Volltext der Entscheidung
II ZR 248/62
Verkündet am 7o Dezember ?964 Heil, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftestolle
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Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der offenen Handelsgesellschaft Johannes _
Werkstätten für Eisenbau und Metallbearbeitung,
BHHP, W^Hp^H^straße 0, vertreten durch die Beklagten zi^TJuna3),
2) des Schlossermeisters Johannes S^|^, ebenda,
3) der Kauffrau Ingeborg geborene SMpP, ebenda,
Beklagten und Revisionsklüger.
Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr»
gegen
den Kaufmann Paul Straße
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr„
hat der II» .'Zivilsenat des ’Bundesgerichtshofs auf die münd liche Verhandlung vom 7o Dezember 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr„ Rischer und der Bundesrichtor Dr0 Kuhn-, Dr» Körr, Dr. Bukow und Dr0 Schulze
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das am 13o November 1962 verkündete Urteil des 20 Zivilsenats des Kammorgorichts in Berlin wird zurückgev/iesen. Die Beklagten haben die Kosten der Revisionsinstanz als Gesamtschuldner zu tragen«,
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Am 6» März 1956 gründeten der Kläger und die Beklagte zu *), die eine offene Handelsgesellschaft ist und deren persönlich haftende Gesellschafter die Beklagten zu 2) und 3) sind, eine GmbH, die das Unternehmen der offenen Handelsgesellschaft fortführen sollte» Dabei war bestimmt, daß dieses Unternehmen schon ab 1» Januar 1956 als für Rechnung der GmbH geführt gelten solle» Schon bald nach der Gründung traten Unstimmigkeiten zwischen den Parteien auf» Die GmbH wurde nicht ins Handelsregister eingetragen» Sie wurde durch Vergleich vom 7» Juli 1959 mit Ablauf des 3o» Juni 1959 für beendet erklärt» Im Einverständnis mit dem Kläger setzten die Beklagten zu 2) und 3) das Unternehmen fort» Die Parteien streiten über die Abschichtung des Klägers»
Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen»
Beide Parteien haben Berufung eingelegt»
In der Berufungsinstanz hat sich der Kläger ein Auseinandersetzungsguthaben von 23 272»55 DH errechnet und Zahlung dieses Betrages verlangt, wobei er gebeten hat, einer Abtretung von 1 4-14,62 DH Rechnung zu tragen» Außerd hat er Freistellung von einer Earlehensschuld in Höhe von 8 665,17 DM begehrt»
Das Berufungsgericht hat dem Freistollungsantrag in vollem Umfang und dem Zahlungsantrag in Höhe von 21 766,55 stattgegeben und die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen»
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Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihren Klag-abvveisungsantrag weiter« Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision»
Bntschoidungsgründe:
Io Das Berufungsgericht beurteilt die Auseinandersetzung der Gründergcsellschaft nach den §§ 738 ff BGB«
Das ist richtig» Die gegründete GmbH ist mangels Eintragung ins Handelsregister nicht zur Entstehung gelangt»
Die Gründergesellschaft hat sich nicht darauf beschränkt, Geschäfte abzuschließen, die der Herbeiführung der Eintragung und der Einrichtung eines Geschäftsbetriebes dienten, sondern ist vielmehr werbend tätig geworden» Sie hat ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe betrieben und hierzu die Firma der Beklagten zu 1) benutzte Das Unternehmen der beklagten offenen Handelsgesellschaft konnte allerdings nicht bis zur Eintragung der gegründeten GmbH stillgelegt worden» Denn es war Gegenstand der Einlage der Beklagten zu t) und mußte fortgesetzt werden, um den »Yert dieser Einlage zu erhalten,, Die GmbH-Gründer haben es aber mehrere Jahre lang unter gemeinsamer Firma weiter betrieben, ohne die Eintragung der GmbH herbeizuführen» Damit sind für die Gründergesellschaft die Voraussetzungen für die Entstehung einer offenen Handelsgesellschaft gegeben (EGHZ 2o, 281, 287; 22, 24o; BGH TO 1958, 1134)» Es ist daher eine neue offene Handelsgesellschaft entstanden, deren Gesellschafter der Kläger und die Beklagte zu 1) sind» Hierfür ist es ohne Bedeutung, daß beide für ihren gesellschaftlichen Zusammenschluß nicht die Rechtsform der offenen Handelsgesellschaft gewollt haben und für das gemeinsame Unternehmen ihre Haftung beschränken
wollten (BGHZ 10, 97; 22, .245; 32, 310). Bür die Wertung der Gründergesellschaft alo offene Handelsgesellschaft ist es auch unerheblich, daß sie die Birma der Beklagten zu 1) benutzt hat und dies unzulässig war« Denn die Entstehung einer offenen Handelsgesellschaft hängt nicht davon ab, daß die benutzte Birma zulässig ist (BGH LU § 133 HGB Nr0 3)»
Der Vergleich vom 7. Juli 1959 hatte daher die Auflösung einer offenen Handelsgesellschaft zu dem Inhalt. Aus diesem Grunde kommen auch nicht, wie die Revision meint, die Vorschriften dos GmbH-Rechts für die Auseinandersetzung und die sonstigen Parteibeziehungen in Präge.
