Volltext der Entscheidung
Für das Nachschlagewerk! Für die amtliche Sammlung]
sammenhängenden (konnexen) Gegenforderungen kann die Klageforderung auch ohne Erledigung der Gegenforderungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werden, wenn sie jedenfalls zu einem Betrage anzuerkennen ist, der die zur Aufrechnung gestellten Forderungen übersteigt.
Der abweichenden Rechtsprechung des Reichsgerichts und der Auffassung des BGH in NJW 1953, 1589 wird
Aktenzeichens II ZR 242/52 Urto Vo 11= November 1953
nicht betgetreten
OLG Nürnberg LG Nürnberg/Fürth
Verkündet an 11, November 1953 Jo das , Juste. Angc' rellter j als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
’•riedrich .und Adam
der^Firma Friedrich
vertreten durch die Geschäftsführe
2 „ des Kaufmanns Friedrich 8 flHHHHHW-
3o des Kaufmanns niarnS flHHHBHHV} ebenfalls in FfH MVHHHHHlstrv MHHRK
Beklagten und Revisionskläger ~ Prozeßbevollmächtigeers Rechtsanwalt -
Klägerin und Revisionsbeklagte,
~ Proaeßbevollmächtigters Rechtsanwalt -
hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom ;28, Oktober 1953' unter Mitwirkung des Senatsprasidenten Dr» Ganter und der Bundesrichter Dr. Brost Dr„ Haidinger, Dr, Fischer und Artl
für Recht erkannt
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 3» Zivilsenats des "Oberlandesgerichts in Nürnberg vom 16„ September 1952-wird mit folgender Maßgabe zurück-gewiesen!
Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischen-urteil der 6, Zivilkammer des Landgerichts in Nürnberg/ Fürth vom 11, Oktober 1951 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.
Tatbestand:
■ ' ' ; \ '• ■ B,X , 0 ,
Die Klägerin betreibt eine Backofen- und Maschinenfabrik, Sie errichtete im September 1950 bei dem Bäckermeister in einen
Elektro-Backofen, Zur Herstellung von Speichert steinen, die in den Backofen zur Wärmespeicherung eingelegt wurden.verwandte die Klägerin Eisen-schrott und Gußschrott, den sie in die Betonbalken einbetten ließ. Solchen Schrott hatte die Klägerin von der Beklagten OEG als Schrottgroßhändlerin in mehreren Teillieferungen bezogen. In der Nacht vom 8, auf den 9.September 1950 wurde .der Backofen, nachdem er etwa vier Tage geheizt worden war, noch vor der Abnahme seitens des Bestellers durch eine Explosion erheblich beschädigt. Infolgedessen ließ die Klägerin den Ofen bis zu dem .Fundament ab brechen. Er wurde von ihr neu. aufge- . baut. Bei der Untersuchungwurde.der Zünderteil einer 10,5-cm Flakgranate, bestehend aus-dem Zündergewinde und der -gerissenen Zündladungcsbuchse aufgefupäeh■ Eine ''Untersuchung der nicht zerstörten Steine ergab, daß in einem derselben der Ge-schcßboden eines 7 ,5 - 8 cm Geschosses vorhanden wer. In diesem Geschoßteil war nach den festgestellten Verbrennungsspuren noch Sprengstoff enthalten gewesen, der ledoch ohne Zerknall verbrannt war.
Die Klägerin führt die Explosion darauf zurück, daß der Zünder, der noch eine Zündladung enthalten haben müsse, sich in dem von der'Beklagten lieferten Schrott befunden habe und mit diesem
niert' worden .sei. Sie verlangt von der OHG ■
o-r Beklagter, such Rv e s::Lj:,3 v’ege$
and deren beiden Gesellschaftern bra atz des j Irr durch die Explosion entstandenen Schadensden sie unter -Vorbehalt weiterer Ansprüche in der mit der Klageschrift eingereichten Aufstellung auf insgesamt 20,015 > 69 IM beziffert hat„ Hiervon hei sh einen Teilbetrag von 13.000 DM nebst
950 (v ngekl; g t,
Oie Klägerin hat geltend gemacht, die e:r: i -b-g. lag 1 o OHG Ir ho arglistig gebandelt; sie kahle die Klägerin auf uie durch ihre Lieferungen entstehende Gefahr hinweisen müssen. Die Beklagte hafte aber auch wegen positiver Vertragsverletzung! sie hätte den gelieferten Schrott auf das Vorhanüensein von Explosivstof1en untersuc11en müssen. latr'ic!:] Ich habe sie des nicht getan, vielmeai den Schrott ehre vrufung vt r ihren Ile--feranten einhündl cm;' ge der Klägerin geRreehi Dies sei Kir einer. Fall; w: sie von cei- Firne
ten zu 2) und 3) hafteten als Gesamtschulaner naob
§ 123 HOB r
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Die Beklagten haben die Abweisung der Klage ■; beahtr: gt Sie halber in Abrede gest 11t, daß die Lxplosecn durch einen Kinder einer 1 Irkgreneie enh stande:e sei, und bestritir-n, daß dieser ves der he-liLagter nitgel iefert v?c:Don sei Die geklagter laicei Ferner c-ingewandt, die KlFgerin habe den Schrott wie besichtigt-,g- gekauft, damit se_ eine (FsF.: --leistungspflicht der Beklagten abbedungen. Außer- ; dem habe die Klägerin es versäumt, cie Schrottlief ^rangen zu untersuchen und recht zeitig Ringel g egge gemäß 5 K'7 :1GB zu Erheben. Damit entfalle ■ de - ■■■■ ftung
