BGH

Volltext der Entscheidung

13 3 ■ '■■■I'!3 cliS eh X3 QT0 W0i?h ■: lie ..Amtliche Sammlung!

j .
is i
>4» 21 GmbH'G
u,
40 HGB
at2s Aus einer ■ Vorliegen wichtigen wenn die net. Als Aus erforderlich
 GmbH kann ein eines in sein Gr u n d e s a u. s g e atzung d ■chlie Das
 ist aber an die Bedingten
 chaffer
betroffene Gesell einer für den Einzelfall ":z0ii(3 e:nv:Fr1 s 13 <3	:	0
Gegenwert flii
 Gesellscha.ft'er bei' rr Person gegebenen
j C1J L q €$* Pj p 21 .TW 0 Xs' f\ 0 Y\
nicht e dann Kl Urteil m knirofen» dass o -cn der GmbH binne angemessen festzuse LI zu best' mi i n
Q p p p JO '
ese. Möglichkei s ung s m i 11 e 1 i s
cP 6
r e ch t s ge s t a 11 e r:
sue
2rö
• 3 3 i210ii Gea olist £ "fc 3. s21."fc 0 i.X •• 0irhI
1 G4~ :'
iX 0
isX eil 011
11
pg 0 / c p
2g(
i bürg
.0 ..0' X X
p LI
OY»
!
II ZF: 235/52
V e r kü n d e t; am 1 „ Äp r i 1 1953
Jcdas.. Justizangestellter. 'als Urkundsbeamter der Geschäftsstelleo\
' . I m Ham e n de s V o 1 k e |
, ■ In dem Rechtsstreit "	/v
der S(BBBbrauerei, Gesellschaft mit beschränkter Haftung. :iol0 ? Rfp—. vertreten durch ihren Liauid^tor^denu'-
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevcllmächtigters • Rechtsanwalt
 gegen
die offene Handelsgesellschaft JosefGl
 vertreten durch den Bankier Max GflMHt in St
 Klägerin und Revisicnsbeklagte Prozeßbevolimachtigter% Rechtsanwalt

uat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 25o Marz 1953 unter Mitwirkung des Senatsprasi^	Drc Canter ur.d d er' Bundesricliter:fr. Se-
lowsky, Br. Ilaidinger. Dr» Fischer und Drc x-ahn
f ür ' E. e c ht er kannt 2
Die Revision gegen das Urteil <3_er Kammer rür Handelssachen des Landgerichts ;-r Regensburg vom 2« Oktober 1952 'wirdauf '-fr , u. unu; -o ,	;	L	Kosten	der
i-sklagten zurückgewiesenP
Von Rechts wegen
 Tatbestand %
Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftungc deren Stammkapital 100.000 RM betragt. Sie befindet sich seit dem 1, 'Juli -1952 'in" Liquidatichy da sie ihre Kapitalverhältnisse bis zu diesem Zeitpunkt nicht neu festsetzte (§ 80 Abs 1 DMBG in der Fassung des § 7 Ziff 25 des ersten D-Mark-Bilanzergänzungsgesetzes), Der Gesellschafts-Vertrag enthält keine Bestimmung über die Ausschliessung eines Gesellschafters, In der Gesellschafterversammlung vom 30o Juni 1952 beschlossen Gesellschafter, die Geschäftsanteile im Nennbeträge von zusammen 30,000 RM besitzen, die Klägerin, die mit 60,000 RM Geschäftsanteilen an der .Beklagten beteiligt ist, wegen wichtigen Grundes auszüschliessen; zugleich ermächtigten sie den Geschäftsführer vorsorglich, gegen die Klägerin Aüsschliessungsklage zu erheben. Die Parteien streiten über Ziilassigkeit und Rechtmässigkeit des Aus-schliessungsbeschlusses, Die Klägerin hat beantragt, festzustellen,’ dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die in Aussicht gestellte’ Aüsschliessungsklage die veilen Gesellschafterrechte zu gewähren , hilfsweise festzustellen, dass der AusSchliessungs-ceschluss unwirksam sei, und ausser st ens,- dass ein .wichtiger Grund für den Ausschluss nicht verliege, Die Beklagte hat sich mit dem Klagabweisungsantrag begnügt. Das Landgericht hat den Hauptantrag mangels Peststellungsinteresses abgewiesen und nach dem ersten Hilfsantrage erkannt2 Die Beklagte hat mit Zustimmung der Klägerin Sprungrevision eingelegt und verfolgt damit den Klagabweisungsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet.
Entscheidungsgründe %
Da die Klägerin die Abweisung des Hauptantrages nicht angegriffen hat, muss ungeprüft bleiben, ob das landgerichtliche Urteil insoweit richtig ist.
4
Das .Landgericht (DllotZ 1953? 52) meint zu dem ersten cHilisantrage, der Aussehliessur.gsbeschluss verletze das Gesetz und sei darum unwirksame Bein Vorliegen eines wichtigen Grundes könne ein GmbH-Ges'biiscliäf	i
dann aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, :,Wenn-'der | Gesellschaftsvertrag diese Möglichkeit nicht eröffne; mit Rücksicht auf die rechtliche Bedeutung und die wirtschaftliche Tragweite des Ausschlusses komme als Ausschliessungsmittel solchenfalls aber nur ein rechtsgestaltendes Urteil in BetrachtLege der Gesellschaftsvertrag nicht von sich aus fest,- dass die Ausschliessung durch Geselischafterbe-schluss vorgenommen werden könne, so sei die GmbH nicht befugt , sich eines Gesellschafters auf "diesem. 'Wege5 zu- entledigen» Auch ein wichtiger Grund, der die Fortsetzung des GesellschaftsVerhältnisses mit dem Auszüschliessenden unzu demutbar erscheinen lasse, gebe den übrigen Mitgliedern■der GmbH nicht das Recht, die Ausschliessung mittels Gesellschaft erb es chlus s es vor zunehmen»
:

Diese Beurteilung ist im Ergebnis richtig.
Das GmbH-Gesetz trifft keine Bestimmung darüber, ob ein Gesellschafter aus wichtigem Gründe ausgeschlossen werden kann» Es. sieht die Auflösung der Gesellschaft vor, wen! die Erreichung des Gesellschaftszwecks unmöglich wird, öden wenn ändere, irinden Verhältnissen der Gesellschaft liegende] wichtige Gründe für.die Auflösung vorhanden sind (§ 61). Nach dem GmbH-Gesetz verliert ein Gesellschafter seine Mit gliedschaft lediglich dadurch, dass er seinen Geschäftsanteil ar. einen 'anderer, abtritt (§ 15), dass er seines Geschäftsanteils und der geleisteten Einzahlungen auf die Stammeinlage zugunsten der Gesellschaft für verlustig er-
klärt wird (§ 2
 ~ 's L) ?
dass er der Gesellschaft seinen Geschäj
 ant eil zur Verfügung stellt. (§ 27) oder dass sein Geschäftsanteil eingezogen wird (§ 54). Die Auflösung (§ 61 GmbHG) führt zur Vernichtung der Gesellschaft und vielfach auch zur Vernichtung des Betriebes , . der Arbeitsplätze und der Firma» Derart weitreichende Folgen-sind sächlich'nicht gerechtfertigt, wenn der wichtige Grund nicht in den Verhältnissen der Gesellschaft, sondern ausschliesslich in der Person eines Ge-seilschafters begründet ist; die Auflösung der Gesellschafttjl kann nur als äusserstes Mittel in Betracht kommen, § 15 GmbHG handelt von der Abtretung des Geschäftsanteils mit Willen des Anteilsberechtigten und bietet darum für eine Maßnahme wider seinen Willen,' die Aus Schliessung, keine Handhabe .
