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BGH

Gericht: BGH

1. ) Für Leistungen, die auf Grund eines nicht notariell beurkundeten Vertrages von demjenigen bewirkt sind, der einer werdenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung beitreten wollte, haftet derjenige, der dadurch bereichert ist* Sind die Beträge auf ein Bankkonto der Vorgesellschaft überwiesen, so haftet nur die Gesellschaft, nicht ein einzelner Gründer? 2. ) Zwischen den Gründern der GmbH und dem Dritten, der Leistungen auf das Konto der Vorgesellschaft bewirkt hat, entsteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts* Der Dritte kann den Anspruch auf Rückerstattung seiner Überweisungen nicht gegen einen einzelnen der Gründer erheben; er kann nur die Auseinandersetzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begehren, in deren Vollziehung sich erst ergibt, ob der Auseinandersetzungsanspruch den Betrag der Leistungen des Dritten deckt, oder dieser sich wegen eines etwaigen Ausfalls an die Gesellschafter halten muss* -Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22, Oktober 1952 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br, Ganter und der Bundesrich- erhobene Klage Die Kosten der drei Reehtsziige fallen dem Kläger zur last, soweit sie durch die Klage gegen den Beklagten " entstanden sind* Bas Schreiben ist von dem Beklagten SHMU JatMBBBI und HflHI unterzeichnet» Ausweislich des Schreibens erklärte sich der Kläger bereit, als tätiger Teilhaber in die Gesellschaft einzutreten gegen Einzahlung eines Kapitals von vorerst 130.''OO Von diesem Betrag sollten 70.000 HM Stammeinlage des Klägers bei der künftigen GmbH sein, die restlichen 60.000 RM als Darlehen gegen entsprechende Verzinsung behandelt werden«. Bas Entgelt des Klägers für seine Tätigkeit ist geregelt, die volle Zahlung der Geldsummen sollte er bis zu dem 15» März 1947 bewirken. Die Einreichung der notariellen Urkunde war aufgeschoben bis zu dem Zeitpunkt, in dem weitere Interessenten, mit denen Verhandlungen schwebten, sich zur Hergabe weiterer Kapitalien entschlossen haben würden» Ber Kläger hat dieses Schreiben auf dem* Durchschlag unterschrieben und den anderen Beteiligten zurückgesandt« Er zahlte auf das Konto der werdenden Gesellschaft bei der TfllH LUBam 28. Mit der Zahlung des letzten Betrages übernahm er die Stellung eines Prokuristen der Gesellschaft und war als solcher vom genannten Tage biss zu dem 2. Juli 1947 schlossen wiederum zu notariellem Protokoll dieselben Gesellschafter mit’ dem Landwirt AufllHBBi einen neuen Vertrag über Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung "vmm Torfv/erke, Bergwerksdirektor Rudolf JaflHHfc, GmbH11, wobei das Stammkapital auf 185-000 RM festgesetzt wurde. Auf Grund dieses Vertrages erfolgte die Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister am 8. Februar 1947 in Anspruch und trug dazu vor: Dieses Abkommen sei von seiten der Beklagten nicht erfüllt; deshalb habe er am 14« April 1947 den Vertrag ge- . kündigt; eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft zwischen ihm und den Beklagten sei nicht entstanden, das von ihm gezahlte Kapital sei Darlehen, als welches es auch gebucht Die Beklagten, die Abweisung der Klage beantragten, verrechneten von den 78„000 RM 70.000 RM als Stammeinlage des Klägers, und nur den Rest von RM 8.000 auf das von' ihm zu gewährende Darlehen von 60.000 RM. Er sei selbst Mitglied der Gründungsgesellschaft gewesen, habe als Prokurist gearbeitet, um die Entstehung der GmbH zu fördern, und mindestens eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht mit den Beklagten und ge- Das Landgericht wies zunächst die Klage gegen die TÖi'fwerke Wd^GmbH, gegen Fi^BMB und AuflHMH) ab und verurteilte sodann den jetzt Beklagten als Gesamtschuldner mit HflÜ und JaflHHHI zur Zahlung der Klagesumme von 7.800 DM nebst 4 # Zinsen. Gegen dieses Urteil hat nur der Beklagte SfliB Revision eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Januar 1947 zwischen Jaflfll), den Eheleuten Hfl) und dem jetzt allein noch Beklagten Sflflfl gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung war notariell beurkundet und damit* rechtsverbindlich. Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, die Beklagten und rail* ihnen der jetzt allein noch Beklagte Sflflfll hafteten nach § 11 Abs 2 GmbHG dem Kläger auf OLG Celle, JW 1925, 650 Ausserdem fehlt für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung jeder sachliche Grund zur Anwendung des § 11 Abs 2 GmbHG, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12.7-52 - II 10/52 -ausgesprochen hat. Im Verfahren ist nicht behauptet worden, dass der Beklagte aus den vom' Kläger auf das Bankkonto bei der Vppbank LflHP überwiesenen Beträgen von zusammen 781000 RM etwas für sich* persönlich erhalten habe. Mangels einer Peststellung darüber, dass’in das Vermögen des Beklagten irgendwelche Beträge aus den Leistungen des Klägers geflossen seien, ist der Beklagte durch diese Leistungen nicht bereichert worden, denn die Überweisung erfolgte auf das auf den Namen der GmbH .lautende Bankkonto. Aufl Vorbem vor § 705 Anm 19 und zu § 705 Anm 39 und 52; RG JW 1935, 2617 ?■-)*- , Die zwischen den vier Beteiligten geschaffene Gesellschaft ist dadurch in Vollzug gesetzt worden, dass zu dem Besten des geplanten gemeinsamen Unternehmens über das Bankkonto verfügt wurde. Nach der Behauptung der Beklagten sind die Zahlungen des Klägers bereits vor Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gänzlich ausgegeben worden. Die Nichtigkeit des Vertrags über den Beitritt des Klägers zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hier deren Vergesellschaft, steht der rechtlichen Kennzeichnung des Bankkontos als Gesamthandscigentum des Klägers und der Gründer nicht entgegen; denn es kommt nur auf das Innenverhältnis der Beteiligten an« In ihrem Innenverhältnis aber ist entscheidend, dass die zwischen ihnen bestehende faktische Gesellschaft in Vollzug gesetzt war (Staudinger-Geiler § 705 Anm 58)« Infolgedessen kann sich der Kläger wegen der Rückzahlung seiner Leistungen nicht einen beliebigen der Gesellschafter aussuchen,.wie hier den Beklagten« Denn sein Kapital ist in die Gesellschaft einbezogen worden und Gesamthandseigentum geworden (RGZ 83, 370 [373]; Würdinger, Recht der Personalgesellschaften S 90 - 92)« Die faktische Gesellschaft wurde durch die Kündigung des Klägers aufgelöst« Nunmehr hat die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern zu erfolgen« Die Forderung des Klägers »richtet sich nicht mehr gegen die einzelnen Gesellschafter oder einen von ihnen, sondern ist ein blosser Rechnungsposten geworden, dessen .innerer Wert erst durch das Ergebnis der Auseinandersetzung bestimmt wird (BGB § 730); denn der Kläger haftete nun-.mehr auch für die Verbindlichkeiten der faktischen Gesellschaft, die seit dem 28« Pebruar 1947 bis zu seinem Austritt entstanden waren-(Staudinger-Geiler § 736 Arm 7)« Ob seine Zahlung als'solche auf die künftige Stammeinlage oder als Darlehen geleistet wurde, bedarf keiner Entscheidung, denn auch die Befriedigung seiner blossen Drittfor-derung kann der Kläger nicht von einem einzelnen Gesellschafter fordern, sondern nur. aus dem Gesamthandsvermögen« Auch dazu ist wiederum die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern notwendig (RGZ 153, 305 [308, bes 309 -312]; Staudinger-Geiler § 733 Anm 5)* Vor deren Durchführung lässt sich nicht bestimmen, ob dem Kläger überhaupt noch ein Anspruch auf Erstattung seiner Zahlungen zusteht, denn erst die Gesamtabrechnung zwischen dem Kläger und seinen früheren Mitgesellschaftern, damit auch dem Beklagten« kann ergeben, ob der Kläger überhaupt noch ein Auseinandersetzungsguthaben besitzt« Der Kläger greift den in die Auseinandersetzungsrechnung gehörenden Posten heraus, statt ihn als blossen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung zu behandeln und den aus dieser sich ergebenden Saldo abzuwarten« Einen.solchen Anspruch kann der Kläger nicht erheben (vgl.Urteil des Senats vom 8. Sollte das Auseinandersetzungsverfahren ergeben, dass das Gesamtgut der faktischen Gesellschaft zur Befriedigung der Forderung des Klägers nicht ausreicht, so könnte er die ursprünglichen Gesellschafter auf Zahlung ihres Anteils am Verlust in Anspruch nehmen (BGB § 735)«

Zitierte Normen: § 2 GmbHG § 125 BGB § 11 GmbHG
GesellschaftGründerZahlungGmbHRMKlägerGesellschafter

Volltext der Entscheidung

Für das Nachschlagewerk !