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat nach weiterer Beweisaufnähme die Schadensersatz-pflicht der Beklagten ebenfalls grundsätzlich bejaht- „ Es hat Bedenken gegen die Zulässigkeit des Grundurteils geäußert', weil das Landgericht nicht durch Grundurteil hätte entscheiden dürfen? ,i ohne daß die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche nach Grund und Betrag erledigt gewesen wären. Es hat jedoch den Rechtsstreit zur Durchführung des Betragsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen und diesen, die Entscheidung über dieKosten des Berufun sverfahrens über 1 &? era Mit der Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage, hilfsweise die Zurückweisung der Sache an das Berufungsgericht*
Ent scheidungsgründe s
I» Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Beschädigung des von der Klägerin ii rgestellten Ofens durch einen Explosivkörper erfolgt ist und daß als verursachender Explosionskörper nur der als Restteil Vorgefundene Granatzünder in Frage kommt.
angegriffen. Sie wendet sich zunächst gegen die Annahme -des Berufungsgerichts, daß der Zünder in dem von der Beklagten gelieferten Schrott enthalten gewesen sei, und bekämpft die Ausführungen des Berufungsgerichts, daß die Beklagten schuldhaft gehandelt hätten, Hierzu macht die Revision geltend,' die Beklagten hätten keine Vorstellung davon gehabt, wie die Klägerin den Schrott verwenden würde!
insbesondere nicht davon, daß der Schrott in Betonbalken eingebaut werde., wodurch erst infolge der dichten Abschließung mit dem umgebenden Beton eine besondere Gefährlichkeit solcher Zündkörper bei außerordentlicher Erhitzung hervargerufen worden sei» Die Klägerin hätte die Beklagte darauf hinweisen müssen, daß der Schrott auf die denkbar gefährlichste Weise verarbeitet würde. Eine Fahrlässigkeit sei auch dann zu verneinen, wenn der Zünder bei der Beklagten gefunden sowie beachtet worden wäre, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Zündern von außen die Gefährlichkeit- nicht habe angesehen werden können. Die Revision macht geltend, daß eine Haftung der Beklagten jedenfalls wegen unterbliebener Mängelanzeige gemäß § 377 HGB entfalle, das Berufungsgericht habe rechtsirrig angenommen, daß es sich hier nicht um einen Qualitätsmangel handele. Schließlich bemängelt die Revision, daß das Berufungsgericht die Frage des mitwirkenden Verschuldens ohne nähere Prüfung dem Betragsverfahren überlassen hab e.
II. Die Angriffe der Revision können nicht zur Aufhebung des Berufungsurteils führen.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der die Explosion verursachende Zünderteil vom der Beklagten mitgeliefert sein müsse,
ist nicht zu beanstanden.-,
Das Berufungsgericht stellt rechtlich einwa frei auf Grund der Aussage des Zeugen Wahl vom i Mai 1952 fest, daß zur Herstellung des Ofens nur Schrott der Beklagten verwendet worden sei« Die Möglichkeit, daß der Geschoßkörper auch auf aride re Vifeise als durch eine Lieferung zu der Klägeri gelängt sein könnte, hält «das Berufungsgericht .0 unwahrscheinlich, daß es sie aus schließt, Die Beklagten haben 'auf die Möglichkeit hingewiesen.. daß ein Arbeiter der Klägerin den Geschoßteil besessen und ihn zu dem lagernden Schrott im Hof der Klägerin geworfen haben könnte, weil er ihn unter Verkennung seiner Gefährlichkeit für die Zwecke der Klägerin,j geeignet gehalten habe, ode daß Kinder oder andere Personen aus irgendeinem Grund den Zündkörper von der Straße aus zu dem Schrotthaufen geworfen haben "könnten« Das Berufungsgericht hat erwogen, daß ein Werfen von der Straße aus allerdings möglich gewesen wäre, weil der Schrotthaufen nur 6-8 m vom Straßenzaun entfernt im eingezäunten Hof der Klägerin gelegen habeEs kommt aber zu dem Schluß, daß'die von d Beklagten vorgetragenen Möglichkeiten so unwahrsc lieh seien, daß das Gericht sich für befügt hält sie aus zuschließen,, Des von der Beklagten für mö lieh angesehene Verhalten unbekannter Personen cs so führt das Berufungsurteil aus, auf so a gen Gedankengangen beruhen, daß damit nicht gerec zu werden brauche,, Es würde eine vorgefaßte 11a voraussetzent denn zufälli
nisinäß ig schweren Zander mit sich. Veraufträgen.
