Oktober I960 Plauz, Justizangestollter, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im tarnen des Volkes In dem Rechtsstreit des Herbert H , Fachingenieur für Beregnungsanlagen in G^HHBv/eg Beklagten und Revisionsklägers - Prozeöbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof* Br. gegen die Firma A. Der Beklagte hatte die Aufgabe, den norddeutschen Raum als Absatzgebiet für die von der Firma hergestellten Beregnungsanlagen zu erschließen und Geschäftsabschlüsse zu vermitteln. Sie fordert nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses die Zurückzahlung von 18.790,48 DM, die ihm als Provisionsvorschüsse gewährt worden seien. Er habe neben der Tätigkeit, wie sic zu dem Aufgabengebiet eines Handelsvertreters gehöre, noch weitere Aufgaben erledigt, insbesondere sei ihm neben der Auftragsbeschaffung die Planung, Bauleitung, Inbetriebsetzung und anfängliche Überwachung der geliefer- Das Landgericht hat den Beklagten nach Klageantrag verurteilt und auf die Widerklage festgestellt, daß der Beklagte insgesamt nur die Hälfte der als ProvisionsVorschüsse zurückverlangten Zahlungen zu erstatten hat. • Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei ständig damit betraut gewesen, für die Klägerin Geschäfte zu vermitteln. Außerdem sei er noch für eine andere Firma als Handelsvertreter tätig gewesen. In einer Hilfserwägung hat das Berufungsgericht noch ausgeführt, daß die Tätigkeit, für die der Beklagte neben der Provision eine besondere Vergütung verlangt, durch Das Berufungsgericht war nicht genötigt, einen Sachverständigen über die Angemessenheit dieser Vergütung zu hören, da der Beklagte selbst keine hinreichenden Angaben gemacht hat, die die Zubilligung eines höheren Betrags gerechtfertigt hätten. 2c Mit Recht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten, mit dem er gegen die Forderung der Klägerin aufrechnen könnte, verneint. Wie es feststellt;, hat der Beklagte die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch wegen schlechter Lieferung trotz einer Auflage des Landgerichts nicht dargelegt.
2131 040 II ZK 253/56 Verkündet an 10. Oktober I960 Plauz, Justizangestollter, als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im tarnen des Volkes In dem Rechtsstreit des Herbert H , Fachingenieur für Beregnungsanlagen in G^HHBv/eg Beklagten und Revisionsklägers - Prozeöbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof* Br. gegen die Firma A. H 9 KG, Maschinenfabrik in Klägerin und Revisionsbeklagte - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr. hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Rastelski und der Bundesrichter Dr. Haager, Liesecke, Dr. Reinicke und Hill für Recht erkannt; Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westf) vom 15* Oktober 1958 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen 2 Tatbestand; Der Beklagte war vom 15. September 1950 bis Ende Oktober 1952 für die Maschinenfabrik A. tätig. Nach dem To- de des Inhabers dieser Firma wird das Unternehmen von der klagenden Kommanditgesellschaft als der Rechtsnachfolge-rin weitergeführt. Der Beklagte hatte die Aufgabe, den norddeutschen Raum als Absatzgebiet für die von der Firma hergestellten Beregnungsanlagen zu erschließen und Geschäftsabschlüsse zu vermitteln. Er erhielt während der Zeit seiner Tätigkeit für die Firma insge- samt 11.450 DM an festen “Reisekostenzuschüssen“; die Firma trug seine Kraftfahrzeugsteuer. Außerdem wurden ihm in unregelmäßigen Abständen 30.051,48 DM ausbezahlt, die der Beklagte als Provisionsvorschüsse betrachtet. Darauf wurden nach und nach als verdiente Provision 11.261,— DM gutgeschrieben. Der Kontoauszug der Firma schloß am 31. Oktober 1952 mit einer Schuld des Beklagten von 18.790,48 DM. Die Klägerin betrachtet den Beklagten als Handelsvertreter. Sie fordert nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses die Zurückzahlung von 18.790,48 DM, die ihm als Provisionsvorschüsse gewährt worden seien. Sie hat einen Teilbetrag von 500 DM eingeklagt. