BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 2^4/63	URTEIL	Verkündet	am
12o Mai 1966 ■ Heil, .	./
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Autokaufmanns Josef
- Prozeßbevollmächtigter:
den Pahrs chulinhab er Erwin Istraße
K
in PüSD»
Kläger und
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
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Dor XIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Pr<, Bischer und der Bundesrichter Pr. Nörr, Pr. Bukov;, Bleck und St impel
 für Hecht erkannt:
Pie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenat© des Oberlandesgerichts in München vom So Mai 1965 wird zurückgewiesen, soweit das Oberiandesgericht die Anschlußberufung des Beklagten gegen Ziffer I des leilurteils der Kammer für Handelssachen des Pandgerichts Kempten vom 8p Mai 1962 surückgev/iesen hat.
Im übrigen wird das Urteil des Oberlandesge-richts auf die Revision des Beklagten aufgehobene
 Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen* Diesem bleibt auch die Entscheidung über die Kosten der Revision Überlasseno
 Von Rechts wegen
 
I
Tatbestand:
Die Parteien sind Brüde
!Sirei betrieben -mi'
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Mutter (Antonie KflB) und einem weiteren Bruder (Anton
 seit dem Jahre 1934 zunächst in Porm einer offenen
 Handelsgesellschaft, seit 1952 in Porm einer Kommanditgesellschaft ein Unternehmen* Als Gegenstand dieses Unternehmens gaben sie in der Registeranmeldung von 1952 den Betrieb von Omnibusausflugs- und -gelegenheitsverkehr, einen Taxibetrieb, eine Autoreparaturwerkstatt, den Handel mit Kraftfahrzeugzubehör und Ersatzteilen sowie den Handel mit Betriebsstoffen aller Art an. Hierzu stand ihnen das Nachlaßgrundstück der Parteien zur Verfügung, das einer Erbengefeinschaft gehört, die mit den Gesellschaftern der
 Von dem Unternehmen übertrug Antonie KflBl, die seit 1952 alleinige persönlich haftende Gesellschafterin war, dem Beklagten mit Wirkung vom lo Januar 1957 "zur alleinigen und persönlichen Nutzung" den Betrieb der Tankstelle, die dazu gehörenden Verkaufs-, Wasch- und Schmierräume, Werkstätten und Bagerräume, eine Garage, Maschinen und Werkzeuge sowie einen Leichenwagen« Mit diesen Unternehmensbestandteilen führt der Beklagte seither Geschäfte im eigenen Namen und auf eigene Rechnung., Im August 1957 übernahm er außerdem die Werkvertretung der P^^-Automobile«, Dafür, daß ihm Teile des Gesellschaftsunternehmens überlassen waren, hat er nach seiner Behauptung Gesellschaftsschulden in Höhe von über 40,000 DM übernommen und im Laufe der Zeit abgetragen.»
Der Kläger behauptet, weder er noch sein Bruder Anton hätten der Übertragung zugestimmt„ Er hält diese deshalb
 
für unwirksam und den Beklagten für verpflichtet, der Gesellschaft sämtliche von ihm geführten Geschäftszweige mit den dazugehörenden Forderungen, Rechten und Sachen sowie den von ihm seit dem !<, Januar 1957 erzielten Ge-schäftsgewinn herauszugehen»
Ben im Wege der Stufenklage in erster Linie gestellten Anträgen des Klägers, den Beklagten zu verurteilen, der Gesellschaft ein Bestandsverzeichnis vorzulegen und über die von ihm geführten Geschäfte Rechnung zu legen, hat das Landgericht stattgegeben, allerdings Vermögens-Bestandteile und Geschäftsvorgänge der F^P-Vertretung hiervon ausgenommen; insoweit hat es die Auskünfte-, Rechnuiigslegungs- und Herausgabeanträge abgewieseno Bas Oberlandesgericht hat auf die Berufung des Klägers die F|®-Vertretung in die Verurteilung einbezogen und wegen des Antrags auf Herausgabe dieses Geschäftsbestandteils die Sache an das Landgericht zurückverwiesen<> Bie Anschlußberufung des Beklagten hat es zurückgewieseno Mit der Revision verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage weiter, während der Kläger um Zurückweisung der Revision bittet» .