§ 21 GmbHG setzt voraus, dass ein Gesellschafter mit Zahlungen auf die Stammeinlage säumig ist, § 27 GmbHG geht davon aus, dass sich ein Gesellschafter von der Zahlung eines auf den Geschäftsanteil eingeforderten Hachschusses befreien will, und § 54 GmbHG bestimmt, dass die Einziehung von Geschäftsanteilen nur erfolgen darf, soweit sie im Gese11-schaftsvertrage zugelassen ist und der Anteilsberechtigte zustimmt; der Zustimmung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn die Voraussetzungen der Einziehung vor ’Erwerb des Anteils.bereits :sabzungsmässig festlägen. Das GmbH-Gesets sieht aisc die Ausschliessung eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde nicht vor o'
Gleichwohl muss die Aüsschliessung beim Voriiegen eines wichtigen Grundes zugelassen und ein Hechtsbehelf hierfür ge geben werden. Dieser Forderung stehen Prinzipien-des GmbH- • Hechts nicht entgegen.' Die Aüsschliessung aus .wichtigem Grunde ist zwar ein Eingriff in den Gesellschafterbestand, aber nicht unvereinbar damit, dass sämtliche Gesellschafter nur beschränkt haften und das Gesellschaftsvermögen das ein zige Befriediguhgsobjekt der Gläubiger bildet. Gewiss darf die auf das Stammkapital zu leistende Einlage ausser im Falle einer Herabsetzung des Stammkapitals weder erlassen
 noch.gestündet (§ 19 Abs 2 GmbHG) und das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der GmbH an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden (§§ 30 Abs 1, .34 Abs 3 GmbHG). Aber diese Grundsätze schliessen, wie § 34 GmbHG zeigt, eine Veränderung im Mitgliederbestand nicht aus. sondern verlangen auch hierzu lediglich Beachtung» Werden sie' beachtet,- so fehlt jeder Grund dafür, die Au.sschl.ies-] sung eines untragbaren Gesellschafters zu verwehren.
Für die Zulassung der Ausschliessung besteht ein star kes'Ühä'dringendes 'Bedürfnis. Das ergibt sich zwar nicht so sehr aus der Zahl der verkommenden Fälle; wohl aber aus der Sache. Hat ein Gesellschafter die satzungsmässigen Eigenschal ten verloren.■ hat er seine Mitgliedschaft erschlichen öder isf er völlig untragbar:geworden, so muss es eine Möglichkeit geben, den Störenfried aus der Gesellschaft aus zuschilessen unc das Unternehmen, die Firma, den'Betrieb mit allen darin stekle erd er. Vierter, und die vorhandenen Arbeitsplätze zu' erhalten« Beim Vorliegen eines ausschliesslich in der Person eines Gesellschafters liegenden Grundes, der die Fortsetzung des Ge-sellschaftsverhältnisses nur mit diesem Mitglied unzu demutbar tmächt, kann den übrigen Gesellschaftern nicht angesonnen werf den, entweder Auflösungsklage zu erheben und damit möglicher]»! das eigene lebenswerk zu zerstören - was vielleicht den Absichten des anderen gar entspricht - oder das abträgliche undl dem Gesellschaftsverhältnis hohnsprechende Verhalten aes -ande§ reif hinzunehmen o
Hur selten wird es gelingen, Abhilfe durch Ergänzung j des Gesellschaftsvertrages zu schaffen. Hach dem Prinzip der5 .Vertragsfreiheit kann zwar die Möglichkeit der Ausschliessun eines Gesellschafters satzungsmässig vorgesehen werden. Per Gesellschaftsvertrag kann sowohl bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Ausschliessung zulässig sein soll', wie auch, auf welchem Wege sie vorgenommen werden darf» Ist der 1
Gesellschaftsvertrag .aber ohne eine solche Regelung zustande gekommen? so kann sie nur noch unter den Voraussetzungen und in den Formen der Änderung des Gesellschaftsvertrages nachgeholt werden (§§ 53, 54 GmbHG)'und bedarf .zudem der Zustimmung aller Gesellschafter (§ 53 Abs 3 GmbHG), da durch sie die Pflichten der Gesellschafter vermehrt werden (Scholz Komm s GmbHG § 53 Ahm 27; Baumbach-Hueck GmbHG § 53 Anm 3 E; Vogel GmbHG § 53 Anm 6; KGJ 25, 259; OLG Hamm OLG 32, 136; anderer Ansicht Brodmann GmbHG § 34 Anm 3 a; § 53 Anm -4 f),‘ Ist ein Gesellschafter untragbar geworden und müsste der Gesellschaftsvertrag zur Ermöglichung gerade seiner Ausschliessung geändert werden? so wird die Zustimmung des Betroffenen zur Satzungsänderung nur dann zu erreichen sein? wenn er auch ohnehin bereit ist? aus der Gesellschaft aus zuscheiden? sich also die Frage nach, einer'AusSchliessung wider seinen Willen nicht stellt! In den Fällen dagegen? in denen mit der Zustimmung des Betroffenen nicht zu rechnen oder die Zustimmung aller Gesellschafter zur n acht rägli'öheh Aufnahme von. Aus :schliessungsbestimmungen: in den Gesellschaftsvertrag nicht zu erlangen ist, ist die Satzungsänderung zur Ermöglichung der Ausschliessung ungeeignet. Gerade dann ist das Bedürfnis nach einem Rechtsbehelf für die:AusSchliessung aber besonders gross.
Scholz (AusSchliessung und.Austritt aus der GmbH, bereits in 3» Aufl vorliegend; DR 1942,,1667;. GmbH~Rundschau ■19517 86■und 1952, 17) will die Ausschliessung in Anlehnung an § 34 GmbHG ermöglichen. Er stellt den wichtigen Grund den gesetzlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift gleich und befürwortet die Gesetzesanalogie zu dieser Bestimmung. Dass der wichtige Grund den Voraussetzungen des § 34 GmbHG gleichwertig sei, kann nicht anerkannt werden„ Die Einziehung nach § 34 GmbHG kann'nur vorgenommen werden;! wenn sie der betroffene Gesellschafter in Voraussetzungen und Auswirkungen aus der Satzung ersehen konnte; regelmässig ist sogar seine Zustimmung erforderlich. Bei der AusSchliessung aus wichtigem : ■
 
Grunde liegt es'dagegen anderst Hier fehlt es an seinem' Einverständnis,' das bei satzünjgs raässiger Zulassung der Ein- | Ziehung vermutet wird und sonst besonders zu erklären ist.