Ls müßte sich also jemand überlegt haben, einen Zünder, den er ira Besitz hätte, za der Lagerstelle der Klägerin, zu tragen und dort wegzuwerfen . Eine solche Planung, die dem Besitzer des Zunders keinerlei'Vorteil bringen könnte, würde aber jeder Lebenserfahrung widersprechen. Andererseits sei es aber nicht abwegig, sondern sehr naheliegend, daß der Zünder in der Lieferung enthalten gewesen sei, wenn man die besonderen Lmstundef in ■; Beträchti ziehe .; Der Zünder habe in- " ncrbnLb der gelieferten größeren etsIlmenge leicht übersehen werden können. Laß 'tatsächlich such solche Versehen .vorgekommen .seien, beweise der ur --f->■ ümstand, daß ahöh. hoch ,ein. weiterer Geschoßteilj : nämliöh j ii ZesclioJBbLdbh in dein ^olieferl4i Schfpti: 'vorHanden i k < sei sej Laß Ihbdeiit an die Beklagte von eieren Lief er art e:ri gelieferten E broft 1 Explösivkörper vorhanden gewesen seien, gc-oo ui.v-u-selbst zu,. Es sei dies verständlich., weil-Schrott heutzutage Häufig aus früherem Heeresgut zusammengesetzt s..ei, Die Beklagte habe sich genötigt gesehen, ihre Arbeiter zu besonderer - Achtsamkeit we- -: .gen etwaiger Explosivkörper zu’ ermahnen, Warnungen ' in xlakatform anzubringen und eigene Vorrichtungen wegen aufgefundener Explösivkörper zurtreffens ■
Es 'liege; jedoch lauf der Hand, daß hur eh eins ffn- - -v achte sinke it trotzdem eine solche Weitergabe erföl- ' gen könne, dem. Unachtsamkeiten könnten immer leicht Vorkommen, das beweise die Lebenserfahrung zur Genüge,
Der Sachverständige Mi «?$ wisse ans seiner eigenen Praxis , xiaß hei .metallverarbeitenden Werben Un-gläcksLülie durch unachtsam geliefertes Schrott-fat:' material vorgekommen -seien, in welchem sich Ex-Lg ' i;p;i : ;;0 :r' 011 a ii cd. ö n ’ tiatteht hier |ehr geringen
Wahrscheinlichkeit der von der Beklagten angegebenen Möglichkeiten stehe also eine 'erhebliche Wahrscheinlichkeit für die "-Richtigkeit der .Annahme der Klägerin gegenüber. Die freie Beweiswürdigung (§286 ZPO) gestatte aber dem Sichter aus fest-gestellten lo ts: chen vermöge der Lebenserfahrung Schlüsse zu ziehen, auch für die Unrichtigkeit gewisser Parteibehauptungen, Der festgestellte Sachverhalt könne den Richter im Wege der Schlußfolgerung zu der Überzeugung führen, daß ein Vör-:;gähg-hieb sh abgespielt" habe,1'-'wie er' von -einer Partei behauptet worden sei« Ein streng mathema-hist .or Beweis könne nicht gefordert' werdehn sonderte. nur -{"ine für das praktische Leben brauchbare
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Gewißheit, Sie dem Zweifel Schweigen gebiete, ohne ihn ganz auszuschließen (Stein-Jonas ZPO § 286 Anm I)
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Dagegen machtdie Revision geltend, das Beruf;cuigs||§
-geficht habe die Lebenserfahrung 'anwenden"müsseng daß es eine Vielzahl- von Anlässen, geplanten und zufälligen, gebe, die das Eingreifen Dritter mehr als wahrscheinlich machten. Die Lage des Schrotthaufens habe geradezu herausgefordert, daß sich dritte Personen gefährlicher Schroftgegenstänöe dadurch entledigten, daß sie diese dem lagernden Schrott hinzuwarfen» Andernfalls hätten sie viel zu große Mühe und gegebenenfalls Kosten mit der'
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Beseitigung der Gefahr geliaht. Sie hätten sie durch -einen S chverständigen untersuchen und gegebenenfalls entschärfen lassen und sie dann a hol er; e i t w eghr ingen aus h en, A uch J üg endl ich e wurden leicht versucht gewesen sein, einen von • ihnen auf Trilmnergefände gefundenen Zünder auf den Haufen zu werfen, auf der die Klägerin ihr Material gelagert habe. Die Zwischenzeit zwischen Lieferung und Entnahme des Schrotts von dem Haufen zur Verarbeitung sei nicht auh eki -f
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mene Lehens erfahruhglünterstelle, so sei der Be-rufungerichter doch zi- mcm irr J Le-Be . 1 eit t. diesen ünscliemsbeweir h ii *
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Zunder h Cmü< n körnen allerdings ln' klagte alle Vorkehrungen getroffen gehabt ,'um derartige Versehen suszuschlieksm Las verkenne das Berufungsgericht nicht, so dal von einer ttaheiiegehäen Gefährdung durch die Beklagte kaum gesprochen werden könnte, Der Anscbeinsheweis ■erde jedenfalls durch die.Tatsiche wieder aus der heit geschafft, daß der Schrott auf dem Hof ei der Klägerin. offen und nur 6-8 m von dem Stra&enzaun entfernt gelagert habe. Schon die Möglichkeit, daß dritte Personen gefährliche Zunder zu dem geliefert „n Schrott- hin zuwarf er. entkräfte den Anscheinsbeweis« so daß es auf
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Erw.'tgurtgen? daß diese Art der Entledigung von Sprengkörpern als die bequemste außergewöhnlich naheliege , gar nicht mehr ankomme„ Die Entscheidung. des Berufungsgerichts gründe sich auf eine viel zu geringe Wahrscheinlichkeit, als daß sie als an Sicherheit grenzende auf-: gefaßt werden, könnte.