Bnt sehe idungsgrUnde:
Die Revision ist teilweise begründet«,
io Bas Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß die am 1« Januar 1957 vollzogene Übertragung einzelner Geschäftszweige an den Beklagten zu alleinigem Nutzen ein Geschäft war, das über den gewöhnlichen Betrieb des Handels gewerbes der Gesellschaft hinausging, daß der persönlich
 haftenden Gesellschafterin zu diesem Geschäft, weil es mit einem Mitgesellschafter abgeschlossen wurde, trotz der Vorschrift des § 126 Abs. 2 HGB die Vertretungsmacht fehlte und daß die Übertragung infolgedessen mangels Zustimmung der übrigen Gesellschafter unwirksam war, Biese Ausführungen entsprechen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes £BGHZ 38, 26, 33/34). Sie werden von der Revision auch nicht angegriffeno
 Die Wirksamkeit der Übertragung wurde, wie dem Berufungsgericht ebenfalls zuzustimraen ist, nicht dadurch herbeigeführt, daß die Mutter der Parteien die Übertragung a^s eigenem Recht wiederholte,5 nachdem sie, Anton und her Beklagte am 23. Januar 1939 die Auflösung der Gesellschaft beschlossen hatten. Ber Beklagte hätte dadurch die Nutzungsrechte zu Basten der Gesellschaft nur erwerben können, wenn zuvor die Mutter das Gesellsohaftsvermögen erworben und darüber wirksam hätte verfügen können. Bas v/ar aber nicht der Pall. ln dem AuflösungsbeSchluß v/ar zwar vorgesehen, daß die Gesellschaft rückwirkend zu dem 31. Bezember 1956 aufgelöst und das gesamte Gesellschaftsvermögen zu diesem Zeitpunkt auf die Mutter übergehen sollte0 Bie^ ser Beschluß war aber unwirksam. Benn ihm fehlte, weil der Kläger widersprochen hatte, die erforderliche Zustimmung aller Gesellschaftero Im Gesellschaftsvertrag ist allerdings vorgesehen, daß die Auflösung der Gesellschaft mit Breiviertel-Mehrheit beschlossen werden kann. Hierunter sind aber, da eine solche AusnalmebeStimmung eng auszulegen ist (vgl. BGHZ 8, 35, 39), nur Auflösungsbeschlüsse mit gewöhnlicher Liquidationsfolge zu verstehen« Ber Auflösungsbeschluß , der rückv/irkend den liquidationslosen Übergang des Gesellschaftsvermögens auf einen Gesellschafter vorsah, war daher durch jene Vertragsbestimmung nicht gedeckt0
 
Per Beklagte hat allerdings noch gemeint, die Übertragung sei jedenfalls aus anderen Gründen wirksam geworden,, Anton	habe	sich einverstanden erklärte Per Klä-
ger, der auf dem Geschäftsgrundstück gewohnt und von dort seine Fahrschule betrieben habe, habe aus verschiedenen Umständen erkannt, daß er, der Beklagte, die umstrittenen Geschäftsbestandteile übernommen und auf eigene Rechnung weitergeführt habe» Pennoch habe der Kläger bis Anfang 1959 keinen Widerspruch erhoben * Er müsse sich deshalb nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als ob er zugestimmt habe»
Pieser Ansicht hat sich das Berufungsgericht schon deshalb nicht angeschlossen, weil es die vom Beklagten hierzu vorgetragenen HilfstatSachen nicht für ausreichend angesehen hat, um die Kenntnis des Klägers von der vollzogenen Übertragung zu beweisen» Hiergegen erhebt die Revision verschiedene - auch verfahrensrechtliche - Bedenken» Auf diese braucht aber nicht eingegangen zu werden» Es kann unterstellt werden, daß der Kläger die Binge im laufe der Zeit durchschaut hat» Baraus ergibt sich noch nicht, daß sein späterer Widerspruch nach Treu und Glauben als unzulässige Rechtsausübung anzusehen ist» Per Beklagte hat selbst gesellschaftsvertragswidrig gehandelt, indem er Erwerbegeschäfte der Gesellschaft ohne Binwilligung und ohne Wissen des Klägers auf eigene Rechnung übernahm und später nichts dazu tat, um den Kläger aufzuklären und ihm Gelegenheit zu geben, seinerseits hierzu Stellung zu nehmen» Hat sich ein Gesellschafter auf diese Weise über das Mitentscheidungsrecht eines anderen Gesellschafters hinweggesetzt, dann kann er weder das bloße Schweigen des Mitgesellachafters als Zustimmung deuten noch den Vorwurf erheben, dieser übe sein Entscheidungsrecht treuwidrig zu spät aus» Seiner Berufung auf Treu und Glauben steht unter
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A,
diesen Umständen sein eigenes vertragswidriges Verhalten entgegen,,
2. Der Beklagte kann daher aus den mit seiner Mutter abgeschlossenen Überlassungsverträgen der Gesellschaft gegenüber keine Rechte herleiten0 Infolgedessen muß er auf Verlangen des? Klägers der Gesellschaft die übernommenen und noch vorhandenen Verraögensbestandteile herausgeben 0 Die Gesellschaft hat daneben einen Anspruch darauf* daß ihm der Beklagte zur Vorbereitung der Herausgabeklage ein Verzeichnis des Bestandes vorlegt (§ 260 Abs 0 1 BGB) 0 Diesen Anspruch hat der Beklagte nicht schon damit erfüllt* daß er auf die dem Kläger vorliegende Bilanz der Gesellschaft zu dem 31p Dezember 1957 verweisto Denn in dieser sihd‘ die übernommenen Wirtschaftsgüter nur in großen Zügen (pauschal) angegeben. Zu einem Bestandsverzeichnis im Sinne des § 260 Abs» 1 BGB gehört eine genaue Zusammenstellung der einzelnen Gegenstände, die zu den herauszugebenden Sachinbegriffen gehören und die der Kläger benötigt, um den Herausgabeantrag zu substantiieren«. Die Revision beanstandet daher zu Unrecht, daß das Berufungsgericht den Auskunftsanspruch als noch nicht erfüllt angesehen und den Beklagten zur Erteilung des Bestandsverzeichnisses verurteilt hato .'