Nicht für die Amtliche Sammlung !
Gesetz:	GmbHG §§ 2, 11; BGB §§ 125, 812, 730*
Rechtssatz:
1. )	Für Leistungen, die auf Grund eines nicht notariell
 beurkundeten Vertrages von demjenigen bewirkt sind, der einer werdenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung beitreten wollte, haftet derjenige, der dadurch bereichert ist* Sind die Beträge auf ein Bankkonto der Vorgesellschaft überwiesen, so haftet nur die Gesellschaft, nicht ein einzelner Gründer? dem aus dem Bankkonto nichts zugeflossen ist*
2. )	Zwischen den Gründern der GmbH und dem Dritten,
 der Leistungen auf das Konto der Vorgesellschaft bewirkt hat, entsteht eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts*
Der Dritte kann den Anspruch auf Rückerstattung seiner Überweisungen nicht gegen einen einzelnen der Gründer erheben; er kann nur die Auseinandersetzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts begehren, in deren Vollziehung sich erst ergibt, ob der Auseinandersetzungsanspruch den Betrag der Leistungen des Dritten deckt, oder dieser sich wegen eines etwaigen Ausfalls an die Gesellschafter halten muss*
Aktenzeichens II ZR 257/51
Urteil des BGH vom 29. Oktober 1952 - OLG Celle
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II ZR 257/51	‘“r
Verkündet laut Protokoll
 am 29. Oktober 1952
Braun, Justizobersekretär, als ITrkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im IT a m e-n des Volkes
 des Kaufmanns Wilhelm S tt ram
 ln dem Rechtsstreit
 in VI
Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägers,
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
 gegen
die Erben des Kaufmanns Rudolf 1«) den kaufmännischen Lehrling Raymund
 in	______
2») d^ajg^elsegröler Lothar Bfli^Hiin Hl
3.) den Schüler Heinrich üMHBi in HUHI) Bl str* flfc,
 sämtlich minderjährig und gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, ^digJWitwe Elsa	geb,	T|
in HflB< SflHBstr
 Kläger, Berufungs- und Revisionsbeklagten,
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22, Oktober 1952 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br, Ganter und der Bundesrich-
ter Br, Haidinger, Br, Benkard, Br, Kuhn und Artl für
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Recht erkannt;
Auf die Revision und die Berufung des Beklagten Schmucker werden das Urteil des 8, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 28, August 1951 und das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 30- August 1950 aufgehoben*- • »	■
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Die gegen eien Beklagten S| wird abgewiesen»
erhobene Klage
 Die Kosten der drei Reehtsziige fallen dem Kläger zur last, soweit sie durch die Klage gegen den Beklagten "	entstanden	sind*
Von Rechts wegen
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Tatbestand s
Die Klage war zunächst gegen die Torfwerke WSBI GmbH, den Bergwerksdirektor Rudolf JaflpHD, Alexander Alfred KuMBBl» August AuflHHBfli und Wilhelm erhoben«,
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Bas Verfahren ist gegen die erstgenannten fünf Beklagten rechtskräftig erledigt; in das Revisionsverfahren ist nur noch der Beklagte SflHBf (Beklagter zu 6) verstrickt«
Der Kläger ist während der Revisionsinstanz verstorben. An seine Stelle sind seine drei Söhne in den Rechtsstreit eingetreten.