Biese Ausführungen sind nicht geeignet,' die von der Revision angegriffene Feststellung zu erschüttern..
Da if'eco steht, daß die Beschädigung- des Backofens durch Explosion eines in einen Beton-stein eingebetteten Granatzunders verursacht worden ist, und zur Herstellung der;Betonsteine nur Schrott /ausjlidferungen■der Beklagten Verwendung gefunden that, so. istx nach der Erfahrung des Lehens anzunehmen, daß hei regelmäßigem Ablauf der Dinge euch der Gronatzünder von der Beklagten mitgeliefert worden ist. Dieser Beweis des ersten Anschei. kann zwar durch den lachweis der ernsten Möglichkeit eines anderen Geschehensablauf,; entkräftet •werden mit der Folge, daß die beweispflichtige Pa tei wieder den vollen Beweis ihrer Behauptungen schuldig ist (BGHZ 6, 169; 8, 239 /f40Jy Einen solchen atypischen Geschehensablauf haben die Beklagten ledoch nicht dargetan. Hierfür genügte nicht, daß die Beklagten allgemein die Möglichkeit vor Augen stellten, daß andere Personen
den Zündkörper auf den Schrotthäufen geworfen ; baten könnten, ohne konkrete. Tatsachen npchzu-w.isen, aus denen auf die ernste Möglichkeit eines solchen Geschehensablaufes zu,schließen ■wäre» Das Berufungsgericht hat ohne erkennbaren Kech.tsf ehler die von den Beklagten vorgetragenen Möglichkeiten für so unwahrscheinlich er chtetp daß es sich für befugt hielt, sie auszuschließen o Danach ist auch eine ernste Möglichkeit eines anderen Geschehensableufes verneint» Infolgedessen ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß der Granatzünder von'den ■
E.klagten mitgeliefert worden ist»
Es kann der K. vision auch nicht darin gefolg’t werden, daß die Klägerin; durch die Art der Da-. ge rung des gelieferten .Schrotts schuldhaft bewirkt hab daß niemand mehr sagen könne, daß der Schrotthaufen ausschließlich Material aer Beklagten enthalten habe, und daß die Klägerin durch diese Handlungsweise ein -Beweismittel vernichtet habe, wofür sie einstehen müsse. Die Bälle,, in denen aus der Vernichtung eines -Beweismittels Folgerungen gegen die"beweispflichtige -Partei gezogen werden können oder müssen, sind anderer Art. Es bestand für die Klägerin keine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten den Schrott so zu lagern, da;ß ihm keinesfalls ein fremder Gegenstand zugeführt werden könne, noch kann angenommen werden, daß die Klägerin durch die 'festgestellte Lagerung v;i-
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Revision nicht in Präge
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Beklagte tue. Dabei hat es die Gefährlichkeit der Sehrottlieferungen eis solche and den möglichen Verwendungszweck berücksichtigt. Es hat ausgeführt, daß es für die Beklagten hätte klar sein müssen,- daß Explosivkörper bei 'jeder Art ihrer Verwendung Gefahr mit sich bringen könn- ' \ tent Auch wenn die Beklagte keine genaue Vorstellung davon gehabt hätte, wie die Klägerin den Schrott verwende, insbesondere davon, daß sie ihn einbetoniere, hätte sie sich doch sagen müssen, daß die gelieferte Ware als Herstellungsmaterial für Backöfen za dienen habe„ Damit sei für die Beklagte die Möglichkeit gegeben gewesen, daran -au denken, daß ihr Schrott einer Erhitzung ausgesetzt werde und diese ei-nen. E xpX o s ivkorper z u.r.• Ent s and ung bring e n könn-•te. Es bedurfte bei diesem' Sachverhalt keiner Weiteren Feststellung darüber, welche Sorgfalt von Schrottgroßhändlern üblicherweise bei der Sortierung von an Käufer spzugebenden Schrott angewendet wird. Es kann auch nicht darauf gb-ß e s t e 111 v; erd en, w e 1 eh e Ka ß n ah m e n üb lieh erweise • yon dem Sehro11gr.oßhandel getroffen werden, . um'Explosivkörper aus den Schrottmengen suszu-scheiden, und was die Sehrottgroßhäncler,zu■die-; sera Zwecke für erforderlich halten, sondern da-rauf, was auch unter Berücksichtigung des einzelnen Abnehmers nach den Tatumständen erforderlich ,war, Den Beklagten ist bekannt gewesen, daß die ;Klägerin den Schrott für die Herstellung von Backöfen vein,endet „ Schon dies verpflichtete sie
