BGH · II ZR 284/81

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
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IM	NAMEN DES VOLKES
II ZR 284/81	URTEIL Verkündet am 9. Mai 1983 Spengler Justizangestellte in dem Rechtsstreit als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
	und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
und Dr. WKtUKtß -
	gegen
	Klägerin, Revisionsbeklagte und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
und Dr.
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. März 1983 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. h.c. Stimpel und die Richter Dr. Schulze,
 Dr. Kellermann, Bundschuh und Brandes
 für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 1981 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels -das vorgenannte Urteil aufgehoben, soweit es der Klägerin dem Grunde nach nur die Hälfte des Schadens zugebilligt hat.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juni 1979 geändert.
Die Klage wird dem Grunde nach in vollem Umfange für gerechtfertigt erklärt.
Der Rechtsstreit wird zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.
Die Klägerin trägt 1/4, die Beklagte 3/4 der Kosten des Revisionsverfahrens. Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Rechtsstreits bleibt dem Betragsverfahren Vorbehalten.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Klägerin, eine schweizerische Holding-Gesellschaft der HH'SB-Großmärkte GmbH & Co. KG verlangt von der Beklagten, einer deutschen Privatbank, 10.250.000 sfr, weil sie einen Auftrag nicht ordnungsgemäß ausgeführt und ihr vorsätzlich Schaden in dieser Höhe zugefügt habe. Mit der Klage macht die Klägerin einen Teilbetrag von 1 Mio sfr nebst Zinsen geltend.
Der MBIM-Konzera war 1974 am Erwerb einer Schweizer Bank interessiert. Er erfuhr von der Beklagten, daß die Aktien der Bankinvest, Bank for Investment and Credit Ltd. in	verkäuflich	seien.
Aktionäre dieser Bank waren im wesentlichen namhafte englische und US- Unternehmen. Diese hatten das Mitglied des Verwaltungsrats KfllBl der Bankinvest ZMi und deren Direktor gebeten, einen Käufer für die Bank zu suchen. Die Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Bankinvest ZtSHi durch die von der MI^Bi beauftragten Wirtschaftsprüfer Dr. FaflHB und Dr. MeflÜ sowie mehrere Besprechungen des Managements der MflA mit dem Vorstandsvorsitzenden KflHI der Beklagten und führten bei der MiHHk zu folgenden Ergebnissen: Die Bankinvest ZflHB hatte eine hundertprozentige Tochterbank auf GiMF Cafl|^ft (KaflHB), die Bankinvest International Ca^iM Islands Limited. Diese wollte die M^Bfe Gruppe nicht miterwerben, weil sie
 nicht in den Geruch kommen wollte, an einer in einer Steueroase liegenden Bank beteiligt zu sein. Einige Kreditengagements der Bankinvest	waren	der
MSi unerwünscht. Diese sollten aus der Bankinvest ausgegliedert und auf die Bankinvest Ca^^ übertragen werden. Dafür sollte die Bankinvest ZAHM von der Bankinvest Ca^M "sichere” Kreditforderungen übernehmen (sogenannter Aktiventausch). Im Ergebnis rechnete man dabei mit einem Zahlungsanspruch der Bankinvest	gegen	die	Bankinvest Ca^^l* Die MflBl war
 ferner bereit, als Kaufpreis für die Aktien der Bankinvest ZflM 32 Mio sfr zu bezahlen.
Am 20. März 1975 richtete die Klägerin folgendes Schreiben an die Beklagte:
"Wir beauftragen Sie hiermit unwiderruflich, den Aktionären der Bankinvest ... Z^Mft ein Angebot zu dem Kauf aller Aktien der Bankinvest ZflÜMl zu machen. Der Kauf muß im Ergebnis für die Käuferin (Klägerin) zu folgenden Bedingungen zustande kommen:
1.	Die Gr^HH (Klägerin) bietet den Aktionären
 der Bankinvest an, zu den nachstehenden Bedingungen alle Aktien der Bankinvest ZflHB zu erwerben, und zwar 29.000 Namensaktien zu nom. je 1.000 sfr.
Das Kaufangebot betrifft damit das gesamte Grundkapital der Bankinvest ZflB.
2.	...