Bern Streit liegt folgender Tatbestand zugrunde:
Am 16. Januar 1947 haben der Bergwerksdirektor die Eheleute Alexander HMMund der Beklagte 5U notariellem Protokoll eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet mit der Firmenbezeichnung Torf werke, Bergwerksdirektor GmbHM. Bas Stammkapital der Gesellschaft wurde auf|l50„000 RM festgelegt, wovon je 50.000 RM in bar von den Eheleuten HflBPund dem Beklagten SMBHHIbezahlt werden sollten. Für den Rest von 50.000 RM brachte JaflHHBl das bisher von ihm allein betriebene Unternehmen "VflHHHP Torfwerke, Bergwerksdirektor Rudolf Ja^HMt" in die Firma ein« Organe der Gesellschaft waren die Geschäftsführer und die Gesellschafterversammlung. Zu Geschäftsführern wurden Ja^HHH) und SflHHBi bestellt« Ber Vertrag enthält im einzelnen eine genaue Regelung der Rechtsbeziehungen, darunter eine Konkurrenzklausel der Gesellschafter. Bie Gesellschaft war mit weit grösserem Kapital geplant, das Stammkapital sollte mindestens auf 300«000 RM festgesetzt werden. Auf ein Inserat des Maklers

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4V in HUi trat im Februar 1947 der Kläger mit den Beteiligten in Verhandlungen, um sich als tätiger Teilhaber am Unternehmen zu beteiligen,, Am 28„ Februar 1947 kam zwischen dem Kläger und den Gesellschaftern der Vf|p
Bergwerksdirektor JaflHHH, Hfl^und SflBP; eine Vereinbarung zustande, die in einem Schreiben der Gesellschafter an den Kläger niedergelegt wurde»
Bas Schreiben ist von dem Beklagten SHMU JatMBBBI und HflHI unterzeichnet» Ausweislich des Schreibens erklärte sich der Kläger bereit, als tätiger Teilhaber in die Gesellschaft einzutreten gegen Einzahlung eines Kapitals von vorerst 130.''OO RM. Von diesem Betrag sollten 70.000 HM Stammeinlage des Klägers bei der künftigen GmbH sein, die restlichen 60.000 RM als Darlehen gegen entsprechende Verzinsung behandelt werden«. Hach Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister sollte der Kläger zu dem Prokuristen bestellt werden. Bas Entgelt des Klägers für seine Tätigkeit ist geregelt, die volle Zahlung der Geldsummen sollte er bis zu dem 15» März 1947 bewirken. Die Einreichung der notariellen Urkunde war aufgeschoben bis zu dem Zeitpunkt, in dem weitere Interessenten, mit denen Verhandlungen schwebten, sich zur Hergabe weiterer Kapitalien entschlossen haben würden» Ber Kläger hat dieses Schreiben auf dem* Durchschlag unterschrieben und den anderen Beteiligten zurückgesandt« Er zahlte auf das Konto der werdenden Gesellschaft bei der TfllH LUBam 28. Februar 1947 RM 40.000, am 20. März 1947 RM 35.000, am. 27. März 1947 RM 3.000, zusammen RM 78.000. Mit der Zahlung des letzten Betrages übernahm er die Stellung eines Prokuristen der Gesellschaft und war als solcher vom genannten Tage biss zu dem 2. Juli 1947 tätig«, Mit Schreiben vom 14c April. 1947 an die Firma Torfwerke, Bergwerksdirektor JaflBBP, GmbH, sowie an die Gesellschafter HflK, JaflHBB und SflBl gerichtet, forderte der Kläger die Rückzahlung des Betrages von RM 78.000 mit der Begründung, der Beklagte SflHHHIhabe
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vertragswidrig RM 170,000 nicht an die Gesellschaft bezahlt,, Inzwischen war beim Amtsgericht der Antrag auf Eintragung der Gesellschaft eingereicht worden. Diesen zogen die Gründer am 25. April 1947 zurück. Am 15- Mai 1947 schied der Beklagte	aus	der Gesellschaft aus
 im Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern, die einen entsprechenden Beschluss fassten.