II. Den Vergleich vom 7* Juli 1959 haben der Kläger und die Beklagten zu 2) und 3) zur Bereinigung zweier Prozesse geschlossen, die zwischen ihnen schwebten und an denen die Beklagte zu 1) nicht beteiligt war» Das Berufungsgericht hat den Vergleich dahin ausgelegt, daß er auch im Hamen der Beklagten zu 1) geschlossen worden sei. Dos ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
IIIo Das Berufungsgericht legt der Auseinandersetzungsrechnung die beiderseitigen Einlagen zugrunde und nimmt an, daß der Kläger die von ihm übernommene Einlage von 15 ooo DU auch geleistet habe.
Die Revision will den gegebenen Tatsachen dagegen entnommen wissen, der Kläger habe keine Einlage erbracht.
Dem Kläger stand ein vom Dastenauogleichsamt bewilligtes Aufbaudarlehen von 3o ooo DM zu. Aus diesem Darlehen sollte seine Einlage geleistet und der darüber hinausgehende Betrag
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der gegründeten GmbH darlehensweise zur Verfügung gestellt werden» Zur Sicherung des Aufbaudarlehens übernahmen die Beklagten zu 2) und 3) die selbstschuldnerische Bürgschaft» Es kam über die Bank für Handel und Industrie zur Auszahlung» Dem lag ein zwischen der Bank und dem Kläger am 7» März 1956 geschlossener Vertrag zugrundeo Die Zahlungen der Bank flössen der GrÜndergesellschaft zu» Als sie die • Höhe von 27 77 5917 DM erreicht hatten, kündigte die Bank das Aufbaudarlehen» Bas war am 26» Oktober 1956» Das Aufbaudarlehen ist in Höhe von 4oo»- DM durch Verrechnung einer dem Klüger zuerkannten Hausratsentschüdigung getilgt v/orden. Don danach verbleibenden Betrag tilgten die Beklagten zu 2) und 3) auf Grund Vereinbarung mit der Bank ratenweise» Boi Auflösung der Gesellschaft der Parteien am 2o» Juni 1959 waren noch 2o o15,17 DM und zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch 8 665517 DM offen» Zunächst buchte die Gründergesellschaft die erhaltenen 27 715 *17 DM in Höhe von 15 ooo DM als Einlage des Klägers und in Höhe von 12 715*, 17 DM als ein ihr vom Klüger gewährtes Darlehen (vgl» Bl» 71 d» Akten)» Bei Aufstellung der Auoeinandcrsetzungsbilanz belastete der vereidigte Buchprüfer V^pBl mit Rücksicht auf die Kündigung des Auf-baudarlehcns das Kapitalkonto des Klägers mit 27 715?17 Dm» Dos alles ist unstreitig»
Die Revision wirft dem Berufungsgericht vor., es habe die Ziffer 8 des Gründungsvertrages übersehen» Sie entnimmt dieser Bestimmung, das Aufbaudarlehen habe von der Grundergosellschaft zurückgezahlt werden sollen, und meint, dies könne nicht anders beurteilt werden, als wenn ütamm-einlagcn aus einem Darlehen geleistet werden, dessen Rückzahlungsschuldner die eingetragene GmbH sei (vgl» hierzu EG PIZ 28, 77).