■ Das Reichsgericht hat in seiner -Entscheidung vom 13-
__ DR 1943	812	•	°
August 1942 (Bd 169 ? 330	w	vgl	'vordem!	’	RG 164 , 257
128, 1 /T5 ff/"; 114, 212; 125/ 114 ,/lIT ff7) die Meinung vertreten, die Möglichkeit der Ausschliessung müsse als stillschweigend im Gesellschaftsvertrag vereinbart angesehen wer-J den (ebenso Scholz Komm z GmbH! § 34 Ann 5)1 Dem kann nicht gefolgt werden, da hierbei der Parteiwille über Gebühr bean-| sprueht v?.iitd^»'/:./vi'yy/.///)'''■/)((/(7" 7) (fi-ll)'/)'0 ((,
 Hueck (bei Baumbach GmbHG Einf z § 34 Anm 2, Der Betrieb 1951, 108; HJW 1951, 719) sieht die Rechtsgrundlage dei Ausschliessung in einer Analogie zu den §§ 737 BGB, 140 HGB. Beide Bestimmungen haben gemeinsam, dass sie die Ausschlies-j! sung eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde vorsehen; beide Bestimmungen sind aber auf die in. ihnen behandelte Gesellschaftsform (bürgerlich-rechtliche Gesellschaft und OHG)] zugeschnitten und rechtfertigen deshalb und wegen der beste-] henden Unterschiede zur GmbH keine entsprechende Anwendung» Das werden die weiteren Ausführungen noch im einzelnen auf-.j zeigen»
; Die rechtliche Begründung für die Ausschliessbarkeit j eines GmbH-Gesellschafters aus wichtigem Grunde liefert da gegen der sowohl das bürgerliche wie das Handelsrecht beherij sehende Grundsatz, dass ein in die Lebensbetätigung der Be teiligten stark eingreifendes Rechtsverhältnis vorzeitig'ge-; löst werden kann, wenn ein wichtiger Grund vorliegt» Dieser
 Rechtsgedanke findet sich in den bereits erwähnten
737
BGB, 140 HGB (vgl auch § 161 HGB für die Kommanditgesellschaft) < Er hat auch noch mehrfach! Hiederschlag gefunden»
So ist die AusSchliessung aus der Genossenschaft aus den wichtigen Gründen des § 68 GenG möglich; Arbeitsverhältnisse
 und das .Vertragsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem Handlungs agent en können beiderseits aus wichtigem Grunde fristlos gekündigt werden (§§ 626 BGB, 70, 52 Abs 2 HGB,
 124 a, 133 b GewO); bei der OHG und der KG können Geschäfts-führu.ngs- und Vertretungsbefugnis aus wichtigem Grunde entzogen werden ('§§ 117, 127 HGB); aus dem gleichen Grunde kann die einem Gesellschafter der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft übertragene Geschäftsführungsbefugnis oder die Be--stellung zu dem Geschäftsführer einer GmbH widerrufen werden ;■
■1§ 712 BGB, 33 Abs 2 GmbHG); dasselbe gilt für die Bestellung zu dem Vorstandsmitglied und die Ernennung zu dem Vorsitzer des Vorstandes der Aktiengesellschaft )§ 75 Abs 3 AktG); die bürgerlich-rechtliche: Gesellschaft ’und;’die stille ^eseil-^' schaft sind aus : wichtigem Grunde vorzeitig•kündbar (§§ 723 BGB, 339 HGB); OHG, KG und GmbH können aus wichtigem Gründe aufgelöst werden (§§ 133, 161 HGB. 61 GmbHG) « Allen diesen Bestimmungen ist gemeinsam, dass sie die'vorzeitige Lösung von Rechtsbeziehungen aus wichtigem Grunde vorsehen und dass sie Rechtsverhältnisse von längerer Dauer betreffen, die stark in die;;,Lebensbetätigung der Beteiligten eingreifend oder eine besondere gegenseitige Interessenverflechtung mit ' sich bringen und ein persönliches Zusammenarbeiten, ein gutes Einvernehmen : cd er ein ungestörtes gegenseitiges Vertrauen. ' ’/v/: der Beteiligten erfordern (RG 128, 1 /J.§J; 148, ' 81 /V2/;
160, 257 /2707; 169 , 203 /207 m w Nachw/; BGH NJW 1951, 836) . Demzufolge hat das Reichsgericht beim'Vorliegen eines wich-
..	.	...	.v	V ■, 'V v ■' ■ ■ U ■■ ■■ ....	■‘•/••f.'-'.-.'.-i ... ty, •,■/:■■■% V"y % ...	'"7 .7	.Rill'
tigen Grundes ’den -fristlosen Austritt "aus e ihem’Verein - zugelassen } auch wenn die' Satzung üiur:die Aufkündigung der Mitgliedschaft unter Einhaltung einer bestimmten Erist vor-: sieht (Bd 130," 375) *- Nicht minder gerechtfertigt ist der Schluss, dass ein 'Vereinsmitglied ausgeschlossen werden'■ kann, falls ein wichtiger Grund vorliegt -und die Satzung die Möglichkeit des Ausschlusses nicht vorsieht (KGRKomm z BGB § 39 Ans 2; Erman.BGB §. 39 Anm 6 üva)c Denn auf seiten des Vereins 'entspricht die Ausschliessung der Kündigung
 wmm
h h
::
it: i IbNl-C
y'Xs
w ■
: ■ - i
'$ %' >	•
■V. ■v
>V. :
.vl' M S'

- lb/, :
|||i .-. ■ ■■ ■. ■
M Silt
 if/ t:;V'
Ebenso1 führt jener allgemeine Rechts ge danke für den GmbH-Gesellschafter zu dem fristlosen-'Austritt wegen- wichtigen ■ Grundes und au.f der anderen Seite zur AusSchliessung! Dass die Ausschliessung des Gesellschafters der Kündigung entspricht, ist in.den §§ 737, 140 HGB (vgl auch Art 128 ADRGb) positiv-rechtlich niedergelegt., Bei der Verwandtschaft der GmbH mit den Personalgesellschaften und dem Verein wäre kaui zu Verstehen, wenn die .AusSchliessung anders als bei -ihnen nicht zulässig sein sollte, hie Rechtegründe für die Ermög-:j lichuhg der Aus Schliessung aus diesen Vereinigungen spreche^ ebenso bei der GmbH für die Ausschliessbarkeit, und das Bedürfnis hierfür ist nicht geringer als dort.
Bei der Aktiengesellschaft liegen die Dinge anders; bei ihr ist die gesellschaftliche. Bindung kapitalbedingter als bei der GmbH, die Aktie ist leichter verwertbar als.der Geschäftsanteil, die Persönlichkeit der Gesellschafter spiel]
:einet-gerihgere’:Rolle und das gesellschaftliche Verhältnis erj: fordert kein solches Vertrauensverhältnis wie dies vielfach bei der GmbH der Pall ist. Aktien können zwar ähnlich dem Geschäftsanteil (§34 GmbHG) zwangsweise eingezogen werden ’ (§ 192 AktG); -für die Aus Schliessung eines Aktionärs aus wichtigem Grunde besteht jedoch kein Bedürfnis.
••vhüu ''iVh-Ä	tv	-h‘.X :7:	£-•'/.-.V.	a-' .	.	y&
y-	'''--vg '■•":! y-y *	01	-	''	r	•	M
Dass die- AusSchliessung eines GmbH-Ges ells chaffers selbst beim Schweigen der Satzung rechtlich zulässig ist, lässt sich auch aus der Treupflicht ableiten (Scholz, Aus- J Schliessung und Austritt .('und DR 1942 j; 1667; RG i64v- 262;
169, 334; Baumbach-Hüeck GmbHG Sinf zu § 34 Anm 1 B)V Wenn j auch anders als bei der OHG kein Gemeinschaftsverhältnis besteht und darum nicht schon hieraus die Pflicht zu gegenseitiger Treue abgeleitet werden kann, so obliegt den Ge- ■ sellschaftern einer GmbH doch eine echte, nicht bloß den I Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB)beinhaltende Treu-Pflicht, weil die Beziehungen des Gesellschafters zur. GmbH und seinen Mitgesellschaftern nicht reih kapitalistisch.

sondern auch persönlicher Art. sind (EG DR 1940. 2177; Hu. eck-Bau'Illbach GmbHG Anm 2 B vor § 13) . Je nachdem; wie das innere Verhältnis vom Gesellschaftsvertrag ausgestaltet ist» trifft die Gesellschafter der GmbH die Pflicht, sich persönlich für die Belange der Gesellschaft einensetzen oder alles izn tm- : terlassen. was deren Interesse schädigen könnte. Zerstört ein Gesellschafter die gesellschaftliche Verbundenheit, so ist für ihn in der GmbH kein Raum, mehr. Das gilt ohne Rücksicht darauf, dass der wichtige Grund nicht in einer Pflicht Verletzung zu bestehen braucht und kein Verschulden voraussetzt, sondern ebensowohl in Eigenschaften eines Gesellschafters oder in von ihm gesetzten äusseren Umständen liegen kann, die das Verbleiben dieses Gesellschafters in der GmbH untragbar erscheinen lassen und eine gedeihliche Fortführung des Unternehmens in Frage stellen. Denn die Ausschliessung eines VGmbH-Geselischafters ist keine Folge begangener : .Pflichtverletzung und darf weder zu einer Schädigung des Betroffenen noch zur .'Bereicherung der übrigen Gesellschafter führen.