Am 22, Mai 1947 schlossen die bisherigen Gesellschafter ohne StfHHMl? jedoch unter Beitritt des Kaufmanns
 einen neuen notariellen Vertrag aui|lründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gleicher Firma wie am 16, Januar 1947? jedoch mit einem Stammkapital von nur 105-000 RM. Der Gesellschaftsvertrag lehnte sich eng an den Vertrag vom 16, Januar 1947 an, doch wurde die Übernahme der in dem Einzelunternehmen des Bergwerksdirektors Ja^HB| begründeten Verbindlichkeiten ausgeschlossen. Auch dieser Vertrag führte nicht zur Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister. Am 2. Juli 1947 schlossen wiederum zu notariellem Protokoll dieselben Gesellschafter mit’ dem Landwirt AufllHBBi einen neuen Vertrag über Gründung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung "vmm Torfv/erke, Bergwerksdirektor Rudolf JaflHHfc, GmbH11, wobei das Stammkapital auf 185-000 RM festgesetzt wurde. Auf Grund dieses Vertrages erfolgte die Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im Handelsregister am 8. August 1947. •
Am 19. August 1947 schied JaflHHHfcaus seiner Stellung als Geschäftsführer aus, am gleichen Tage traten als neue Gesellschafter CflBHl und	eins gleichzeitig wurde das
 Stammkapital um 100.000 RM auf 285.000 RM erhöht. Von der Kapitalerhöhung übernahmen die beiden neuen Gesellschafter je 50.000 RM. Durch Beschluss vom 21. November 1947 änderte die Gesellschaft ihre Firma in "Torfwerke fl®HfcGmbH"„ Dieser Beschluss und zugleich das Ausscheiden JäflHHBs als Geschäftsführer wurden am 17. Dezember 1947 in Handelsregister eingetragen.
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Der Kläger verlangt mit der Klage Rückzahlung seiner Einlage von RM 78*OOO, umgestellt im Verhältnis 10:1 auf DM 7.800. Er nahm ursprünglich die eingangs erwähnten 6 Beklagten aus dem von ihm als Vorvertrag bezeichneten Abkommen vom 28. Februar 1947 in Anspruch und trug dazu vor: Dieses Abkommen sei von seiten der Beklagten nicht erfüllt; deshalb habe er am 14« April 1947 den Vertrag ge- . kündigt; eine bürgerlich-rechtliche Gesellschaft zwischen ihm und den Beklagten sei nicht entstanden, das von ihm gezahlte Kapital sei Darlehen, als welches es auch gebucht
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sei. Die Beklagten, die Abweisung der Klage beantragten, verrechneten von den 78„000 RM 70.000 RM als Stammeinlage des Klägers, und nur den Rest von RM 8.000 auf das von' ihm zu gewährende Darlehen von 60.000 RM. Der Kläger könne nur Ansprüche gegen die GmbH, nicht aber gegen die übrigen Beklagten persönlich verfolgen. Er sei selbst Mitglied der Gründungsgesellschaft gewesen, habe als Prokurist gearbeitet, um die Entstehung der GmbH zu fördern, und mindestens eine Gesellschaft nach bürgerlichem Recht mit den Beklagten	und	ge-
bildet. Er könne daher höchstens ein Auseinandersetzungsguthaben gegen diese Gesellschaft oder ihre Mitglieder geltend machen. Das vom Kläger gezahlte Kapital sei überdies ausgegeben gewesen, bevor die Eintragung der GmbH im Handelsregister erfolgt sei. Der Kläger habe dies selbst verschuldet, er habe die Buchführung geleitet.
Das Landgericht wies zunächst die Klage gegen die TÖi'fwerke Wd^GmbH, gegen Fi^BMB und AuflHMH) ab und verurteilte sodann den jetzt Beklagten als Gesamtschuldner mit HflÜ und JaflHHHI zur Zahlung der Klagesumme von 7.800 DM nebst 4 # Zinsen. Die Verurteilung der Beklagten HMftund SflHHHP ist durch das Urteil des Oberlandesgerichts in Celle bestätigt worden. Gegen dieses Urteil hat nur der Beklagte SfliB Revision eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Der Kläger bat um Zu-
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rilckweisung der Revision,,
Bntscheidungsgründes '
Die am 16. Januar 1947 zwischen Jaflfll), den Eheleuten Hfl) und dem jetzt allein noch Beklagten Sflflfl gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung war notariell beurkundet und damit* rechtsverbindlich. Zum Zweck der von vornherein geplanten Erweiterung des Kapitals der Gesellschaft trafen am 28„ Februar 1947 die 3 Gründer (die Eheleute Hfl^werden als Einheit behandelt) mit dem Erblasser der jetzigen Kläger, Rudolf Nflfl)| (fortan kurz der Kläger genannt), eine privatschriftliche Vereinbarung, inhalts deren der Kläger der Gesellschaft ein Kapital von 130.000 RM zur Verfügung stellen sollte. Diese Vereinbarung bedurfte zu ihrer Rechtswirksamkeit der notariellen Beurkundung (§2 GmbHG; RGZ 106, 174).