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als Sortieranstalt, ohne Rücksicht' auf ihre Kenntnis von der besonderen Art des Einbetonierens und der Herstellung der Speichersteine, zu sorgfältigster Überprüfung des Schrotts vor der Auslieferung« Hierfür kommt es nicht darauf an, daß ein geschlossener Zunder, wie die Beklagten geltend gemacht haben, überhaupt nicht ersehen lasse, ob sich in ihm noch eine Ladung befinde« Mit dem Berufungsgericht ist als Sprengstück auch ein solches anzusehen, das spreng-verdächtig ist«
Gegenüber den PestStellungen des Berufungsgerichts ist such der Hinweis der Revision unbeachtlich, Schrottlieferungen seien Massenlieferungen«
An ihre Qualitäten könnten nur entsprechende Maßstäbe gelegt werden« Wer die allerletzte Sorgfalt angewendet wissen waüllei müsse das ausdrücklich vereinbaren« Er werde’ dafür einen gesonderten wirtschaftlich sicher nicht mehr tragbaren Preis zahlen müssen« Auch dies brauchte das Berufungsgericht nicht durch einen Sachverständigenheweis näher aufzuklären, wie die Revision im Rahmen des § 139 ZPO rügt« Wenn die Beklagte aus Gründen der Kosten eine geringere Sorgfalt aufwenden wollte, als erforderlich ist, um die auch für sie erkennbaren Gefahren auszuschalten, so hatte sie die Klägerin hierüber aufklären müssen. Es war aber nicht Sache der Klägerin, üb er die von der Beklagten anzuwendende Sorgfalt bei der Überprüfung- des Schrotts eine besondere Vereinbarung zu treffen«
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Das Landgericht hatte -.angenommen, eine Pflicht der Klägerin, Schrott zu untersuchen; habe ange-r; ’:: sichte der. Bes chaff erihe it des Eaufgegenstandes nicht bestanden. Die Klägerin habe nach Erkenntnis des Mangels diesen gerügt. Damit sei der Vorschrift des § 377 Abs 3 HGB Genüge getan.
'Die Revision macht geltend, daß hier ein Mangel der Ware anzunehmen sei. Das Vorhandensein von entzündbaren Explosivstoffen in dem gelieferten Zünderteil müs:: e mindestens' als Mangel dieses Teils der Lieferung ang.sehen v/ er den, mit dem der Explosivstoff unmittelbar verbunden gewesen sei.
Auch für den auf vertragliches Verschulden gestützten Schadensersatzanspruch des Käufers ist Voraussetzung, daß die Mangelhaftigkeit der Kaufsache gerügt wird (vgl RGZ 125, 76 /78/j Baumüach-Duden HGB lOWAufl, Anm 2 E ■ zu it 377, 378 g Ke in ich eh, RGEK zu dem HGB M 943 ,' Anm 100 zu § 377; Hildebrändt in Gessler-Eeferraehl-Eildebrandt-Schröder, EGB, 1953 Anm 53 zu § 377) Dies gilt Jedoch” nicht- bei Verletzung einer Drü-fungsp licht, die mit 'der Mangelhaftigkeit der Kaufsache nicht unmittelbar zus: mmentaängt (vgl RGZ 129, 280 1283/) • Die Entscheidung des RG in DR 1941 £ 638, auf die die P.evision-sbeant-wortuha verweist, spricht' aus, daß ein Schadensersatzanspruch auf schuldhafte Vertragserfüllung
auch neben der Gewährleistungspflicht und unabhängig vor: ihr siel: insoweit' stützen lasse, als mittelbare Polg n der mangelhaften Erfüllung in rage stünden, behandelt aber nicht die besondere Präge, ob dieser S che d ens er sat zahäpruch bei Versäumung der jRü,epf licht' aus v 377 £GB entfällt.