Die Möglichkeit der Ausschliessung ist nicht deshalb zu bejahen, weil § 34 GmbHG, § 737 BGB oder § 140 HOB vorhanden ist. Nicht weih hin Gesellschafter 'du'rch:;':Eirizieiruhg v seines Geschäftsanteils (falls: der Geselischaftsvertrag ‘ dies vorsieht) ausgeschlossen werden kann,: ist die Aus-schliessbarkeit beim Vorliegen eines wichtigen Grundes anzuerkennen, sondern weil dies dem erörterten allgemeinen Rechtsprinzip entspricht und das Rechtsleben einen Behelf hierfür verlangt; auch in den §§ 737 BGB, 140 HG-B hat jenes allgemeine Rechtsprinzip nur seinen Niederschlag und eine Auswirkungsform gefunden. Das Hecht hat dem leben zu dienen und muss die entsprechenden Formen zur Verfügung stel-len. Ein pflichtbewusster Richter kann sich der Aufgabe, das Recht notfalls fortzuentwickeln, nicht entziehen.
mm
i . '
Das führt zu der Frage, auf■welchem Wege die Aus-Schliessung vorgenommen werden kann» Sie ist untrennbar mit der .weiteren Frage verburrden,;: was mit dem Geschäftsanteil geschehen 'soll»"Die Ausschliessung richtet sich gegen die Person des betroffenen Gesellschafters und befasst-sich als solche nicht mit dem Schicksal des Geschäftsanteils.des Betroffenen» So ist es auch i%> vorliegenden Falles Der von den Gesellschaftern der Beklagten gefasste Beschluss beschränkt sich auf den Ausspruch, die Klägerin werde ausgeschlossen und enthält keine Angabe darüber , was mit ihrem Öl schaftsanteil. werden und welchen Gegenwert sie erhalten sol]|§
Scholz hält in Anlehnung an die §§ 38 Abs 2» 34« 46 Ziff 4 und 5 GmbHG den einfachen Gesellschafterbeschluss für]! :das richtige Ausschliessungsmittel ( ebenso,.wenn‘auch ohne Begründung? RG 169, 330; Küster JE 1952» 455; wohl auch Vogel GmbHG § 34 Anm 5)« Diese Auffassung hat den Vorzug, dass sie die Lösung im Rahmen des GmbH-Gesetzes und mit' dessen Mitteln sucht. Sie hat' den Nachteil, dass ausser durch Klagejf keine Gewissheit darüber zu erlangen ist, ob der Ausschluss wirksam ist oder nicht; die Geseilschafterversammlung ist zwar oberstes Organ der GmbHj der yAnsschliessurig3he;;c^luss"'; wirkt aber nur, wenn ein wichtiger Grund gegeben ist» Ob ein Sachverhalt als wichtiger Grund angesprochen werden kann, hängt weitgehend vom Ermessen und dessen richtiger Handhabung ab» Die Frage nach dem Vorliegen eines wichtigenJ Grundes kann recht unterschiedlich beurteilt werden und bedarf der Prüfung durch den Richter» Ist die richterliche Entscheidung lediglich■feststellender■ Art, so besteht bis R zu dem Erlass des Urteils Unsicherheit, ob der Betroffene nocli Gesellschafter oder bereits ausgeschlossen ist» Wegen der J| .Bedeutung der Ausschliessung für den Anteilsberechtigten, die -übrigen1 Gesellschafter und die juristische Pers6h ist jedoch Klarheit über die Rechtslage erforderlich« Deshalb
 ist die 'AusSchliessung durch Gesellschafterbeschlu.ss keine befriedigende Lösung„ Scholz verkennt das nicht und hält darum für wünschenswert, die Entscheidung über den Ausschluss vcn vornherein ir die Hand des Gerichts zu legen (Komm z GmbHG § 15 Arm 65; GmbH Rundschau 1951? S6; 1952, 18); er sieht sich .jedoch beim gegenwärtigen Inhalt des GmbH-Gesetzes nicht in der Lage, diesem Wunsche Raum zu geben. Dieses Bedenken hat von dem Standpunkt aus, dass die Möglichkeit der Ausschliessung vornehmlich aus- § 34 GmbHG zu entwickeln v: :sei, Bedeutung; es verliert '-jedoch an Gewicht, wenn die Aus-; schliessbarkeit eines GmbH-Gesellschafters vor allem durch Rechtsanälögie aus einem allgemeinen Gedanken des Rechts ableitbar ist; alsdann erscheint es zu' eng, die Lösung des Problems allein mit den Mitteln des GnbH-Gesetzes zu suchen, das die Ausschliessung eines Gesellschafters aus wichtigem Grunde nicht regelt!
§ 192 AktG, der die Zwangs einZiehung "v on Aktien versieht., gibt für die Durchführung der Ausschliessung eines GmbH-Gesellschafters lediglich insofern etwas her. als er die Befolgung der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung verschreibt und bestimmt, dass die Zahlung des Entgelts nur unter Beobachtung der Gläubigerschutzvorsehriften (§ 178 Abs 2 AktG) vorgenommen werden darf» Im übrigen begegnet die Heranziehung des § 192 AktG den zu § 34 GmbHG geäusser-fen Bedenken da er die Zwangserziehung der Aktie mittels Ge sellschafterbeschlusses;vorsieht und dieser Beschluss der Anfechtungsklage ausgesetzt ist5 zunächst also keine Gewissheit schafft.
Die AusSchliessung eines Gesellschafters aus der OHG erfordert Klage (§ 140 HOB) Das Aussc hliessungsurtei 1 hat rechtsgestalt ende Wirkung. Der Sinn dieser Regelung ist. für den Ausschluss als eine besonders einschneidende Maßnahme von vornherein klare Verhältnisse zu schaffen. Wird
- 13
die Au.ssch 1 iessung durch Urteil yorgenqmmen, so -"wird der sich heim AusSchliessungsbeschluss ergebende Zustand der Unsicherheit und Ungewissheit vermieden. Diese Überlegung lässt die rechtsgestaltende Klage auch für die AusSchliessung aus der GmbH als das geeignetere Mitfei erscheinen
(Hueck bei Baumbach -GmbHG Einf zu § 34 Anm 2; Der Betrieb
■ • ' |
. 195.1 j 108 und KJW 1951, 719: Haupt-Heinhardtf Gesellschafts-J
recht. § 34 IV 4; hiergegen und gegen die Ausschliessbarkei11
überhaupt; Masur NJW 1949? 407	»
Damit ist aber noch keine befriedigende Lösung gewonnen. Während die Auss chlieasung aus der OHG mit der Rechtskraft des Urteils vollzogen ist, ist dies bei der Aus-J Schliessung aus der GmbH nicht der Fall Das liegt an dem strukturellen Unterschied beider Gesellschaftsformen„■ Die OHG ist eine Gemeinschaft zur gesamten Hand, Die■Mitgliedschaft ist nur mit Zustimmung aller Gesellschafter übertrag-, bar, der Anteil des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellt schaftsvermögen wächst den übrigen Gesellschaftern hn, der gesellschaftliche Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben wandelt sich in ein reines Gläubigerrecht, den Abfindungsanspruch , um, das Schicksal des Gesellschaftsanteils erfüllt sich automatisch im Augenblick des Ausschlusses, einer Verwertung des Gesellschaftsanteils bedarf es nicht., • i Die GmbH ist juristische Person, sie besitzt das Vermögen, • ; die' Gesellschafter stehen hauptsächlich zu ihr und weniger untereinander in Rechtsbeziehungen, der Geschäftsanteil, der die Rechtspositionen des GmbH-Cesellschafters zu einem 3 Inbegriff zusammenfasst (RG 82, 169) , ist nach Maßgabe des § 15 GmbHG übertragbar, er kann kaduziert (§ 21 GmbHG) oder eingezogen werden (§ 34 GmbHG), die Ausschliessung eines Gesellschafters erfordert die Verwertung seines Geschäftsanteils , Mil der Rechtskraft eines Auss chiIes sühgsürteils ist daher der Ausschluss anders als im Falle des § 140 HG3 \
: nur rechtskräftig aus gesprochen, ..aber noch nicht . durchge-
 
führt. Während ‘der Gesellschafter einer OHG mit der Aus---Schliessung einen", sofort durchsetzbaren Ahfinöungsanspruch ' hat und alsbald sowohl das Gesellschaftsvermögen wie auch seine Mitgesellschafter persönlich und .unbeschränkt in An- . spruch nehmen kann / 's teilen' sich: dem Abf indungs anspruch des auszu3chiiessenden GmbH-Geseilschafters im Hinblick auf die Notwendigkeit der Verwertung seines Geschäftsanteils ■„Schwierigkeiten entgegen, her auszusc hli es sende GmbH-Gesellschafter . kann sich weder uneingeschränkt an das Gesellschaftsvermögen halten (§ 30 Abs 1 GmbHG), noch haften ihm die übrigen Gesellschafter, Diese wesentlichen Unterschiede zu § 140 HGB verlangen Beachtung, i'AA
Haupt-Reinhardt (aaO § 42 IV 4) vertreten den Standpunkt , dass die Auss'ch 1 iessungsklage zugleich auf eine sachdienliche Verwertung des Geschäftsanteils zu richten sei. Es
 wird aber nicht gesägt.,1 in "welcher Weise ; das geschehen soll ,'.
