensgrundlage zwischen ihnen zerstört und ein sinnvolles Zusammenwirken zwischen ihnen nicht mehr möglich ist. Las zeigt, daß während der Lauer des Ausschließungsprozesses - das gleiche gilt übrigens auch für den Auflösungsprozeß - ein gleichge-
-8-
richtetes Interesse aller Gesellschafter tatsächlich nicht mehr gegeben ist«
Bei dieser Sachlage fragt es sich, ob während der Bauer eines solchen Prozesses ein gerichtliches Eingreifen zur Bestimmung der Vertretungsverhältnisse in der Gesellschaft ähnlich wie bei der Abwicklungsgesellschaft innerlich gerechtfertigt ist.. Diese Frage muß bejaht werden« Gerade ein Fall der vorliegenden Art zeigt die Notwendigkeit eines gerichtlichen Eingreifens mit besonderer Deutlichkeit. Wird eine Ausschließungsklage gegen den allein vertretungsberechtigten Gesellschafter erhoben, so wird sich im Regelfall die Notwendigkeit ergeben, für die Dauer des Ausschlie-ßungsprozesses die Vertretungsverhältnisse in der Gesellschaft anderweit zu regeln. Mit der gerichtlichen Entziehung der Vertretungsbefugnis ist es dann im allgemeinen nicht getan, weil ein sinnvolles Zusammenwirken aller Gesellschafter während der Dauer des Prozesses nicht möglich ist« Dieser Zustand ist durch die gesetzliche Regelung der Ausschließung eines Gesellschafters bedingt, nach der die Ausschließung durch Gestaltungsurteil ausgesprochen v/ird (§ 140 HGB) und die das Verbleiben des auszuschließenden Gesellschafters während der Dauer des Prozesses zur Folge hat» Dieser durch die gesetzliche Regelung hervorgerufene Schwebezustand, der erfahrungsgemäß oft von längerer Dauer sein kann und den die Gesellschafter typischerweise durch ein Zusammenwirken nicht regeln können, muß daher anderweit sinnvoll und sachgerecht geordnet werden. Hierfür bietet sich - ähnlich wie bei der entsprechenden Konfliktslage in der Abwicklungsgesellschaft (beim Vorliegen eines wichtigen Grundes) - ein gerichtliches Eingreifen an, das dem Richter die Pflicht auferlegt, im Interesse aller Beteiligten eine vorläufige Regelung für die Dauer des Prozesses zu treffen. Dabei kann der Richter nicht darauf beschränkt werden - und auch insoweit ist ein Vergleich mit der Regelung in der Abwicklungsgesell-
\\

\
sohrift angebracht mit dor Vert rot ung dsr Gesellschaft nur einen Gesellschafter zu beauftragen* Gerade um auch die Interessen des auszuschließendon Gesellschafters sachgerecht berücksichtigen zu können, muß die Möglichkeit bestehen; daß der Richter einen Dritten für die Dauer des Ausschließung^-Prozesses zu dem Vertreter der Gesellschaft bestimmt.. Der Grundsatz der gesetzlichen Vertretung der Gesellschaft nur durch Gesellschafter kann ebenso wie im Pall des § 146 Abs, 2 HGB dem nicht entgegenstehene
 Nach alldem ist aus gesellschaftsrechtlichen Gründen kein Bedenken dagegen zu erheben, daß der Rechtsanwalt Dr. vom Gericht.zu dem Vertreter der Gesellschaft bestellt worden ist
4o Die weitere Frage ist die, ob diese Bestellung durch eine einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts vorgenommen werden konnte. Auch dagegen erhebt die Revision Bedenken, weil eine solche Bestellung durch die Vorschrift des § 938 Abs. 2 ZPO nicht gedeckt werde.
Im allgemeinen ist zu dieser Frage zu sagen, daß im Unterschied zu der Regelung des § 146 Abs. 2 HGB hier eine Bestellung durch das Prozeßgericht, und zwar durch eine einstweilige Verfügung naheliegt„ Denn die Bestellung soll nicht endgültigen Charakter haben, sondern nur für die Dauer des 9 Ausschließungsprozesses wirksam sein und damit nur eine einstweilige Regelung zur Sicherstellung des geltend gemachten Ausschließungsanspruchs darstellen.