Die Abmachung, den Vertrag später notariell zu beurkunden, ändert daran nichts. Der Vertrag vom 28. Februar 1947 war vielmehr mangels der gesetzlich vorgeschriebenen Form nach § 125 BGB nichtig und hat Verpflichtungen nicht begründet. Der Kläger war weder gehalten, die Stammeinlage von 7Ö.000 RM zu leisten, noch war er verpflichtet, seine DarlehensZusage von 60.000 RM zu erfüllen. Er verfolgte mit der Überweisung der 78.000 RM auf das Bankkonto der werdenden GmbH den Zweck, die übernommenen Pflichten bereits zu erfüllen; er hat jedoch niemals rechtswirksam die Stellung eines Gründers der künftigen Gesellschaft mit beschränkter • Haftung erlangt. Seine Leistung ist somit ohne Rechtsgrund erfolgt (BGB § 812 Abs 1 letzter Ealbsatz). Danach steht dem Kläger ein Rückforderungsrecht gegen diejenigen zu, die durch seine KapitalUberweisungen bereichert wurden.
Das Berufungsgericht hat den Standpunkt vertreten, die Beklagten und rail* ihnen der jetzt allein noch Beklagte Sflflfll hafteten nach § 11 Abs 2 GmbHG dem Kläger auf
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Rückerstattung der von ihm geleisteten 78.000 RM. Nach § 11 Abs 2 GmbHG haften diejenigen, die im Namen der Gesellschaft vor deren Eintragung gehandelt haben, persönlich und solidarisch« Eies gilt indes nur für das Handeln gegenüber Dritten und nicht gegenüber Gründern der Gesellschaft oder solchen Personen, die selbst der werdenden Gesellschaft beitreten wollen und über die inneren Verhältnisse der VorgeSeilschaft unterrichtet sind (vgl Peine in Ehrenbergs Handb Bd III Abt 3 S 195 ff; Scholz GmbHG‘,§.11 Anm 2; Baumbach-Hueck GmbHG, 5* Aufl § 11 Anm 3; Vogel GmbH&§ 11 Anm 5; RG JW 1910, 246 Nr 37; RGZ 105, 153;
OLG Celle, JW 1925, 650 Ausserdem fehlt für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung jeder sachliche Grund zur Anwendung des § 11 Abs 2 GmbHG, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 12.7-52 - II 10/52 -ausgesprochen hat. Eas folgt daraus, dass es solchenfalls nicht zu einem Rechtsgeschäft mit der noch nicht entstandenen GmbH und damit nicht zu einem Handeln für sie im Sinne des § 11 Abs 2 GmbHG kommt. Eas Berufungsurteil kann daher nicht bestehen bleiben«
In Präge kommt lediglich die Haftung des Beklagten SflHBHP ungerechtfertigter Bereicherung. Im Verfahren ist nicht behauptet worden, dass der Beklagte aus den vom' Kläger auf das Bankkonto bei der Vppbank LflHP überwiesenen Beträgen von zusammen 781000 RM etwas für sich* persönlich erhalten habe. Aus dem Bankkonto sind für die künftige juristische Person Anschaffungen gemacht und Zahlungen geleistet worden, wie der übereinstimmende Vortrag der Parteien ergibt. Mangels einer Peststellung darüber, dass’in das Vermögen des Beklagten irgendwelche Beträge aus den Leistungen des Klägers geflossen seien, ist der Beklagte durch diese Leistungen nicht bereichert worden, denn die Überweisung erfolgte auf das auf den Namen der GmbH .lautende Bankkonto. Eer Beklagte haftet daher nicht für etwaige Rückforderungsansprüche des Klägers; solche können sich
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nar gegen diejenigen richten, die etwas aus dem Konto der werdenden Gesellschaft bei der V^Bbank LflHHV erlangt haben (RG LZ 1914, 1369; Vogel § 11 Anm 4; Staudinger-Geiler BGB 10. Aufl § 718 Anm 13).