Bür die Durchführung der Ausschliessung kann die Regelung des § 21 GmbHG nicht herangezogen werden. Der nach dieser Vorschrift Ausgeschlossene verliert den Geschäftsanteil ohne Gegenwert und haftet für den .-Wert der Stamraeinlage. Die Verlustigkeitserklärung hat Strafcharakter, eine Bedeutung, die der Au s s c hi i es sung nicht zukommt (vgl RG 146,-169 /T 76/' für die Ausschliessung aus der OHG), Verwertbar ist lediglich der in § 21 GmbHG ausgedrückte Reehtsgedankedass die Ausschliessung eines Gesellschafters nicht.zwangsläufig zu dem Untergang des Geschäftsanteils führt und dass die Gesellschaft berechtigt ist, den^Geschäftsanteil des Ausgeschlcs-senen zu verwerten," Während aber im Falle des § 21 GmbHG der Geschäftsanteil zur Beschaffung der rückständigen Einlage, also für wirtschaftliche Rechnung' des ’• ausgeschlossenen1 (säumigen) Gesellschafters zu verwerten ist, ist dem aus Wichtigen Grunde AuszüsChilessenden der volle Wert des Geschäftsanteils zu vergüten,/ Hierzu genügt nicht die Zugrundelegung:
I'.;:,. y - ■ ■ ■ y			
■	V Wit A. hä -.‘Ml WAu,		1 W.-f" > t

der Zahlen der Jahresbilanz, sondern es muss eine Vermögens-bilanz aufgestellt und der wirkliche Wert des Geschäftsanteils ermittelt werden. Zur Beschaffung des Entgelts eignet sich die öffentliche Versteigerung (§ 23 GmbHG) nicht; hierfür: kommt aber der freihändige Verkauf durch die Gesellschaft’ in frage, der allerdings anders als nach § 23 GmbHG nicht der Zustimmung des Betroffenen bedarf, weil der wichtige Grund und die darauf beruhende Ausschliessung die Zustimmung entbehrlich machen. Als Erwerber kommen die Mitgesellschafter. Dritte und die GmbH in Betracht. Ein Erwerb der Gesellschaft ist ausgeschlossen, wenn die Stammeinlage noch' nicht voll eingezahlt ist (§ 33 Abs 1 GmbHG) und das Stammkapital nicht § ■gleichzeitig entsprechend herabgesetzt wird.(§ 58 GmbHG); Sonst ist ein Erwerb der Gesellschaft nur möglich, wenn der Gegenwert aus über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenem Vermögen gezahlt werden kann (§ 33 Abs 2 GmbHG).
Ein Verkauf an einen der übrigen Gesellschafter oder einen Dritten setzt die Bereitwilligkeit nicht bloß zur Übernahme des Geschäftsanteils, sondern auch dazu voraus, den vollen Wert als Preis zu zahlen» Deshalb wird der Erwerb des Geschäftsanteils durch die GmbH, die übrigen Gesellschafter oder einen Dritten nicht allzu/ oft praktisch werden»
Pur die Durchführung der Ausschliessung aus wichtigem Grunde kommt vornehmlich die Einziehung des Geschäftsanteils in Betracht. Doch auch dieser Möglichkeit stellen sich erhebliche Schwierigkeiten entgegen. Durch die Einziehung wird der Geschäftsanteil vernichtet, das Stammkapital bleibt jedoch unverändert. Der Geschäftsanteil darf nicht eingezogen werden, wenn er noch nicht voll eingezahlt ist und sich niemand findet, der die Volleinzahlung an Stelle des Auszu-schliessenden vornimmtV Denn damit würde die Einlageforde-rung erlöschen, und eine Streichung der Einiageschuld ist durch § 19 Abs 2 GmbHG;verboten» Handelt es sich um die Einziehung eines Geschäftsanteils mit voll eingezahlter
 Stararaeinlage, so ist wieder § 30 Abs 1 GrabHG zu beachten (§ 34 Abs 3 GrabHG) , das Entgelt für den einzuziehenden Geschäftsanteil darf also nur aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Gesellschaftsvermögen geleistet werden« Maßgebender Zeitpunkt für die Einhaltung dieses Grundsatzes ist nicht die Zeit der Entstehung der Zahlungsverpflichtung« sondern die der Erfüllung (EG -133?