3.	Nach der Annahme des Kaufangebotes durch alle
 Aktionäre der Bankinvest ZflBl zahlt die Gr^0 an Aflfe (Beklagte) zu treuen Händen einen Betrag von sfr 32 Mio ...
4.	Der von aer GrflIHP zu entrichtende Kaufpreis beträgt sfr 32 Mio ... abzüglich eventueller Verluste in der Zeit vom 1. Januar 1975 bis zu dem Tag der Aktienübertragung. . . .
5.	Das Kaufangebot ist nur wirksam, wenn im Zeitpunkt der Annahme folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a)	...
b)	Bankinvest International CafB (Islands) Ltd.
(im folgenden Bankinvest Cag^^ genannt) verkauft an Bankinvest ZflBP die nachstehenden Kredite zu 100 % des Buchwertes, ajustiert für Zinsen und allfällige Mutationen seit 31. Dezember 1974:
Aparto~el S.A. Melia, Madrid DM 350.000 Adm. Hcteiera Melia, Madrid DM 350.000 Banco Intercontinental,
 Brasilien USS	450.000
c)	Bankinvest ZflBB verkauft an Bankinvest	die
 nachstehenden Kredite, ajustiert für Zinsen und anfällige Mutationen seit 31. Dezember 1974 wie folgt:
Günthari nom.	sfr	629.050,37	zu	60	%	=	sfr	377.43o<,/2
J. Wall nom.	sfr	136.634,65	zu	10	%	=	sfr	13.665,46
Optyl AG nom.	DM	2.000.629,75	zu	100	%	=	DM	2.000.629,75
Optyl AG nom.	sfr	715.253,82	zu	100	%	=	sfr	715.253,32
d)	Bankinvest Ca|^9 übernimmt Bankinvest Z^m gegenüber in von r ankinvest ZflHI zu bestimmender Form und mit
 von Ban! invest ZflHHI zu bestimmendem Inhalt eine Solidar-bürgschtft in Höhe von sfr 5 Millionen für alle Forderungen, kw prüche und Ausfälle aus Haftungsverpflichtungen, die be.* der Bankinvest ZflflBi vor dem ubemaimestichtag begründ- t worden sind. Diese Bürgschaft läuft in voller Höhe Mi zun 31. Dez amber 1978 und in Höhe von sfr 2,5 Millionen bis zu dem 31• Dezember 1980.
 
Zur Sicherstellung der Bürgschaft wird Bankinvest Ceppp bei Bankinvest	eine	Fest-
geldanlage in Höhe des Bürgschaftsbetrages in Schweizer Franken oder in dem Jeweiligen Gegenwert in US-Dollar oder Deutsche Mark nach Wahl von Bankinvest	für die Dauer der Bürg-
schaft unterhalten.
e)	Die Bankinvest-Ca^pp-Aktien werden von Bankinvest ZflBi unter Ausschluß Jeglicher Sach-und Rechtsmängelhaftung zu dem Buchwert verkauft.
f)	Die am ÜbernahmeStichtag bestehenden Konten zwischen Bankinvest ZflBB und Bankinvest Cappp werden gegeneinander verrechnet.
6.	Die Beträge, die zur Abdeckung der Forderungen
 erforderlich sind, die sich zugunsten von Bankinvest Zürich gegenüber Bankinvest Cappi und gegenüber dem Käufer der Bankinvest-Capip-Aktien ergeben, sind von der AffB anläßlich der Freigabe des Kauf-preises diesem zu entnehmen und an Bankinvest ZlB zu überweisen.”
Am 26. März 1975 unterbreitete die Beklagte den Aktionären der Bankinvest ZWKKB im Namen und für Rechnung der Klägerin ein unwiderrufliches Angebot zu dem Kauf aller Aktien der Bankinvest ZflBfc, das vom Angebot der Klägerin vom 20. März 1975 abwich, so unter anderem beim Kaufpreis, der mit 21,75 Mio sfr angegeben war; ferner fehlte eine der Nr. 6 des AngebotsSchreibens der Klägerin entsprechende Bestimmung.
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Ebenfalls am 26. März 1975 richtete die Beklagte namens der liechtensteinischen Gesellschaft Agnm NMP AG an die Bankinvest ZMIM ein Angebot zu dem Kauf aller Aktien der Bankinvest CeygBk zu dem Preise von 1.142.571,28 DM.