3p Im Grundsatz zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Beklagte der Gesellschaft den Gewinn herausgeben muß, den er aus dem Betrieb der übernommenen Geschäftszweige gezogen hat«,
Dieser Anspruch läßt sich insbesondere aus der Erwägung herleiten, daß der Beklagte, soweit er unberechtigt Erwerbsgeschäfte der Gesellschaft auf eigene Rechnung
 
betrieb, der Gesellschaft unter Verletzung des Gesellschaftsvertrages Gewinn entzogen hat und hierfür schadensersatzpflichtig isto
 Daraus ergibt sich aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts noch nicht ohne weiteres, daß der Beklagte den gesamten Gewinn herausgeben muß, den er sich seit dem 1« Januar 1957 erarbeitet hat«, Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht die frage der Pflicht zurGewinns sowohl hinsichtlich des Tankstellenbetriebes wie auch hinsichtlich der fiat-Vertretung nicht in hinreichender Weise geprüft hat 0
a) Über die frage, ob der Beklagte den Gewinn aus dem Betrieb der lankstelle herausgeben muß, enthalten die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils keine besonderen Ausführungen<, Dazu bestand aber Anlaß „ Der Beklagte hatte vorgetragen, daß er den Sankst eilenbetrieb nicht etwa auf Grund des zuvor zwischen der Gesellschaft und der	UflHHP	AG	bestehenden Vertrags Verhältnis-
ses weitergeführt habe» Die Gesellschaft habe den Betrieb vielmehr Ende 1956 auf geben müssen« Da Abrechnungsmängel aufgetreten seien, habe die	AG	die Treibstofflie-
ferungen eingestellt und die Tanksäule geschlossen•, Anfang 1957 hätten die Vertreter der	AG	vorgeschlagen,
 er, der Beklagte, solle die Tankstelle auf eigene Rechnung übernehmen« Sie hätten darauf bestanden, neue Vertrage allein mit ihm zu schließen. Eine weitere geschäftliche Verbindung mit der Gesellschaft hätten sie abgelehnt»
Diese Behauptungen, die der Beklagte durch das Zeug-nis des Direktors GrflHP unter Beweis gestellt hat, sind rechtserheblicho Treffen sie zu, dann hat die Gesellschaft
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keine Schadens er sat 2 ansprüche 0 Penn wenn sie den Vertrag in der Zeit nach dem X» Januar 1957 nicht hätte vollziehen können und der Kläger - v/as bisher nicht geschehen ist - nicht behauptet und bev/eist, daß die Gesellschaft die Tankstelle in dieser Zeit anderweit genutzt hätte, dann wäre ihr auch kein Gewinn entgangen, den der Beklagte ersetzen müßteo
 Kommen somit, wenn der Sachvortrag des Beklagten richtig ist, Zahlungsansprüche der Gesellschaft hinsichtlich des Tankstellenbetriebs nicht in Betracht, dann hat auch die Verurteilung zur Rechnungslegung über die Tankstellengeschäfte keine rechtliche Grundlage o Bas Beru-furigsgericht hätte daher insov/eit den Sachverhalt aufklären müssen 0
b) Im Gegensatz zu dem Landgericht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Rechnungslegung über den Betrieb der E®-Vertretung verurteilt. Es geht davon aus, daß die Gesellschaft bis zu dem Jahre 1955 eine	-Vertretung
 innegehabt, nach der Übertragung von Unternehmensteilen auf den Beklagten aber keinen Handel mit Kraftfahrzeugen mehr betrieben habe0 Daraus müsse, so meint das Berufungsgericht , geschlossen werden, daß ein Geschäftszweig "Handel mit Kraftfahrzeugen11 ebenfalls als Gegenstand des Übertragungsvertrages zu gelten habe, zu demal der Kraft fahr z eug-handel nur schwer vom Betrieb der übernommenen Reparaturwerkstätte zu trennen sei» Der Beklagte müsse sich daher hinsichtlich der 1*^®-Vertretung ebenso behandeln lassen wie hinsichtlich der sonstigen treuwidrig übernommenen Geschäftszweige, die Gewinne herausgeben und zunächst über die Geschäfte Rechnung legen.