 395; 136, 264; 142, 290; 168, 301 ff; JW 1938, 1176; Urteil des Senats vom 20ol2.1952 II ZR 45/52; Urteil des I» Zivilsenats vom 14«!«1953 I ZR 169/51)» In der Regel wird ein Auszahlungsversprechen dahin zu verstehen.sein, dass die Verpflichtung nur mit der Maßgabe erfüllt werden soll, dass das Stammkapital dadurch nicht verkürzt zu werden braucht; alsdann ist das Leistungsversprechen'wirksam (wie zuvor und RG DR 1942, 40)» Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30
fp;
zuwider geleistet -werden, sind der Gesellschaft zu erstatten (§ 31 Abs 1 GrabHG)» Diesem Rückforderungsrecht darf der Wider seinen Willen, aus wichtigem Grunde Auszuschlies0ende nicht ausgesetzt werden« Ist es auch durch Auflösung stiller Reserven nicht möglich-, das Entgelt für den einzuziehenden Geschäftsanteil ohne Verletzung des Grundsatzes des § 30 GmbHG zu leisten, so müssen ausreichende Teile des Gesellschaftsvermögens durch Herabsetzung des Stammkapitals (§ 58 GrabHG) freigesetzt werden»
Unter Umständen werden die Mittel für die Zahlung des Entgelts durch teilweisen Verkauf des oder der einzuziehenden Geschäftsanteile und durch teilweise Einziehung, diese wiederum verbunden mit einer Kapitalherabsstzung, aufgebracht werden können. Auch - das' kann - der GmbH nicht verschlossen werden, da es um die Ermöglichung einer durch wichtigen Grund notwendig gewordenen Ausschliessung geht»
Aus dem gleichen Grunde, muss der Gesellschaft ein Wahlrecht zugestanden werden» Ist auf Grund des oben erör-
terteh allgemeinen Rechtsprinzips anzuerkennen, hass ein Gesellschafter beim Verbiegen eines wichtigen Grandes ans der GmbH ausgeschlossen werden kann, so müssen zur Durchführung der Ausschliessung alle aufgezeigten Möglichkeiten offen. sein, soweit'sie Erfolg versprechen und dabei das Interesse des Betroffenen gewahrt werden kann» Das Interesse des Auszuscbliessenden besteht darin, dass er den vollen Gegenwert für seinen Geschäftsanteil erhält» Das muss im Augenblick des Verlustes des Geschäftsanteils geschehen» Da die Ausschliessung aus wichtigem Gründe anders als die Einzie-• hung nach § 34. GmbHG wider den'Willen des Betroffenen und ohne freiwillige Unterwerfung unter die Einziehungsvoraussetzungen und■-Bedingungen vorgenommen und vollzogen wird, kann der Aus zus chiless ende unmöglich dem ausgesetzt werden, den Gegenwert für seinen Geschäftsanteil nicht sofort zu erlangen» Das gilt gleichviel, cb die Gesellschaft die Abtretung des Geschäftsanteils oder dessen Einziehung wünscht Im Fall verlangter Abtretung droht dem AuszusChiles senden, dass der von. der GmbH vorgesehene Käufer das Entgelt für de Geschäftsanteil nicht oder nicht sofort zu zahlen in der La ge ist« Beim Erwerb durch die Gesellschaft oder bei der Ein Ziehung darf der Betroffene nicht der Gefahr ausgesetzt wer den, die Gesellschaft im Hinblick auf den Grundsatz der Erhaltung des Stammkapitals nicht in Anspruch nehmen zu können oder diesem Grundsatz zuwider erhaltene Zahlungen er-/.statten zu müssen.-.; Beides wäre eine'/Entrechtung, die vermie den werden muss. Bei der Ausschliessung aus wichtigem Grund ist daher darauf Bedacht, zu nehmen, dass der Betroffene nicht seinen Geschäftsanteil verliert, ohne zugleich den vollen Gegenwert dafür zu. erhalten»
ge,
S 8.1T1W
teil
 Für den Auszuschliessenden stellt sich nicht die Fra-cb auch er ein Wahlrecht haben soll» Denn bis zu dem Wirk-; erden seiner AusSchliessung kann er seinen Geschäftsan-, kraft Inhaberschaft verkaufen und abtreten. Dass er
' I	mm
4
18 -
dies möglicherweise.tut, um einen Strohmann in der Gesellschaft zu haben und damit im Ergebnis seinerseits in der Gesellschaft zu bleiben, rechtfertigt es vielleicht, nun den Strohmann aus ztis chi lessen, nicht aber, -den Grundsatz der Veräu.sserlichkeit des Geschäftsanteils einzuschränkeni
 Hueck (in Baumbach GmbHG Einf z § 34 Ann 2 C) meint, der Betroffene verliere infolge des Ausschlusses (durch
 Mi
 rechtsgestaltendes Urteil) seinen Geschäftsanteil, er habe aber Anspruch auf Erstattung des vollen Werts; der Verlust der Mitgliedschaft könne nach Wahl der Gesellschaft durch
 Amortisation entsprechend § 34 GmbHG oder dadurch herbeigeführt werden, dass der■ ■ AusScheidende den Anteil gegen volle ■ ■ Entschädigung an die Gesellschaft oder einen von ihr zu bezeichnenden Dritten abtritt; zu einer solchen Abtretung sei er nach Rechtskraft des Urteils verpflichtet; der Aus zu-' schliessende brauche die Abtretung des Geschäftsanteils nur Zug um Zug gegen Zahlung des Wertes vorzunehmen (Der Betrieb :;10B|.» Das; ist nicht miteinand,er;.;ih:: Einklang zu bringen. Soll der Betroffene seinen Geschäftsanteil mit der Rechtskraft des Ausschliessungsurteils verlieren, sc kann der Verlust nicht mit der davon verschiedenen Vernichtung des Geschäftsanteils (entsprechend § 34 GmbHG) einireten* Der durch Urteil Ausgeschlossene .kann keine Übertragung des Ge-■s c ha f t s an t e :i 1 s '• m ehr v o rn ehmen;.S öl 1 d ie Au s s c hl i es sung mittels Einziehung des Geschäftsanteils erfolgen, so kann dies nicht "'durch rechtsgestaltendes Urteil;, sondern nur durch.Geselle chafterbeschluss geschehen, da nicht das Gericht, sondern nur die Gesellschafterversammlung die Einziehung her-beiführ eh kann (Scholz: GmbH. Rundschau 1952, 19)* Wenn die 'Ausschlieö suhg"durch Abtretung des Geschäftsanteils vor sich gehen und Zug um Zug dagegen das Entgelt bezahlt werden soll, so"kann 'kein"rechtsgestaltendes Urteil ergehen, sondern es muss eih Leistungsurteil erlassen werden; alsdann tritt der Ausschluss nicht mit der Rechtskraft des Urteils, sondern

mit Vornahme der Abtretung und im Vollstfeckungsfall nach Maßgabe des § 89A Abs 1 Satz 2 ZPO ein',
Scholz, der den Gesellschafterbeschluss für das rieht| ■Ausschliessungsmittel hält, vertritt den Standpunkt (vgl GmbH Rundschau 1952, 19), die Gesellschaft müsse auf Abtre- \ tung des Geschäftsanteils Zug um Zug gegen Zahlung des Entgelts klagen, wenn sie den Geschäftsanteil selbst erwerben oder durch Verkauf an einen Dritten verwerten wolle; wünsche die Gesellschaft aber den. Geschäftsanteil einzuziehen, sc werde die Ausschliessung mit Zugang des Gesellschafterbe-schlusses wirksam, und beifc Streit über die Rechtmässigkeit der Aus Schliessung könne der Ausgeschlossene die negative Peststellungsklage und die Gesellschaft die positive Festst e 1 lungs klage erheben, um jeden Zweifel über Begründetheit und Rechtmässigkeit der .Ausschliessung zu klären. Der Aus-schliessungsbeschlu.ss soll also eine verschiedene Bedeutung haben, je nachdem ob die Gesellschaft den Geschäftsanteil abgetreten haben oder einziehen will,, Auch hiermit ist keine angemessene Lösung der Schwierigkeiten zu: gewinnen. Bei Passung des A.usschliessungsbeschlusses kann vielfach noch, gar nicht geklärt oder auch nur entschieden werden, was mildem Geschäftsanteil des Auszuschliessenden geschehen soll, Muss das bereits bei der Beschlussfassung gesagt werden, so ■ engt man das Wahlrecht der GmbH unnötig ein, Scholz (Ausschliessung und Austritt, zu Fußnote 97) scheint allerdings in Kauf nehmen zu wollen, dass die Ausschliessung wegen der aufgezeigten Schwierigkeiten weitgehend versagt. Gewiss iäss sich die AusSchliessung nicht erreichen, wenn der AuszüsChile sende auf keine Weise abgefunden werden kann,. Aber es ist nie gerechtfertigt, die Möglichkeit der Au s s chli es sung zu verspei rer., wenn die benötigten Mittel für das Entgelt in angemessener Zeit beschafft werden können* Dazu kommt folgendes t Bei der Einziehung nach § 34 GmbHG richtet sich der Wert des Geschäftsanteils nach dem) 'Zeitpunkt des Einz i e bungs'b esc hlu. s s e s,
das Entgelt braucht nicht schon im Einziehungsbeschluss angegeben su werde'rU4 ((.'Schulzi§Au^	und Austritte s