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Die Ziffer 8 des Gründungsvertrages sagt nicht, daß das Aufbaudarlehen von der GmbH zurückgezahlt werden soll» Sie bestimmt vielmehr, wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang (BU So 26 und So 33) angenommen hat, einmal, daß im Fall der Auseinandersetzung der Gesellschaft die Tilgung des Aufbaudarlehens Vorrang vor der Berücksichtigung der einzelnen Gesellschafter habe; und zu dem anderen, daß dieses Darlehen in Höhe von 5 8oo0- DM für Investitionen und in Hohe von 24 2oo DM als Betriebsmittel verwendet werden müssen«, Hierauf und nicht auf die Rückzahlung des Darlehens bezieht sich die weitere unter der Ziffer 8 des Gründungsvortrages getroffene Abrede, die Verpflichtungen-'» aus dem das Aufbau-darlchen betreffenden Vertrage müßten von der GmbH ausge* führt werden, soweit sie dio Gesellschaft beträfen»
Das Berufungsgericht stützt seine Feststellung, daß der Kläger seine Einlage geleistet habe, darauf, daß der Gesellschaft der Parteien bis zu ihrer Auflösung am 3o» Juni 1959 der als Einlage versprochene Betrag von 15 ooo DM voll zur Verfügung gestanden hat und daß die Beklagten ^,u 2^ und bis zu diesem Zeitpunkt nur 7 7oo DM von dem Aufbaudarlehou getilgt und die Abzahlungen zwar aus Gesellschaftcmitteln, aber zu Lasten ihres Entnahme- und Gewinnrechts geleistet habeno Diese unstreitigen Tatsachen schließen selbst bei Richtigkeit der von der Revision befürworteten Auslegung der Ziffer 8 des Gründungsvertrages die Annahme aus, die Gesellschaft der Parteien oder die Beklagten hätten dem Kläger bei der Aufbringung seiner Einlage geholfen, so daß es gar nicht erst darauf ankommt, daß dies bei der offenen Handelsgesellschaft im Hinblick auf die Vertragsfreiheit durchaus erlaubt ist»
IV» Die Revision hot auch nicht Recht, wenn sie meint, durch die Kündigung dos Aufbaudarlehens sei ”die Ge3chäfts-grundloge für die Bewertung des Kapitalanteils entfallen”a
Infolge dieser Kündigung hat die Gesellschaft der Parteien den auf das ^ufbaudarlehen zur Auszahlung gelangten Betrag nicht so lange nutzen können, wie sich das ihre Gründer vorgestellt hatten« Aus diesem Grunde mag weniger Gewinn erzielt worden sein, als wenn der ganze zugeoagte Betrag ausgezahlt worden wäre und mit ihm längere Zeit ungeschmälert hätte gearbeitet werden kö‘nnen« Aber das ist entgegen der Ansicht der Revision kein Gesichtspunkt, die Einlage dos Klägers nur mit einem Bruchteil ihres Nominalwert3 anzunchnen« Denn infolge der unvorhergesehenen Kündigung des Aufbaudarlehens hat sich an der Einlage des Klägers nichts geändert« Die von den Beklagten zu 2) und 3) auf das Aufbauearlchen vorgenommenen Rückzahlungen haben dieses Darlehen bis zur Gesollschaftsauflösung nicht unter den Betrag der vom Kläger geschuldeten und voll geleisteten Einlage gedrückt«
V. Damit ist auch die Ansicht der Revision unrichtig, dem Kläger stehe deshalb kein Anteil am Gewinn zu, weil er eine Einlage nicht erbracht habe«
Eine andere Frage ist es, ob dem Kläger die Hälfte des Gewinns zustoht«