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Hierbei hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, ebenfalls wesentliche Teile des Parteivorbringens nicht ausreichend berücksichtigt. Der Beklagte hatte behauptet, die Gesellschaft habe nach Aufgabe der MBHMB^-Vertretung keinen planmäßigen Handel mit Kraftfahrzeugen mehr betrieben, sondern Kraftfahrzeugverkäufe nur noch bei Gelegenheit in bescheidenem Umfange vermittelt. Unstreitig hat der Beklagte die Bfl^-Vertretung nicht von der Gesellschaft übernommen, sondern erst im August 1957 auf eigene Initiative im eigenen Namen neu eröffnet. Nach seiner weiteren unter Beweis gestellten Behauptung hätte die PHP AG es abgelehnt, mit der Gesellschaft Verträge abzuschließenQ
Unterstellt man diese Behauptungen als richtig, dann hatte die Gesellschaft am 1. Januar 1957 praktisch überhaupt keinen Geschäftszweig mehr, der noch als Kraftfahrzeughandel hätte angesprochen werden könnenQ Denn hierzu fehlte es an jeder nennenswerten Geschäftssubstanz, einer bestehenden Organisation, laufenden Geschäften und einem zugehörenden Kundenkreiso Die	Vertretung,	die	sich
 der Beklagte selbst besorgt und aufgebaut hat, kann unter diesen Umständen nicht als Weiterführung oder bloßer Ausbau eines schon von der Gesellschaft geführten und von ihm übernommenen Gewerbebetriebs angesehen werden. Infolgedessen könnten Schadensersatzansprüche nicht bestehen, weil unter diesen Voraussetzungen kein Schaden der Gesellschaft ersichtlich ist. Anders wäre es nur, wenn der Kläger behaupten und beweisen könnte, daß die Gesellschaft an Stelle des Beklagten den PBP-Vertrag abgeschlossen oder einen anderen Kraftfahrzeughandel betrieben hätte, wenn sie nicht durch den Beklagten ~ weil dieser die dazu erforderlichen Einrichtungen in der Hand hatte - daran gehindert
 worden wäre» Dafür gibt es aber in dem bisherigen Sach-vortrag der Parteien keinen ausreichenden Anhaltspunkt 0 Das Berufungsgericht muß daher auch hinsichtlich der F®®-Vertretung zunächst noch Peststollungen treffen, bevor die Rechtslage insoweit abschließend beurteilt werden kann»
4o Die Revision erweist sich nach alledem als unbegründet, soweit es sich um den Anspruch auf Vorlage eines Bestandsverzeichnisses handelte Insoweit ist die Revision zurückzuweisen* Im übrigen erfordert die Int Scheidung des Rechtsstreits noch die Aufklärung der unter 3 a) und b) erörterten Sachverhalte* Sollte das Berufungsgericht danach' hinsichtlich des Tankstellenbetriebs und der Piat-Vertretung zur Abweisung der Klage kommen, so wird es genau festzustellen haben, welche sonstigen vom Beklagten übernommenen Betriebsbestandteile hinsichtlich der erhobenen Ansprüche von diesem Betriebsvermögen getrennt werden und Gegenstand der Verurteilung zur Rechnungslegung sein können *	'
Soweit das Berufungsgericht über den Anspruch auf Rechnungslegung und über die Kosten entschieden hat, muß daher das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden* Dem Berufungsgericht wird auch die vom endgültigen Ausgang des Rechtsstreits abhängige Entscheidung über die
 Kosten der Revision übertragen.
Dr,Fischer Bundesrichter Dr,Bukow Fleck DroNÖrr ist ortsabwesend und deshalb nicht in der läge zu unterschreiben,
 Br,Fischer
 Stimpel