Der Senat tritt dem Berufungsgericht darin bei, daß das Vorhandensein eio.es explosivien Granat ztin-ders in dem von der .Beklagten zu 1) gelieferten Schrott nicht als Mangel der Schrottlieferung im Sinne des § 377 HG’B anzüseken ist« Die Mitlieferung eines solchen Granatzünders stellt eins so wesentliche Abweichung von dem Gegenstand des Gattungskaufes der, daß in ihr nicht mehr eine Schrottlieferung, sondern die Lieferung einer anderen als der bedungenen Ware erblickt werden muß. Lun ist zwar die nügepflicht des r 377 EGE durch die Vorschrift des § 378 HGB auch auf den Pall. ausgedehnt, daß eine andere als die bedungene Ware geliefert ist, sofern die gelieferte 'Ware nicht offensichtlich von der Bestellung so erheblich abweicht, daß der Verkäufer die Genehmigung des Käufers als ^ausgeschlossen' betrachtet! ..müßte„'..-Auf diese :
Vorschrift, können. jedoch die Beklagten sich deshalb
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nicht berufen, weil eie nach dem Vtrv/endungs-zweck es als ausgeschlossen ansehen'mußten, daß 'die Klägerin die Mitlieferun0 eines explosiven Gr- natZünders genehmigen würde.- I abei kommt es nicht darauf an, ob dieBeklagte die Ware als hestellungsgemäss enges eher! hat, ntscheidend ist vielmehr das ob-
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nieren des Schrotts im. Betrieb der Klägerin grö-
ßere Stucks mit der Hand verlegt, während kl eine-
der Linger in erworbene Schrottmenge , die einem
eben und ihre Aufmerkssmkeit auf jedes einzelne
bringung des; Schrotts in die Betonbalken-nicht
sprengs:offhaltige Teile befinden könnten. Sie hebe sich -auch darüber im klaren sein müssen, daß ein in den Betonbalken eingebrachtes spreng-stoifhsltiges Stack mit ’Rücksicht auf die rnangeln-
wlrkungen haben müßte. Es wäre Iso für die K.lü-
■ Anordnungen den Unfall zu verhüten. Sie habe aber in dieser Hinsicht nichts getan,
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•De s 'Berufungsgericht but allerdings diese Umstünde bei der frage des nitwirkenden Verschuldens nicht im einzelnen erörtert. Sie sind aber in dem Tatbestand des Berufungsurteils (vgl II, c) im wesentlichen erwähnt, und es kann daher angenommen.werden, daß das Berufungsgericht diese Umstände voll berücksichtigt hat, als es .
re Stücke mit der Schaufel eingebracht wurden. Die Leute der Klägerin hätten dabei nur auf die von
speziellen Zweck dienen sollte, zu achten brai-
der eingebraeilten Stücke richten können. Die IClä gerin habe' auch. zugestanden, daß sie für.- die Ein'
o«schulte5 Hilfskralte verwendet habe, die auch in keiner' Weise darüber belehrt worden seien, daß sich in dem Schrott unter Umständen noch
de Au scehhungsmög1ichkeit erhebliche - Schadensaus-
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gerin ein leichtes gewesen, durch entsprechende
zu dem Schluß kam', daß auch bei einem etwaigen
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Mitverschulden' 'der noch za ersetzende Schaden höher sei als die noch zu behandelnde Gegenforderung von 2,661;68 DM. Nach der hiernach zweifelsfrei erkennbaren Meinung'des Tötrichters kann das Kitwirkende Verschulden nur zu einer Minderung, nicht einer Beseitigung der Schadenshaftung führen. Die Prüfung des mitwirkenden Verschuldens konnte deshalb dem Betragsverfahren Vorbehalten bleiben.
i • ••
III. Hiernach bestehen keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß das Berufungsgericht sachlich zu dem gleichen Ergebnis gelangt ist wie der Erst-richter. Das Berufungsgericht hat den Rechtsstreit zur Durchführung des Betragen erfahrenes an; das Landgericht zurücfverkfesen. Es hat im Gegensatz zu seinen Ausführungen, daß das Grundurteil des Landgerichts nicht hätte 'ergehen dürfen, ohne daß die Einwendung der Aufrechnung nach Grund und Betrag erledigt wurde und deshalb das Grundurteil nicht bestehen bleiben könne, dann doch von der Aufhebung des Grundurteils abgesehen, weil das Urteil sachlich nicht zu beanstanden sei und das Verfahren vor der ersten Instanz seinen Fortgang nehme.. .Ware der Ansicht des Berufungsgerichts zu folgen, daß das Grundurteil unzulässig sei, so hätte es aufgehoben werden müssen. Tatsächlich hat d ■Oberlandesgericht jedoch'die Aufhebung des erstrichterlichen Urteils ausdrücklich abgelehnt und im Urteils-sprach die Seche in das Betragsverfahren zurückverwiesejjj Das bedeutet, daß die Berufung der Beklagten ohne Erfol und das landgerieh11 iche urteil bestehen geblieben ist