Da3 hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der vereinbarten Gewinnbeteiligung an der vorgesehenen GmbH angenommen, muß aber auch für die vom Kläger und der Beklagten zu 1) zur Entstehung gebrachten offenen Handelsgesellschaft gelten« Denn beide wollten sich den Cewinn des von ihnen gemeinsam betriebenen Unternehmens teilen«
So sind die Parteien während des Bestehens der Gesellschaft auch bei Aufstellung der Bilanzen verfahren, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt (BU So 19)»
VIo Bas Berufungsgericht legt der Ermittlung des Gewinns nicht die Berechnungen des gerichtlichen Sachverständigen (Provin3ky), sondern die vom Finanzamt vorgenommenen Schätzungen zugrundeo Es kommt so statt eines von diesem Sachverständigen angenommenen Gewinns von 29 249?88 DM zu den vom Finanzamt angenommenen Gewinn von 6o 719>61 DM,
Bies stützt e3 darauf, daß eine finanzamtliehe Betriebsprüfung ergeben hat, daß zahlreiche und erhebliche Einnahmen unverbucht geblieben sind, was dem Sachverständigen Provinsky verborgen geblieben und von den Beklagten im vorliegenden Prozeß im einzelnen auch nicht bestritten worden ist o
Hierbei hält die Revision die Vorschrift des § 286 ZPO für vei’letzt, weil das Berufungsgericht dem Antrag der Beklagten, ein Cbergutachten einzuholen, nicht ^tattgngeben habeo
In der Regel ist die Ablehnung des Antrages auf Einholung eines Obergutachtens kein Verfahrensverstoß (BGH MDR 1953? 6o5)o Denn nach § 412 ZPO steht die Einholung eines solchen Gutachtens im freien Ermessen des Gerichts» Sin Ausnahmcfall, in dem eine verfahrensrcchtlichc Pflicht zur Einholung eines Obergutachtens besteht, kann vorliegend nicht anerkannt werden0 Bie Beklagten haben dadurch, daß sie die Bücher nicht ordnungsgemäß führten und in erheblichem Umfang Einnahmen nicht verbuchten, die einwandfreie
Feststellung des Gewinns unmöglich gemacht,, Sie haben, wie das Berufungsurteil (S„ 2o) zutreffend ausführt«, keine konkreten Tatsachen vorgetragen, die eine solche Feststellung ermöglichen oder die finanzamtlichen Schätzungen als unrichtig erkennen lassen« Das Berufungsgericht hat berücksichtigt, daß in jeder Gev/inncrmittlung, die nicht auf einwandfreie Unterlagen zurückgreifen kann, ein Unsicherhoitofaktor enthalten ist« Auch jeder weitere vom Gericht bestellte Sachverständige wäre auf Schätzungen angewiesen« Dass er möglicherweise zu anderen Schätzungsergebnissen kommt, begründet entgegen der Ansicht der Revision keine Pflicht zur Einholung eines Obergutachtens„
VIIo Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, den Gewinn um einen Unternehmerlohn für die Beklagten zu 2) und 3) zu kürzen, die allein für die Gesellschaft der Parteien tätig geworden sind, während es zu der vorgesehenen Mitarbeit des Klägers nicht gekommen ist«
Es stellt fest, daß nicht bloss der Kläger und der Beklagte zu 2) sondern auch die Ecklagte zu 3) zur tätiger Mitarbeit im Betrieb habe verpflichtet sein und die Vergütung allein in der Gewinnbeteiligung habe bestehen sollen.