Die Wirksamkeit des Kaufangebots war davon abhängig gemacht (Nr. 5), daß im Zeitpunkt seiner Annahme der sogenannte Aktiventausch entsprechend dem Angebot der Klägerin zwischen der Bankinvest ZIHHfc und der Bankinvest Ca^^ durchgeführt ist und die Bankinvest Ca^^B sich gegenüber der Bankinvest ZflBB zu einer Solidarbürgschaft von 5 Mio sfr für alle Forderungen, Ansprüche und Ausfälle von HaftungsVerpflichtungen, die bei der Bankinvest ZflHB vor dem Ubemahmestichtag begründet worden sind, und zur Unterhaltung einer Festgeldeinlage in Höhe dieses Betrages verpflichtet hat. Gemäß Nr. 7 des Angebots sollten die am Ubemahmestichtag bestehenden Konten zwisehen Bankinvest ZWKEB und Bankinvest Cag^p gegeneinander verrechnet werden. Der sich daraus und aus dem Aktiventausch zugunsten der Bankinvest ZflHB ergebende Betrag sollte zusammen mit der Festgeldeinlage und dem Kaufpreis für die Aktien - unstreitig rund 10,25 Mio DM -auf ein Treuhandkonto der Beklagten eingezahlt und nach Übertragung der Aktien einem Konto der Bankinvest ZflBHi gutgeschrieben werden. Danach sollten die Forderungen der Bankinvest ZflHB gegen Bankinvest Ca^p auf die A0N0fe AG übergehen.
Diese Angebote wurden von den Altaktionären und der Bankinvest ZflBHI angenommen. Die Beklagte forderte daraufhin von der Klägerin 32 Mio sfr an und bezahlte,
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nachdem die schweizerische Bankenaufsicht die Verträge genehmigt hatte und die Aktien übertragen waren, an die Altaktionäre insgesamt 21,75 Mio sfr und die Bankinvest Zürich 10,25 Mio sfr.
Zum Erwerb der Aktien der Bankinvest Ca^^p durch die AgPBi NMü AG kam es folgendermaßen: Der eigentliche Erwerber war die liechtensteinische UpP AG.
Da diese bei dem Geschäft nicht in Erscheinung treten wollte, beauftragte sie die Beklagte, treuhänderisch die Aktien der Agpp NPP AG zu erwerben, damit diese als Erwerberin der Aktien der Bankinvest Cappp auftreten konnte. Mit Schreiben vom 24. März 1975 beauftragte die Upi AG die Beklagte ferner, der Bankinvest ZflBHk ein dem Angebot der Agppi NPPPi AG vom 26. März 1975 wörtlich entsprechendes Angebot über den Kauf der Aktien der Bankinvest Capi^ abzugeben. In dem Schreiben heißt es sodann:
"Im Falle einer Annahme unseres beiliegenden Kaufangebots durch Bankinvest ZflHB und im Falle der Annahme des durch Sie für Rechnung der Gr^KPP AG (Klägerin) abgegebenen separaten Kaufangebots für die Aktien der Bankinvest ZflBR, wird für unsere Rechnung bei Ihnen ein Betrag von sfr 10.250.000 ... als einmalige Abfindungssumme einbezahlt. Die Zahlung dieser Abfindungssumme an uns bildet die Grundlage unseres Angebots.