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage und widerklagend die Feststellung, daß die Klägerin ihm gegenüber keine Ansprüche habe. Er hat geltend gemacht, er sei als freier Mitarbeiter auf Grund eines Vertrags eigener Art tätig gewesen. Die Höhe seiner Vergütung sei einer späteren Vereinbarung Vorbehalten geblieben. Er habe neben der Tätigkeit, wie sic zu dem Aufgabengebiet eines Handelsvertreters gehöre, noch weitere Aufgaben erledigt, insbesondere sei ihm neben der Auftragsbeschaffung die Planung, Bauleitung, Inbetriebsetzung und anfängliche Überwachung der geliefer- Y ten Anlagen übertragen worden. Ferner habe er im Aufträge der Klägerin Versuche angestellt, er habe an der Verbesserung der Geräte im Werk der Klägerin mitgearbeitet und habe im Auftrag der Klägerin Kunden außerhalb seines Bezirks besucht. Die über die Provision hinaus gewährten Zahlungen seien angemessene Gegenleistungen für diese besonderen Aufgaben. Hilfsweise hat er mit Schadensersatzansprüchen aufge-rechnet, die ihm deshalb zuständen, weil die Klägerin verschiedentlich verspätet, unvollständig oder mangel-haft geliefert habe, so daß ihm weitere größere Aufträge entgangen seien. Das Landgericht hat den Beklagten nach Klageantrag verurteilt und auf die Widerklage festgestellt, daß der Beklagte insgesamt nur die Hälfte der als ProvisionsVorschüsse zurückverlangten Zahlungen zu erstatten hat. Die Berufung des Beklagten wurde mit Ausnahme einer Änderung im Zeitpunkt des Beginns der Zinszahlung zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach seinem Wider-klagcantrag, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt. Entscheidungsgründe; • Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte sei ständig damit betraut gewesen, für die Klägerin Geschäfte zu vermitteln. Er sei daher als Handelsvertreter zu betrachten. Da3 Berufungsgericht hat dies aus einer Reihe von Indizien gefolgert, u.a. daraus, daß er den Mitteilungen über Gutschriften von Provision nicht widersprochen, daß er in einem Schreiben um Erhöhung des Provi- sionssatzes gebeten, die Zahlungen als Provisionsvorschüsse bezeichnet und unter Hinweis auf bevorstehende größere Abschlüsse um Vorschußzahlungen gebeten habe. Er habe im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen können. Außerdem sei er noch für eine andere Firma als Handelsvertreter tätig gewesen. Diese Beurteilung läßt sich aus Hechtsgründen nicht beanstanden. Die Revision richtet sich gegen diese Auffassung des Berufungsgerichts, ohne daß sie - im Zusammenhang mit dem bisherigen Vorbringen des Beklagten - eindeutig erkennen läßt, ob sie den Beklagten als Handlungsgehilfen oder als einen freien Mitarbeiter mit der Folge betrachtet wissen will, daß er über die Provision hinaus noch eine zusätzliche Zahlung für die Tätigkeiten zu beanspruchen hat, die nicht unmittelbar die Vermittlung von Geschäften betrafen, sondern der Werbung und Vorbereitung der Vermittlung dienten. Das gesamte Vorbringen der Eevision' richtet sich gegen die dem Berufungsgericht vorbehaltene Tatsachenfeststellung, ohne daß begründete Verfahrensver-stößo geltend gemacht werden, die hierbei aufgetreten seien. Soweit die Eevision meint, die Klägerin habe nicht bestritten, daß dem Beklagten das wirtschaftliche Risiko für die Erschließung eines völlig neuen Absatzgebietes und für die Einführung der neu aufgenommenen Fertigung nicht habe aufgebürdet werden sollen, übersieht sie, daß das Vorbringen der Klägerin dahin gegangen ist, daß es sich, wie auch das Berufungsgericht feststellt, um Tätigkeiten im Hahmen eines Handelsvertreterverhältnisses gehandelt habe. In einer Hilfserwägung hat das Berufungsgericht noch ausgeführt, daß die Tätigkeit, für die der Beklagte neben der Provision eine besondere Vergütung verlangt, durch den ihm vom Landgericht zugebilligten Betrag von 9.395,24 IM angemessen vergütet sei. Die Angriffe der Revision gegen diese - im übrigen fürsorglichen - Feststellungen sind unbegründet. Das Berufungsgericht war nicht genötigt, einen Sachverständigen über die Angemessenheit dieser Vergütung zu hören, da der Beklagte selbst keine hinreichenden Angaben gemacht hat, die die Zubilligung eines höheren Betrags gerechtfertigt hätten. 2c Mit Recht hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch des Beklagten, mit dem er gegen die Forderung der Klägerin aufrechnen könnte, verneint. Wie es feststellt;, hat der Beklagte die Voraussetzungen für einen solchen Schadensersatzanspruch wegen schlechter Lieferung trotz einer Auflage des Landgerichts nicht dargelegt. Er hat auch in der Tatsacheninstanz nichts vorgetragen und nicht unter Beweis gestellt, was die Voraussetzungen erfüllen könnte, unter denen die Klägerin eine Benachrichtigungspflicht dahin gehabt hätte, daß sie nicht gehörig liefern könne (BG-HZ 26, 161, 167). 6 Die Revision war daher mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuv/eisen. Dr„ Rastelski Dr. Haager Liesecke Dr. Reinicke Hill *