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Durch den Vertrag vom 28. Februar 1947 sind zwischen dem Kläger und den Gründern der werdenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung Rechtsbeziehungen entstanden, die als gesellschaftsrechtliche zu werten sind; denn der Kläger trat jenen Gründern aus dem Beweggrund und mit dem Ziel gegenüber, selbst Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung zu werden. Er begab sich in ein schuldrechtliches Verhältnis zu den Gründern, auf Grund dessen er die Zahlungen auf das Konto der GmbH bei der VflHfcbank igHBPleistete. Das Bankkonto ist somit mindestens in Höhe der Überweisungen des Klägers Gemeinschaftsgut der ursprünglichen Gründer und des Klägers geworden. Neben die blosse persönliche schuldrechtliche Verknüpfung des Klägers mit den Gründern trat die gesellschaftsrechtliche, auf Grund deren der Kläger seine Zahlungen leistete.
An dem Bankguthaben entstand dadurch eine Gemeinschaft der Beteiligten, das Guthaben stand ihnen nur zur gesamten Hand zu (vgl Staudinger-Geiler BGB 10. Aufl Vorbem vor § 705 Anm 19 und zu § 705 Anm 39 und 52; RG JW 1935, 2617 ?■-)*- , Die zwischen den vier Beteiligten geschaffene Gesellschaft ist dadurch in Vollzug gesetzt worden, dass zu dem Besten des geplanten gemeinsamen Unternehmens über das Bankkonto verfügt wurde. Nach der Behauptung der Beklagten sind die Zahlungen des Klägers bereits vor Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung gänzlich ausgegeben worden. Die Nichtigkeit des Vertrags über den Beitritt des Klägers zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hier deren Vergesellschaft, steht der rechtlichen Kennzeichnung des Bankkontos als Gesamthandscigentum des Klägers und der Gründer nicht entgegen; denn es kommt nur
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auf das Innenverhältnis der Beteiligten an« In ihrem Innenverhältnis aber ist entscheidend, dass die zwischen ihnen bestehende faktische Gesellschaft in Vollzug gesetzt war (Staudinger-Geiler § 705 Anm 58)« Infolgedessen kann sich der Kläger wegen der Rückzahlung seiner Leistungen nicht einen beliebigen der Gesellschafter aussuchen,.wie hier den Beklagten« Denn sein Kapital ist in die Gesellschaft einbezogen worden und Gesamthandseigentum geworden (RGZ 83, 370 [373]; Würdinger, Recht der Personalgesellschaften S 90 - 92)« Die faktische Gesellschaft wurde durch die Kündigung des Klägers aufgelöst« Nunmehr hat die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern zu erfolgen« Die Forderung des Klägers »richtet sich nicht mehr gegen die einzelnen Gesellschafter oder einen von ihnen, sondern ist ein blosser Rechnungsposten geworden, dessen .innerer Wert erst durch das Ergebnis der Auseinandersetzung bestimmt wird (BGB § 730); denn der Kläger haftete nun-.mehr auch für die Verbindlichkeiten der faktischen Gesellschaft, die seit dem 28« Pebruar 1947 bis zu seinem Austritt entstanden waren-(Staudinger-Geiler § 736 Arm 7)« Ob seine Zahlung als'solche auf die künftige Stammeinlage oder als Darlehen geleistet wurde, bedarf keiner Entscheidung, denn auch die Befriedigung seiner blossen Drittfor-derung kann der Kläger nicht von einem einzelnen Gesellschafter fordern, sondern nur. aus dem Gesamthandsvermögen« Auch dazu ist wiederum die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern notwendig (RGZ 153, 305 [308, bes 309 -312]; Staudinger-Geiler § 733 Anm 5)* Vor deren Durchführung lässt sich nicht bestimmen, ob dem Kläger überhaupt noch ein Anspruch auf Erstattung seiner Zahlungen zusteht, denn erst die Gesamtabrechnung zwischen dem Kläger und seinen früheren Mitgesellschaftern, damit auch dem Beklagten« kann ergeben, ob der Kläger überhaupt noch ein Auseinandersetzungsguthaben besitzt« Der Kläger greift den in die Auseinandersetzungsrechnung gehörenden
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Posten heraus, statt ihn als blossen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung zu behandeln und den aus dieser sich ergebenden Saldo abzuwarten« Einen.solchen Anspruch kann der Kläger nicht erheben (vgl.Urteil des Senats vom 8. Oktober 1952- - II ZR 2/52).