Wir beauftragen Sie hiermit unwiderruflich, aus dieser Abfindungs summe für unsere Rechnung, den in unserem beiliegenden, an Bankinvest ZAHM gerichteten Kaufangebot für Bankinvest Cappp unter Ziffer 3 erwähnten Kaufpreis, sowie den
 
unter Ziffer 7 erwähnten, der Bankinvest Z^HV geschuldeten Betrag, auf ein bei Ihnen zu eröffnendes Konto der Bankinvest ZtHHBI zu übertragen. Sollte die oben erwähnte Abfindungssumme zur Abdeckung dieser Beträge nicht ausreichen, verpflichten wir uns, den zusätzlich benötigten Betrag, am Tage der Übereignung der Bankinvest Ca§pp-Aktien auf uns, bei Ihnen einzuzahlen .... ”
Nach der Abwicklung der Verträge hat die Beklagte die Aktien der AgPB N^HP auf die TJpp AG übertragen.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte und R(g hätten sie und die Altaktionäre getäuscht. Diesen sei nicht gesagt worden, daß die Klägerin 32 Mio sfr bezahlen wolle, und der Klägerin sei verschwiegen worden, daß die Aktionäre sich mit 21,75 Mio sfr zufrieden gegeben hätten. Dies sei deshalb möglich gewesen, weil jedem Vertragspartner wahrheitswidrig gesagt worden sei, der andere wolle nicht direkt mit ihm verhandeln. Auf diese Weise habe man der Uflpl AG, hinter der Rp| stehe, den Betrag von 10,25 Mio sfr zukommen lassen, damit diese die Verpflichtungen der Bankinvest Capp§ gegen die Baninvest ZflPB begleichen konnte. Dadurch habe die Urus AG die Aktien der Bankinvest Cap|0 und die Forderungen der Bankinvest ZPPP gegen diese unentgeltlich auf Kosten der Klägerin erlangt. Die Beklagte schulde ihr daher den Betrag von 10,25 Mio sfr aus Auftragsrecht und unerlaubter Handlung.
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 Die Beklagte ist der Ansicht, daß sie den Auftrag - jedenfalls im Ergebnis - weisungsgemäß ausgeführt habe. Die Veräußerung der Bankinvest Ca^|p sei nur auf dem von ihr eingeschlagenen Wege möglich gewesen, da wegen ihrer schwierigen wirtschaftlichen Lage niemand bereit gewesen sei, dafür Geld zu zahlen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Klaganspruch dem Grunde nach bis zur Höhe der Hälfte des der Klägerin entstandenen Schadens für gerechtfertigt erklärt. Dagegen haben beide Parteien Revision eingelegt, mit der sie ihre jeweiligen Anträge weiterverfolgen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist begründet, soweit sie sich dagegen richtet, daß das Berufungsgericht der Klage dem Grunde nach nur zur Hälfte stattgegeben hat. Ohne Erfolg wendet sie sich jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen und die Beklagte nicht zur Zahlung verurteilt hat. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
Zwischen den Parteien bestand ein entgeltliches Geschäftsbesorgungsverhältnis gemäß §§ 675, 662 BGB, das nach der Feststellung des Berufungsgerichts, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, deutsche« Recht unterliegt.
Dem Berufungsgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, daß sich der Klageanspruch nicht aus einer Verletzung des § 665 BGB durch die Beklagte herleiten läßt. Nach den getroffenen Feststellungen ist die Beklagte zwar von Weisungen der Klägerin abgewichen.
Dies hat sich jedoch im Ergebnis nicht zu dem Nachteil der Klägerin ausgewirkt, weil der mit der Auftragserteilung erstrebte Erfolg trotzdem eingetreten ist.
Maßgebend für den Inhalt des der Beklagten erteilten Auftrags ist das Auftragsschreiben der Klägerin vom 20. März 1975. Danach hatte die Beklagte namens der Klägerin den Altaktionären ein Kaufangebot über den Kauf sämtlicher Aktien der Bankinvest	gegen einen
 Kaufpreis von 32 Mio sfr abzugeben. Das Angebot sollte ferner nicht nur den sogenannten Aktiventausch und den Verkauf der Bankinvest Ca^| zur Bedingung für den Abschluß des Kaufvertrages machen. Es war auch eine Vertragsbestimmung vorgesehen (Nr. 6 des Auftragsschreibens), daß nach der Freigabe des Kaufpreises (von 32 Mio sfr) zugunsten der Altaktionäre diesem sogleich der Betrag entnommen und an die Bankinvest ZflBPl überwiesen werden darf, der sich aus dem Verkauf der Aktien der Bankinvest CagBB, aus deren Verpflichtung zur Unterhaltung eines Festgeldkontos und aus dem Aktiventausch zugunsten der Bankinvest ZfHHI ergibt. Daran hat sich die Beklagte nicht in allen Punkten gehalten. Anstatt ein Angebot an die Altaktionäre zu richten, das sämtliche Bedingungen der Klägerin enthielt, die vor dem Zustandekommen des Kaufvertrages erfüllt sein mußten (Aktiventausch,
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 Solidarbürgschaft und Verkauf der Bankinvest Cappp), hat die Beklagte das Vertragswerk in zwei Angebote aufgespalten: Eines davon ging namens der Klägerin an die Altaktionäre und das andere an die Bankinvest namens der Agppi NPMBi AG. Dieses enthielt das Angebot zu dem Kauf der Aktien der Bankinvest Cap^l, den Aktiventausch, die Erklärung über die Übernahme einer Solidarbürgschaft und die Unterhaltung eines Festgeldkontos und den Kontenausgleich im Ubemahme-zeitpunkt gegen Zahlung des später mit 10,25 Mio sfr bezifferten Betrages. Jenes beschränkte sich im wesentlichen auf das Angebot zu dem Kauf der Aktien der Bankinvest Zfl^^P gegen Zahlung von 21,75 Mio sfr. In beiden Angeboten war jeweils auf das andere Bezug genommen und dessen Annahme Bedingung für den Vertragsabschluß.