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. Er ö Reichs jericht .toa/tsllerdings wiederholt aus
:’edu^\Uir^eafiL nach § 304 2PC nur erlassen werden dürfe, wenn der Gegenüber den Klaganspruch erhobene Einwand der Aufrechnung erledigt sei (KG- JW 1904, -.39; Warn Rspr 1916 Kr 223; RGLZ 1916, 1295:; JW 1917 , 8158; RGZ :■ hJ2>? ,6; Warn Rspr 1958 Hr 81-RGZ 170, 281 ;' /2837; weitere Nachweise bei Stein-Jonas- •' Schenke-, ZPO ICom 17. Aufl Fußnote 29 zu § 304)
Es hat nur bei Aufrechnungen mit Forderungen, die mit der in der Klage /geltendgemachten Forderungen nicht in rechtlichen Zusammenhang/stehen, ein Grund urteil unter Vorbehalt der 'uf-rechnung (§ 302 ZPO) für.zulässig erklärt, es dagegen für prozeßordnungswidrig angesehen,
• wenn die Gegenforderung mit'der Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang stand. Dies hat das EG auch für den Fell angenommen, daß der Sinwand falls er begründet wäre, den Elägeahspruch nur teilweise' beseitigen würde (RGZ 123, 6; EG Warn Rspr 1938 Nr. 81) , Ein solcher Fall ist hier zu entscheiden, Zum mindesten für einen Teil der Gegenforderungen ist, wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, anzunehmen, daß er mit der Klage'forderung"'in rechtlichem Zusammenhang steht, nämlich soweit die Schadensersgtzforüerung und die Gegenforderung der Beklagten in demselben Rechtsverhältnis wurzeln, also auf den gleichen Kami
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Die Ansicht des Reichsgerichts hat in Literatur und Rechtsprechung Widerspruch gefunden(vgl Oertmsnn, Die ufrechnung im Deutschen ZivelProzeßrecht 1916,
S 205/206 , Bauinbacb-Lauterba.cn, ZPO, 21 «Auf/ , § 304 i\na 3E; OLG- Breslau, Recht 1S04; 388 Kr 1737; OLG Colniar, Recht 1909 Hr 3121; OLG Karlsruhe, Bad.Rspr 191 2J 26: LG Braunschv/eig, MDR 1952, 626). Die .herrschende Lehre und Praxis gehen davon aus, daß die Klageforderung wegen der Aufrechnung such ihrem Grunde nach in Frage gestellt sei. Die'Aufrechnung bewirke, daß der Elaganspruch in der entsprechenden hohe als erloschen gelte, insoweit also gar nicht bestehe. Deshalb lasse sich eine genaue Prüfung der Klagforderung und der Gegenforderung selbst dann nicht umgehen, wenn schon feststehe, daß der Klaganspruch
auch nach Abzug der Gegenforderung jedenfalls noch
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in irgendwelcher Höhe bestehe . Denn, soweit die Aufrechnung- durchgreifeg bestehe der Klaganspruch eben nicht und müsse endgültig abgewiesen werden (so insbesondere RGZ 123? 6 /Ä/)1 Der Gesichtspunkt, daß der Aufrechnungseinwand auch zu dem Grund des Anspruchs' gehöre , kann nach Ansicht des" be-nets der Zulässigkeit des Grundurtgils nicht .entscheidend entlegenst eien. Denn ei* schließt jedenfalls nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts ein Grundurteil dann nicht aus, wenn nicht in rechtlichem Zusammenhang mit der Klagerorüerung stehende Gegenforderungen zur Aufrechnung gestellt v; orden sind. Für diesen Fall wild die Zulässigkeit eines Grundurteils unter dem Vorbehalt der Auf-
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rechnung in Anwendung des § 302 ZrO für zu lässig .angesehen '(EG JV« !904, n9 Ir 6; Eu-Z 61, 409 ffi'pi ROHRE 1940 Nr 41 5 ; RGZ ■ 170? 281 /2S37; Baumbach-Lauterbach ZPO 21?Auf1
8 ,11, s Siein-jönas-Schönke ZPO
317« Aufl § 302 Anm II 2 mit Fußnote I'r 5, §
304 Änm :I 2 b mit der Begründung, .daß § .302 ' . eine Verurteilung’, d.h. ein Endurteil vora.us-Kustzeg : Sydöw-BKseh ZPO' 22 «Auf 1 § 302 Anm 3) 3 Hit Recht wird ein solches Gr und urteil- zuge-3 ■ lassen, weil sogar die Klageforderung dem Be-tr-ge nach, wenn dieser zax: ‘Entscheidung reif wär e;, unter ' ciem Vorbehaltf der Rufrechhung -zuerkannt v/, er den könnte ; Ruch: in diesen .13.111 en gehört die Äufrechnungsforderung an sich zu dem Grund des Anspruchs „ ..Es .wäre verfehlt, aus 3 | 302 ZK) zu Toigernv daß ein Grundurteil ohne. Erledigung, der Äufrechnungsforderung nur erlassen werden dürfe, wenn die mit der in der Liege . geltond g: nach ge Eorderung .mit der Auf rschhungs-orderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht Denn diese Einschränkung,ist in § 302 ZPO nur fi c i öidun ftEr üu leh der Illate-