 will in Übereinstimmung mit ;RG 125 , 114 ,/S 118 und '. 121/122/' } den Tag des Einziehuhgsbeschiusses auch für die Y/e'r t berechne, ng'im Pall der Einziehung des Geschäftsanteils aus wichtigem Grunde maßgebend sein lassen (ebenso Vogel GmbHG §34 Ann 1; Küster JR 1952,. 457). 'Das macht es unmöglich, dein aus wichtigem Grunde Auszuschliessenden den Gegenwert in dem Augenblick zu verschaffen, in dem er seinen Geschäftsanteil verlierto Soll die Ausschliessung durch Abtretung des Geschäftsanteils erfolgen, so kann der Auszii.scb.liessende durch eine Zug-um-Zug-Verurteilung dagegen gesichert werden, dass er seinen Geschäftsanteil verliert, ohne zugleich den Gegenwert zu erhalteno Da dann das Entgelt im Urteil festgesetzt werden muss, muss ein vor dem Urteil liegender Zeitpunkt für die Wertberechnung genommen werden; das könnte, wie Scholz will, wieder der Tag des »Ausschliessungs»beschluss es sein; in diesem Zeitpunkt trittaber .anders als., bei', der Aus Schliessung durch Einziehung nicht die A.usschlieBsun'gswirloang ein, da der Auszuschliessende seine, Mitgliedschaft ja erst verliert, wenn er die Abtretung vornimmt oder nach den Bestimmungen der §§ 726, 730 ZPO eine vollstreckbare Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils erteilt ist (§ 894 Abs 1 Satz 2 ZPO), Es erscheint nicht sinnvoll, .der Wertberechnung sowohl im Pall des Ausschlusses.durch Einziehung des Geschäftsanteils wie im Pall verlangter Abtretung den Ausschliessungs-beschluss .zugrunde zu legen, der im erst er en Palle die Ausschliessung bewirkt und im anderen Palle nur vorbereitet, ; Noch weniger gerechtfertigt ist, nur im Pali der Abtretung eine Sicherung dafür zu schaffen, dass der Auszuschliessende seine Mitgliedschaft nur herzugeben braucht, wenn.er auch zu. seinem Geide kommt» Die Aufspaltung des Aus s chliessungs-beschlusses in einen sofort wirkenden (Einziehungsfall) und einen erst bei Vornahme der Abtretung wirkenden steht auch das Bedenken entgegen, was eigentlich gelten soll oder noch
 geschehen kann,'wenn sich die Gesellschafter bei Fassung des Au s e c hli es s ungs b es chlus s es für eine der beiden Durch- | führungsarten entschieden, haben und sich dann herausstellt, ; dass sie unausführbar ist. Das kann sowohl bei vorgesehener.: Abtretung wie bei der Einziehung eintreten. sei es, dass der in Aussicht - genommene Käufer abspringt.. zahlungsunfähig wird oder über dem sich bei'der Wertermittlung ergebenen Preis erschrickt und nicht das volle Entgelt geben will, sei es, A dass die Gesellschaft unerwartete Verluste erleidet und nun ohne Schmälerung des Stammk-apitals ihrerseits nicht mehr zä| len '.kann.« f'h	/■•'
Der Einziehungsbeschluss nach § 34 GmbHG steht unter der gesetzlichen Bedingung, dass das Stammkapital erhalten bleibt (RG 142, 290; /vgl auch RG 150, 28/ Scholz KleinKomm•; § 34 Anm 2; Komm z GmbHG § 34. Ann 6«, ■Hueck-Baumbach GmbHG § 34 Anm 3 A; Vogel GmbHG § 34 Anm 2, 8; Brödmann GmbHG §
34'Anm 5 a; Hachenburg GmbHG § 34 Anm 14). Darum kann der Beschluss nicht ausgeführt werden, wenn das zur Deckung des ; Stammkapitals erforderliche Vermögen bei Beschlussfassung fehlt oder bis zu dem Zeitpunkt, in dem zu erfüllen ist, verloren geht. Der Einziehungsbeschluss ist nichtig, wenn er gegen § 34 GmbHG verstößt (RG 142, 286 /V.S0 m Nachw/;
 150, 28 /54/357) o" Das ist insbesondere dann der Fall, wenn 1 die Gesellschafter das zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen angreifen wollen, ohne zugleich eine Ka- ; pitalherabsetzung vorzunehmen (§§ 34 Abs '3? 30 Abs 1 GmbHG). Alsdann verbleibt der "eingezogsne” Geschäftsanteil dem An-' teilsberechtigten. Der betroffene Gesellschafter kann dann \ auf Feststellung der Nichtigkeit der Einziehung' seines Ge- : schäftsanteils klagen. Kommt die'gesetzwidrige Absicht der 1 Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben,j erst heraus, nachdem auf Feststellungsklage hin bereits rechtskräftig festgestellt ist, dass die Ausschliessung wege? Vcrliegens eines wichtigen Grundes wirksam ist, so erhebt /
eich die Präge', ob die Rechtskraft auch den'.bewussten stoß gegen die §§ 34- Abs 3, 30. Abs 1 GmbHG deckt? als t'i cffi gen Ausscni-uss neir u und, aen msu^sssigen itu ln das zur Erhaltung'des Stammkapitals erforderlic gen sanktioniert,	'	'
Alle diese Überlegungen ergeben, dass die tigern Grunde notwendige Aus Schliessung eines ' GmbH-Gese sohafters oftmals nicht bedingungsfrei vorgenommen we kann. Der Senat 'hält es darum' angesichts aller auf Umstände und Schwierigkeiten für richtig! als sungsmiIntel ein rechtsgestaltendes Urteil zu io Urtei1sausspruch aber an die Bedingung zu knüpfen der betroffene Gesellschafter von der GmbH oder d binnen einer für den Einzelfall angemessen' festzu frist den im Urteil zu bestimmenden Gegenwert für s
In gewissem Umfange gibt-Art 822 Abs 4 des Schweizer lObligationenrechts hierfür ■ -Üäs-LVofbiic^
Dass die rechtsgestaltende Wirkung des Urteils mit der Rechtskräfte sondern bei Ausfall der -B nicht und bei Eintritt der Bedi 8 011., ist zwar ungewöhnl au o h n i o h t au s g e s e hl o s s e n her, da es selbst- beim. Aus auf das Vor.Liegen eines wicht
 ers cheint r
d i e K o s t e n d e s R e c h t s s t r
Gewiss 'könnte das Stammkapital -ausre und nicht in der Lage is ' ' : '' ■ 1 : o Aas so---:, -.1 ,].s e
schafter oder mit Hilfe eines Dritten aufzubringen, so müsse•die Gesellschaft von der Ausschliessung Abstand nehmen, wie dies das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 'S, 12. 1933 (Dd 142, 373 /31j7) für den fall der Einziehung nach § 34 GmbHG angenommen, hat. Damit wurde man ihr aber die Ausschliessung eines untragbar gewordenen Gesellschafters für die•Fälle schwieriger, aber immerhin möglicher Durchführung versperren. Das wäre sinnwidrig und führt zwangsläufig zu der Ausgangsfrage zurück, ■ob die Auss ch 1 i e s s ba rk e i t eines 'Gesellschafters aus wich-' tigern Grunde ohne satzungsrechtliche Zulassung befürwortet werden kann oder nicht. Entscheidet nicht so sehr das Vorliegen eines wichtigen Grundes, sondern die Schwierigkeit der Durchführung der Ausschliessung, so engt man den tragenden Grund ihrer Zulassung ein und bringt diese in Gefahr» Ist dagegen ein Rechtsbehelf für die Ausschiiessühä zu eröffnen, so kann er beim Vorliegen eines wichtigen Grün des nur dann versagen, wenn die AusSchliessung überhaupt nicht oder nicht in angemessener Zeit durchführbar ist. las erstere ist der Fall, wenn allein die Möglichkeit der Eapit herabsetzung besteht und sie in einem Umfange erforderlich ist, dass das Stammkapital entgegen dem Verbot der §§58 Abs 2, 5 Abs 1, 3' GmbHG unter die gesetzliche Mindestzif-fer gedrückt werden müsste; hier ist die Ausschliessungsklage trotz Vorli.eg.ens/eines wichtigen Grundes abzuweisen. Besteht dagegen eine ernsthafte Möglichkeit; der Geldbeschaffung, und sei es auch lediglich durch EapitalKerabsetl zung oder im Zusammenhang mit ihr, so wird eine, wenn auchl nur bedingte Ausschliessung die zu deren Durchführung notwendigen Massnahmen förderno
 Der Erlass eines bedingten Ausschliessungsurteils schafft für die Seit .nach- Eintritt der Rechtskraft Klarheit über das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Hiermit ist eine feste Grundlage für die Durchführung des Aus-

Schlusses, insbesondere für'Verhandlungen mit Dritten Vorhemden. Sowohl für eine vor Urteilserlass wie für eine danach beschlossene Kapitalherabsetzung wird durch die Rechtskraft des Ausschliessungsurteils klargestellt, dass die Stimme des -Auszuschliessenden nicht mit zu rechnen isto Denn vor wie .nach Rechtskraft des Ausschliessungsurteils ist der Auszuschliessende zwar noch Gesellschafter, aber er kann Maßnahmen, die der Durchführung seines Ausschlusses dienen, ;nicht -vereiteln. Das folgt zunächst aus dem Vor11egen eines wichtigen Grundes und nach Rechts kraft des Urteils auch noch aus dem Rechtsgedanken der 160f 162 BGB. Auf diese Weise ist auch für die Eintra-gung im Handelsregister, durch die die Kapitalherabset-sung erst wirksam wird (§ 54 Abs 5 GmbHG), eine Grundla-ge vorhanden* die allerdings »aber auch«nur dann wieder" ent -fällt, falls die im Urteil gesetzte Bedingung etwa nicht eintritt.