Eine der Nr. 6 des Angebotsschreibens der Klägerin entsprechende Vertragsbestimmung war in keinem Angebot enthalten.
Es braucht nicht geprüft zu werden, ob der Beklagten im Angebotsschreiben ein Spielraum eingeräumt worden ist, wie sie den Auftrag im einzelnen durchführen will. Das Berufungsgericht scheint dies annehmen zu wollen, weil die Klägerin in der Einleitung des Auftragsschreibens ausgeführt hat, der Kauf müsse "im Ergebnis" für die Käuferin zu den im Einzelnen ausgeführten Bedingungen zustande kommen. Darauf kommt es jedoch nicht an. Selbst wenn man annimmt, daß die Beklagte nicht berechtigt war, von den Weisungen des Auftragsschreibens abzuweichen,
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könnte die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch nicht auf die weisungswidrige Ausführung des Auftrags stützen:
Die Klägerin war bereit, für die Aktien der Bank-invest ZMBB 32 Mio afr zu bezahlen, falls die von ihr gestellten Bedingungen erfüllt werden. Dazu war es notwendig, daß die Bankinvest Ca^pi die von der Klägerin beanstandeten Kreditengagements der Bankinvest ZBHB übernahm und dafür dieser Kreditforderungen übertrug, deren Bonität die Klägerin günstig beurteilte. Die Bankinvest Ca|0B mußte eine Solidarbürgschaft zugunsten der Bankinvest ZflMBk in Höhe von 5 Mio sfr übernehmen und sich verpflichten, in dieser Höhe bei der Bankinvest ZflP ein Festgeldkonto zu unterhalten. Außerdem mußte die Bankinvest ZBBBB sich von ihrer Tochterbank Bankinvest Ca^B durch Verkauf der Aktien trennen. Letzi ich war sicherzustellen, daß die Forderungen der Bankinvest Z^^BB gegen die Bankinvest Ca|^B und den Erwerber der Aktien dieser Bank aus dem den Altaktionären zustehenden Kaufpreis von 32 Mio sfr befriedigt werden, denn die Klägerin hielt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, diese Forderungen für unsicher und im Risiko nicht abschätzbar.
Diese Ziele sind durch die von der Beklagten gewählte Vertragsgestaltung erreicht worden. Die Bankinvest ZBP hat die Bankinvest Ca^B nach Durchführung des sogenannten Aktiventauschs und Übernahme der von der Klägerin verlangten Sicherheiten an die AgflBB NBBB AG verkauft. Den Betrag von 32 Mio sfr hat die Beklagte dazu verwendet, die Forderungen der
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Bank invest	gegen die Bank invest CafBIfc in Höhe
 von 10,25 Mio sfr abzulösen und in Höhe von 21,75 Mio sfr an die Altaktionäre als Kaufpreis zu bezahlen. Damit hat die Klägerin genau das erhalten, was sie mit dem Auftrag an die Beklagte erreichen wollte, nämlich den Erwerb der Aktien der nach ihren Vorstellungen konsolidierten Bankinvest ZMP. Daß die Klägerin insoweit mit der Ausführung des Auftrags durch die Beklagte einverstanden ist, zeigt sich daran, daß sie die Bankinvest ZIBM behalten will. Allein der Umstand, daß die Beklagte von den Weisungen der Klägerin abgewichen ist, rechtfertigt mithin keinen Schadensersatzanspruch der Klägerin.