ioro-ru:^ getroffen En ihr r ■ i. ’"tu gie| urK Scbutzgedanke zugunsten des Bekiagteh Bedarf Bei einem Grundurteil keiner emeprsehenden' Verv.Erklichung „ Hieraus ergibt: sich, daß cg Eechtsprecbüung des Reichsgerichts auf einer '3)33 formalen Bc:r chtungsweise beruht, Keren. Bei-' •Behai tung durch keine prozeßrechtliche Vor-::‘ggK3333K;f.B33®ä3GE33333
Schrift geboten ist. Gegen sie spricht aber vor allem , daß kein ins Gewicht fallender Grund ersichtlich ist, die Zulässigkeit des Grundurteils danach zu beurteilen, ob eine in rechtlichen Zusammenhang stehende (konnexe) Gegenforderung oder eine andere Gegenforderung zur Aufrechnung gestellt worden istAuch in diesem Falle bestellt für die Parteien oft ein beachtlich s Interesse an dem Erlaß eines Grund-Urteils. Es entspricht deshalb einem Gebot prözeßwirig chaftlicheri Verfahrens , das Grund- • urteil auch im letztgenannten Falle zuzulassen Z-Der Senat entscheidet sich daher jeden-felis für. den vorliegenden Fall, in dem tatsächlich festgestellt ist, daß die Klag:ef order uhg zu'einem Betrage anzuerkennen ist, der die zur Aufrechnung gestellte konnexe Gegenforderung übersteigt, fürvdie Zulässigkeit des Grundurteils (ebenso Baumbach-Lauterbachs ZPO § 304 Anm 3 b; OLG Colmar ar.O) ,
Der IV. Zivilsenat des B und e sg e r i eh t sh ofs bain seiner Entscheidung vom 9»Juli 1953 - IT SR 1 2/53 - (1JJY7 1953, 1 589) un .. er Einweis auf die Rechtsprechung des HG in RG3 123, 6 und EG2 170/281 ausgesprochen, daßim Verfahren über den Grund eine genaue Prüfung der Klageforder uni und der Gegenforderung selbst dehn vorgenommen werden müsse, wenn schon feststehe,, dass der Klaganspruch auch nach Abzug der Gegenforderung jedenfalls in irgendwelcher Höhe
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bestehet Zu einem weiteren Verfahren hach § 136 ^bs 2 C-VG besteht jedoch kein Anlaß? weil die abweichende Hechtsansicht des I?0Zivilsenats nicht zur wesentlichen Grundlage seiner Entscheidung gehört, der Ausspruch vielmehr im Rahmen eines •Hinweises für das Berufungsgericht erfolgt uncl daher als beiläufige Bemerkung anzusehen ist, ohne daß die Entscheidung selbst auf diesem /.us-spruche beruhte (Vgl RGZ 26, 4-31)»
Die hulls igkeit des Grundurteils wird nicht dadurch ;in Frage gestellt, daß der Vorbehalt der Aufrechnung nicht in der ürteilsfo, mel enthalten, sondern nur in den Gründen ausgesprochen ist,
Zwar wird bei einer nach § 302 ZPO ergehenden Verurteilung verlangt, daß der Vorbehalt der Aufrechnung in der Urteilstorrnel zu dem Ausdruck gebracht wird (vgl RGZ 47, 365), Ob dieses Er-, fordernis mit KG JV/ 1904 0 39 Nr 6 auch bei einem Grundurteil aufzüstelleh wäre,- braucht hier nicht entschieden zu werden, da es sich insoweit lediglich um einen verfahrensrechtlichen Verstoß handelt würde, gegen den die Beklagten’eine füge nicht erheben haben. Gegen die Notwendigkeit einer Aufnahme des Vorbehalts in die Urteilsfor-®el spricht für den vorliegenden Pall, daß es sich nicht um eine Verurteilung nach §• 302 ZPO hand
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IV. Sussmmenfessend ergeben sieb somit
gegen cos .Grundurteil des Landgerichts keine durchgreifenden Bedenkeni Es ist nach dem in der Begründung des Beruiuhgsurteils erklärten Killen und nach der Urteilsformel des Berufungsgerichts nicht aufgehoben worsen» Demzufolge war die Revision mit der zur Klarstellung der Tragweite des Berufungsurteils zweckmäßigen Maßgabe zurück2uweisen-, daß auch die
Berufung der Beklagten gegen das lancgerieht-
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liehe Urteil zurückgewiesen wird.
Bie Britsc 1 ieidung über die Kosten der -Berufung ist im Berufung:-urteil dem Schlußurteil des Landgerichts'Vorbehalten worden. Dies ist im Palle der Bestätigung einer Vorabentschei-durr; Iber den Grund des Klageanspruchs zulässig (KG1 121, 78; HGHRH 1933 Hr 956)»
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Die Losten der Revision wsrSh /jemäß § 97 ZPO den -Beklagten aafauerleg:en5. wobe i aussuspreeben war, daß sie hierfür als Gesamtschuldner haften.
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