Ira zivilprozessualen Schrifttum ist bisher im Sinn der Darlegungen der Revision der Standpunkt vertreten worden, dafi nach § 938 Abs, 2 ZPO eine Sequestration nur bewegliche und unbewegliche Sachen, Forderungen und Rechte, nicht aber Vermögensmassen, also auch nicht ein gewerbliches Unternehmen umfassen könne, da diese nicht der Zwangsvollstreckung unterlägen (Stein/Jonas/Schönke, ZPO § 938 Abs. 2 Satz 1; Bauinbach/
Lautorbach § 938 Anm2). Dem ist neuerdings das Landgericht Gottingon in einem Beschluß vom 19° März 1957 entgegcngetre-ten (MLR 1953, 246); der Rechtsauffaasung in diesem Beschluß haben sich inzwischen Rosenberg (Lehrbuch des Zivilprozoß-, recht3 8c Aufls So 1106) Zoller (Koiru ZPO 9° Auf 1, § 933 Annu 2 a) angeschlossen*
Der vorliegende Fall nötigt nicht, diese Streitfrage abschließend zu beantworten:, Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, daß die Bestellung eines Vertreters für die Gesellschaft nicht der Sicherung einer Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen dienen solle Das gewerbliche Unternehmen der Gesellschaft soll überhaupt nicht Gegenstand einer künftigen Zwangsvollstreckung sein, sondern es soll durch die Bestellung eines Vertreters lediglich der Rechtsfrieden für die Lauer des Ausschließungsprozesses sichergestellt werdenc Daraus wird deutlich, daß hier überhaupt kein Anwendungsfall des § 933 ZPO gegeben ist, weil durch . die einstweilige Verfügung nicht ein Anspruch auf eine gegenständliche Leistung gesichert werden soll« Vielmehr handelt es sich hier um eine einstweilige Verfügung zur Sicherung des Rechtsfriedens gemäß § 940 ZPO, für die die Einschränkungen nach § 938 Abs. 2 ZPO nicht gelten« Damit entfallen für den vorliegenden Fall auch die Bedenken, die dio Revision aus § 938 Abs«, 2 ZPO herleitet•
11° Die weiteren Angriffe der Revision richten sieh gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts°
1. Zunächst ist die Revision der Meinung, daß es nicht Aufgabe des Klägers sein könne, gesellschaftsrecht-liehe Streitigkeiten zwischen einer Mehrheit und Minderheit von Gesellschaftern zu entscheiden«, Meinungsverschiedenheiten über den Umfang der einzelnen gesellschaftsrechtlichen Rechte und Verpflichtungen der Gesellschafter müßten in einem Rechtsstreit zwischen den Gesellschaftern ausgetragen werben..
Dieser Rechtsauffassung der Revision kann nicht gefolgt 'werden, Entscheidend ist, daß der Anspruch auf Zahlung des Entgelts für die Lieferung des Stroms ein solcher ist, der der Gesellschaft selbst zustent und durch Zahlung an die Gesellschaft zu erfüllen ist„ Diesen Anspruch geltend zu machen, ist der Kläger als eingesetzter Vertreter der Gesellschaft berechtigte Die Tatsache, daß das Recht auf Abnahme des Stroms und die Pflicht zur Zahlung des bezogenen elektrischen Stroms Gegenstand der gewsellsehaitsvertTäglichen Regelung ist, ist dabei ohne Bedeutung., Die Rechtslage ist in dieser Hinsicht nicht anders, als wenn es sich um die Erfüllung der gesellschaftsvertraglich zugesagten Beitragspflichten handelt^ Auch diese kann der Vertreter der Gesellschaft geltend machen«
2, Die Revision ist des weiteren der Meinung, daß das Berufungsgericht bei der Auslegung des Begriffs "übliche Abnahmebedingungen" und bei der Frage einer Anwendung des Aufrechnungsverbots den gesellschaitsrechtlichen Charakter der hier in Frage stehenden Lieferungs- und Zahlungspflichten übersehen habe» Bei einer Berücksichtigung dieses gesell-schaftsrechtlichen Charakters hätte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen müssen, daß das Aufrechnungsverbot nicht Platz greife und daß hier der günstige Nacht-Speieher-Tarif der Bäckereien für die Beklagte zu gelten habe.
Auch dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden« Irgendeinen begründeten rechtlichen Anhalt gibt die Revision für ihre Auffassung selbst nicht« Denn der Hinweis auf den gesellschaftsrechtlichen Charakter der Lieferungs- und Zahlungspflichten besagt in diesem Zusammenhang überhaupt nichts« Solche Lieferungs- und Zahlungspflichten sind in der Regel, wenn die gesellschaftsvertragliche Regelung darüber nichts besonderes besagt, nach den allgemein geltenden Grundsätzen zu bestimmen« Das gilt hamentlich für die Frage, weichen Inhalt derartige Pflichten haben« Es ist daher aus
-12-
Rechtsgrlinden nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung den gesellschaftsrechtlichen Charakter nicht weiter berücksichtigt hat,
 Da die Revision weitere Rügen gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht vorbringt, und da diese Ausführungen auch einen sachlichrechtlichen Fehler nicht erkennen lassen, erweist sich die Revision damit als unbegründet*
Sie ist deshalb mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen o
Br* Nastelski	Dr«,	Haidinger	Dr.	Fischer
 Dr0 Kuhn
 Dr0 Reinicke