Die Klägerin kann ihre Forderung auch nicht auf § 667 BGB stützen. Danach ist der Beauftragte verpflichtet, alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält, dazu aber nicht benötigt, an den Auftraggeber herauszugeben. Nach Ansicht der Revision muß die Beklagte den Betrag von 10,25 Mio sfr an die Klägerin zurückzahlen, weil sie zu dem Kauf der Bankinvest ZflBB nur 21,75 Mio sfr benötigt habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß insoweit nicht isoliert auf den mit den Altaktionären vereinbarten Kaufpreis von 21,75 Mio frs abgestellt werden darf, sondern es auf den von der Beklagten tatsächlich hergestellten Zustand ankommt.
Dazu aber reichten 21,75 Mio sfr nicht aus. Die weiteren 10,25 Mio sfr waren notwendig, um die Bedingungen zu erfüllen, die die Klägerin für den Erwerb der Bankinvest ZfHHl auf gestellt hat. Die Beklagte hat somit den ihr
 von der Klägerin zur Verfügung gestellten Betrag von 32 Mio sfr benötigt, um das von der Klägerin mit dem Auftrag verfolgte Ziel zu erreichen.
Die Beklagte hat sich aber schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie es unterlassen hat, die Bankinvest Ca^pi und die Forderungen der Bankinvest ZPHBi gegen dieses Bankinstitut der Klägerin zu dem Erwerb ahzubieten oder für ihre Rechnung zu einem angemessenen Preis anderweit zu verwerten. Die Verpflichtung ergab sich zwar nicht aus dem Auftrag, wie ihn die Klägerin ursprünglich erteilt hatte. Sie entstand vielmehr, als es der Beklagten gelang, die Bankinvest Z^HB in dem konsolidierten Zustand von den Altaktionären für 32*75 Mio sfr anstatt für 32 Mio sfr zu kaufen. Dem Auftrag der Klägerin lag die Vorstellung zugrunde, daß die Bankinvest ZflHBI die Bankinvest Cappp nach der Durchführung des Aktiventauschs an einen Dritten entgeltlich veräußert. Danach wollte sie die Aktien der Bankinvest ZflHHI gegen einen Kaufpreis von 32 Mio sfr von den Altaktionären erwerben. Von diesem Betrag sollten - zu Lasten der Altaktionäre - die Kaufpreisforderung der Bankinvest Z^HR gegen den Erwerber der Bankinvest Ca^pi und die Forderungen der Bankinvest ZWKttB aus dem Aktiventausch beglichen werden. Dabei war, worauf das Berufungsgericht mit Recht hinweist, als selbstverständlich vorausgesetzt, daß die Altaktionäre (als Schuldmitübemehmer) die von ihnen abgelösten Forderungen der Bankinvest ZiHPfc auf sich übertragen lassen würden, um so möglicherweise
 noch in den Genuß des vollen Verkaufspreises von 32 Mio sfr zu kommen. Da die Beklagte mit den Altaktionären aber nur einen Kaufpreis von 21,75 Mio sfr vereinbart hat, mußte sie den für die Konsolidierung der Bankinvest ZMB durch den Aktiventausch und den Verkauf der Aktien der Bankinvest Ca|^B benötigten Betrag von 10,25 Mio sfr anderweit aufbringen. Sie hat dafür den restlichen, als Kaufpreis für die Altaktionäre nicht benötigten, von der Klägerin zur Ausführung des Auftrags zur Verfügung gestellten Betrag von 10,25 Mio sfr verwandt, indem sie ihn unentgeltlich der Urus AG (vgl. deren Schreiben vom 24.3.1975, GA 418) zur Verfügung stellte, damit diese bzw. ihre Treuhänderin, die Ag^^	AG,	ihre	Verbindlichkeiten	aus	dem Erwerb
 der Bankinvest Ca|^^ und diejenigen der Bankinvest Cagegenüber der Bankinvest	tilgen	konnten.