Die Revision greift auch diese Feststellung an«. Sie wirft dem Berufungsgericht einmal vor, es habe einen entscheidenden Gesichtspunkt außer Acht gelassen, nämlich, daß die Mitarbeit des Beklagten zu 2) durch die Mitarbeit des Klägers habe auf gewogen werden sollen«, Zum anderen rügt sie, daß der angebotene Beweis für die Behauptung, der Kläger habe ohne Grund seine Mitarbeit verweigert, nicht erhoben worden ist«
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Diese Angriffe sind unbegründet«
Das Berufungsgericht hat (BU So 22? 17/18) ausgeführt: Die Beklagten zu 2) und 5) hätten einen Arbeits-vorgütungsanspruch? wenn überhaupt? nur daraus herleiten können,, daß der Kläger jede Mitarbeit vertragswidrig verweigert habe und zur Erfüllung seiner Aufgaben auch gar nicht fähig gewesen sei« Mit dieser Behauptung könnten sie jedoch nicht mehr gehört werden? da dem der Vergleich vom 7o Juli 1959 entgegenstcheo Durch diesen Vergleich habe der Streit darüber;, ob die Beklagten zu 2) und 3) infolge der unterbliebenen Mitarbeit des Klägers einen Anspruch auf ein Entgelt für ihre Tätigkeit hätten? miterledigt werden sollen*
Diese Annahme liegt auf tatsächlichem Gebiet» Sie unterliegt keinen rechtlichen Bedenken und schließt sowohl den Vorwurf der Außerachtlassung eines entscheidenden Gesichtspunkts wie den Vorwurf der unberechtigten Übergehung von Beweisangeboten aus»
VIIIo Das Berufungsgericht kürzt den vom Finanzamt geschätzten Gewinn um die noch nicht berücksichtigten Kosten der beiden Vorprozesso? da sie nach der Ziffer 5 des Vergleichs vom 7» Juli 1959 als Geschäftsunkosten behandelt werden sollten» Andererseits setzt es 1 9l5->23 DM hinzu? da die Gesellschaft der Parteien die gesamten Zinsen für das Aufbaudarlehcn (3 1o5?-4o DM) abgebucht hat? sie dagegen nur die Zinsen eines Teilbetrages von 12 715?17 DM angingen? während der Kläger die Zinsen für den auf seine Einlage entfallenen Teil des Aufbaudarlehens zu tragen habe» Das Berufungsgericht kommt auf diese V,reise zu einem
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Reingewinn von 58 121*77 DM und zu einem Gewinnanteil für den Klüger von 29 060,88 DM« Diesen Betrag setzt es der Einlage von 15 ooo DM hinzu und zieht davon die Entnahmen des Klägers in Höhe von 7 193«,72 DM ab0 Hierzu addiert e3 einen dem Klüger zustehenden Kostenerstattungsanspruch (1 414,62 DM) und den bei Gesellschaftsauflösung von den 12 715917 DM noch offenen Darlehencrcst (5 ol5?17 DU)Ä Andererseits zieht es die den Beklagten zu 2) und 3) zu erstattenden Zinsen (1 915?23 DM) und von ihnen bis zur Auflösung der Gesellschaft auf das Aufbaudarlehen abgezahlte Io 95o*— DM ab.
Das alles unterliegt keinen rechtlichen Bedenken*
Von dem sich bei dieser Berechnung für den Kläger ergebenden Ausoinandersetzungsguthaben von 3o 431*72 DU setzt das Berufungsgericht den zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung noch nicht getilgten Betrag des Aufbaudarlehcns (8 665?17 DU) ab und verurteilt die Beklagten in Höhe der 3ich danach ergebenden 21 766*55 DM zur Zahlung und in Höhe von 8 665?17 DM zur Icfroiung des Klägers von seiner Schuld aus dem Aufbaudarlehen0
Durch diese Aufteilung in eine Zahlungs- und eine Befrciungsverurteilung sind die Beklagten nicht beschwerte Es braucht daher zu ihr nicht Stellung genommen zu werden*
IX» Das Berufungsgericht billigt dem Kläger 5 # Zinsen zu* Die Revision hält bloss 4 # für berechtigt* weil der Kläger nicht Kaufmann sei* da er während des Bestehens der Gesellschaft der Parteien keinerlei kaufmännische Arbeit
geleistet habe und seine Eigenschaft als Gründer einer GmbH ihn nicht zu dem Kaufmann mache«
Die Kaufmannseigenschaft des Klägers ergibt sich jedoch daraus, daß aus der Gesellschaftsgründung eine offene Handelsgesellschaft entstanden ist« Im Hinblick hierauf war diese Eigenschaft nicht von der Ausführung kaufmännischer Arbeiten abhängig«
X« Die Kostenentscheidung beruht auf § 97, § loo Abs« 4 ZPO«
Dr« üüscher
Dr« Kuhn Dr« Nörr
Dr« Bukow
Dro-Schulze