Den Anspruch auf Auseinandersetzung hat der Kläger nicht geltend gemacht, weder gegen den Beklagten SHBHl HP noch gegen die anderen inzwischen durch rechtskräftige Entscheidung aus dem Prozess ausgeschiedenen Beklagten« Der gegen den verbliebenen Beklagten SHHHP verfolgte Anspruch auf Zahlung der vollen yom Kläger geleisteten Zahlungen von RM 78.000, jetzt umgestellt auf DM 7«800, ist rechtlich nicht zulässig; der Beklagte haftet nicht auf die Erstattung dieser Summe.
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Die gegen den Beklagten SHH erhobene Klage ist unbegründet.
Sollte das Auseinandersetzungsverfahren ergeben, dass das Gesamtgut der faktischen Gesellschaft zur Befriedigung der Forderung des Klägers nicht ausreicht, so könnte er die ursprünglichen Gesellschafter auf Zahlung ihres Anteils am Verlust in Anspruch nehmen (BGB § 735)«
Er müsste dabei freilich den auf ihn als.Mitgesellschaf-ter entfallenden Verlustanteil selbst tragen.
Hiernach war das Berufungsurteil aufzuheben und mit ihm das Urteil des Landgerichts. Die gegen den Beklagten SHHHP gerichtete Klage war abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, doch treffen die Kläger nur diejenigen Kosten, die durch *das
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i}
Verfahren gegen SflBBl erwachsen sind, diese freilich für sämtliche Rechtszüge„
Dr, Canter	Dr.	Haidinger	Dr,	Benkard
 Dr. Kuhn
 Artl
II 2R 257/51
Beschluss
 In Sachen
 des Kaufmanns Wilhelm istr. •,
in V
Beklagten, Berufungsund Revisionsklägers,
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Erben des Kaufmanns Rudolf Hi
1„) den kaufmännischen Lehrling Raymund Hl in
2.) den Handelsschüler Lothar rfcr.
in Hi
3.)
dheg^Schuler Heinrich
 sämtlich minderjährig und gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, die Witwe Elsa HflBBgeb. in hB|^, BflBBtetr,
 Kläger, Berufungs- und Revisionsbeklagte,
-Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs beschlossen:
Das Urteil des Senats vom 29, Oktober 1952 üird dahin berichtigt :
In Absatz 1 der Urteilsformel sind zwischen der Jahreszahl 1950 und dem Schlusswort des Absatzes "aufgehoben” die Worte einzufügen "ihm gegenüber".
Gr r ün d e :
Hach der Gestaltung des'Prozessverfahrens steht fest, dass nur noch der Beklagte sflBHHI an Revisionsverfahren beteiligt war. Gegenüber den anderen ursprünglich mitbeteiligten Beklagten konnte und sollte eine Entscheidung nicht
 ergehen, wie die Gründe des Revisionsurteils eindeutig ergeben* Es ist versehentlich unterblieben, dies in der Urteilsformel durch die Worte ”ihm gegenüber” zu dem Ausdruck zu bringen, um ausser jeden Zweifel zu stellen, dass die Urteile der Vorinstanzen nur gegenüber den Beklagten SSHHB aufgehoben sind, nicht aber gegenüber den anderen mitbeklagten Parteien. Diese klarotellende Ergänzung der Urteilsformel war deshalb gemäss § 319 ZPO von • Amts wegen vorzunehmen«
Karlsruhe, den 15« November 1952 Bundesgerichtshof - II. Zivilsenat
 Dr. Haidinger
 Dr. Center
 Dr. Benkard
 Artl
Dr. Kuhn