Im Ergebnis hat die Beklagte damit der Agi^fc NMP AG die Bankinvest Cag^^ und die Forderungen der Bankinvest ZHBB gegen diese auf Kosten der Klägerin unentgeltlich verschafft. Dies läßt sich mit ihrer Verpflichtung, als Beauftragte der Klägerin deren Interessen zu wahren, nicht vereinbaren. Da die Klägerin bei der Auftragserteilung von ganz anderen Voraussetzungen ausgegangen war und sich nunmehr die Möglichkeit ergab, für den Kaufpreis von 32 Mio sfr nicht nur die konsolidierte Bankinvest ZVMR» sondern auch die Bankinvest Ca^^ und die Forderungen der Bankinvest ZflHP aus dem Aktiventausch zu verwerten, wäre die Beklagte auch ohne ausdrückliche Weisung der Klägerin verpflichtet gewesen,
 diese Gelegenheit zugunsten der Klägerin wahrzunehmen.
Die Beklagte kann diese ihr als Hauptpflicht aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag obliegende Verpflichtung zur Verschaffung des Wertes der Bankinvest Ca^l und der dazu gehörigen Forderungen nicht mehr erfüllen, weil diese die AgiMhN^HBB AG bereits erworben hat.
Da sie die Unmöglichkeit ohne Zweifel zu vertreten hat, hat sie gemäß § 280 BGB der Klägerin den durch die Nichterfüllung des Vertrages entstandenen Schaden zu ersetzen.
Der Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte der Klägerin nur in Höhe der Hälfte des entstandenen Schadens, kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht führt aus, nach dem Vortrag der Klägerin hätten sich auch die Beauftragten der Altaktionäre diesen gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie ihnen verschwiegen hätten, daß die Klägerin bereit gewesen sei, einen Kaufpreis von 32 Mio sfr zu bezahlen. Bei dieser Sachlage könne nicht jeder der hintergangenen Vertragspartner seinen Beauftragten auf den vollen Schaden in Anspruch nehmen. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte müsse davon ausgegangen werden, daß sich die Vertragspartner, wenn sie von ihren Beauftragten zutreffend unterrichtet gewesen wären, die KaufPreisdifferenz halbiert hätten. Das Berufungsgericht hat dabei verkannt, daß es nicht darauf ankommt, wie der Vertragsabschluß ausgefallen wäre, wenn beiden Vertragspartnern - der Klägerin und den Altaktionären - die wahre Sachlage bekannt gewesen wäre. Maßgeblich ist allein, daß sich so.
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wie der Vertrag tatsächlich abgeschlossen worden ist, für die Klägerin die Möglichkeit ergab, außer der konsolidierten Bankinvest ZMHB auch noch die weiteren Vermögenswerte zu dem selben Kaufpreis zu verschaffen. Der durch den unterlassenen Erwerb entstandene Schaden belastet in vollem Umfange die Klägerin. Daß sich möglicherweise auch die Beauftragten der Altaktionäre diesen gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben, hat hierauf keinen Einfluß. In diesem Punkte mußte das Berufungsurteil aufgehoben und die Klage in vollem Umfange dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werden.
Keine rechtlichen Bedenken bestehen dagegen, daß das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen hat.
Es dürfte insbesondere davon ausgehen, daß eine ausreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß durch das Verhalten der Beklagten tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Da es sich bei der Bankinvest CaflHi» in deren Wert der Schaden hauptsächlich besteht, um ein werbend tätiges Bankinstitut handelte, ist die Annahme, daß es kein völlig wertloses Unternehmen war, nicht fehlerhaft. Der Streit über den Grund des Schadensersatzanspruchs der Klägerin war somit entscheidungsreif.
Die Entscheidung über den Betrag hängt im wesentlichen von der Bewertung der Bankinvest Ca^B a^» die noch nicht durchgeführt ist. Damit waren die Voraussetzungen für den Erlaß eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO gegeben.
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Bei der Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens war zu berücksichtigen, daß außer der Revision der Beklagten auch die Revision der Klägerin teilweise erfolglos blieb, und zwar soweit sie sich dagegen richtete, daß das Berufungsgericht ein Grundurteil erlassen und nicht die Beklagte zur Zahlung der Klagforderung aus dem Gesichtspunkt des § 667 BGB verurteilt hat.
Stimpel Dr. Schulze Dr. Kellermann Bundschuh Brandes
 Schreibfehlerberichtigung
BGH, Urteil vom 9. Mai 1983 - II ZR 284/81
Auf S. 15 Abs. 2 des Urteils muß in der 11. Zeile die Zahl"32,75 Mio sfr" durch "21,75 Mio sfr" ersetzt werden.
Bunde sgericht shof - Geschäftsstelle