Im Urteil ist die für den Geschäftsanteil des Auszu-schliessenden - zu zahlende Vergütung festzusetzen. Das verlangt, einheitlich als: Stichtag für die 'Wertbemessung einen Zeitpunkt vor Urteilserlass zu nehmen. Hierfür“bietet sich der in :§ 140 Abs 2 HOB vorgesehene Zeitpunkt, also der der Elegeerhebung. an,, Der Grund für diese gesetzliche Regelung liegt darin, die Berechnung der Abfindung von dem Zufall unabhängig zu machen, wann das Ausschlies-ngsurteil rechtskräftig wird; auf diese Weise wird dem beklagten Gesellschafter der Anreiz der Prozessverschleppung en, er aber auch von dem Wagnis des Unternehmens beim! vor einer ungünstigen Entwicklung geschützt, auf keinen oder kaum noch Einfluss nehmen kann;die üb-Gesellschafter werden davor-: bewahrt, den Äüszuschlies an einer Aufwärtsbewegung des Unternehmens teilhaben ssen oder bei Verzögerung des Prozesses ein umso höheres tgelt zahlen zu müssen (Weipert in RGKKomm z HGE § 140
Arm 28; IIueck, OHG, § 29 i)k Für das bedingte Ausschliessungsurteil 'treffen diese ".Über begangen nicht .ganz gleich-wertig zu. denn, kann die (Mbl? nickt bloss durch Elage-rücknahrae, sondern noch nach Rechtskraft des Urteils -■ dann durch hichtherbeifuhren'der Bedingung - von der Durch fülirung der Ausschliessung abstehen, so wird der äuszu-,schliessende Gesellschafter immer von einer Aufwärtsbewegung; nicht aber stets von einer ’ungünstigen’ Entwicklung des Unternehmens ausgeschlossen werden. Dieser Unterschied ist aber nicht so bedeutend, dass es nicht sinnvoll oder ungerechtfertigt wäre, den Zeitpunkt der Klageerhebung für die Ermittlung des Werts des Geschäftsanteils massgebend sein zu lassen» Hierfür spricht auch .’diepraktische Notwendigkeit,, da das Entgelt für den Geschäftsanteil ohne ausreichenden zeitlichen Abstand des Bemessungezeit-
Cf- ; fei:	•	'	V
Punkts vom Urteil richterlich nicht festgelegt werden kann.
Die Klage ist dagegen nicht, wie im falle des § 140 HGB, von den übrigen Mitgliedern; sondern von der GmbH zu erheben» Hierzu'führt,: .dass .die Gesellschaft - juristische' Person ist und dass es bei der Ausschliessung vor- j nehüilich darum geht, die Hechtsbeziehungen des Betroffener! zur Gesellschaft und nicht so sehr der Gesellschafter un- ! tereinander zu lösen» Auch bei dem Ausschluss säumiger Ge-! sellschafter (§ 21 GmbHG) und bei der Durchführung der Ein
 lei
ziehun
( (S "Z
6 U
 4 GmbHG) tritt die Gesellschaft als Handelnd*
I
auf» Hinzu kommt, dass die Verwertung des Geschäftsanteils', der GmbH und nicht den verbleibenden Gesellschaftern obliegt« Cb bei der Zweimanngesellscliaft die klage des einen Gesellschafters gegen den anderen zuzulassen ist, nag späterer Beurteilung überlassen bleiben«
Die Entscheidung darüber, ob Ausschliessungsklage erhoben werden soll, obliegt nicht dem Geschäftsführer« Ein sc weitgehender Eingriff in das Gesellschaftsverhültnis ge-
hört nicht zu seinen Aufgaben, über die Erhebung der Ausschliessungsklage haben vielmehr die Gesellschafter Beschluss zu: fassen. Einfache Mehrheit kann •■■nicht ausreichend nag sich auch das GmbH-Gesetz zur Abberufung eines Geschäftsführers und zur Einziehung von Geschäftsanteilen mit einfacher Mehrheit begnügen (§ 46 Ziff 4 und 5) .■■’Eihstimmigkeit ist aber auch nicht zu fordern, wie Baumbach in. Analogie zu § 140 HOB .(vgl auch §§ 117?
 127 HGB) verlangt{GmbHG Einf z § 34'Anm 2 c) „ Denn der Ausschluss aus der GmbH erhöht anders als der Ausschluss aus der OHG nicht die Haftung der verbleibenden Gesellschafter, Richtig erscheint, dass die Elageerhebung mit derjenigen Mehrheit, beschlossen werden muss, die^statuarisch oder nach § 60 Abs 1 Ziff 2 GmbKG für die Auflösung der Gesellschaft vorgesehen ist. Denn die Ausschlies-sung kommt ihrer Bedeutung nach dem Auflösungsbeschluss am nach st en, Dh t Jäh in hühl 7hi;i' g
Bei der Beschlussfassung über die Erhebung der Aus-schliessungsklage hat der Betroffene kein Stimmrecht,
 Das kann bereits aus § 47. Abs 4 GmbHG hergeleitet wer-den. Diese Bestimmung.schliesst das Stimmrecht uva. dann aus , wenn dieBeschlussfassung die Einleitung eines Rechts Streits gegenüber einem Gesellschaft	Hierbei	"
wird kein Unterschied gemacht, ob der Betroffene der Gesellschaft als Dritter oder als Gesellschafter gegenübertritt, Will man aber darauf•abheben, dass der Sache nach darüber Beschluss zu fassen:ist, ob ein wichtiger Grund für den Ausschluss als vorliegend erachtet 'wir’d oder nicht und will man deshalb die Anwendbarkeit 'des § 47 Abs 4' .CrmbHG verneinen, so greift jedenfalls durch, dass kein Gesellschafter Richter in eigener Sache sein darf. So kann es dahin kommen, dass auch ein Mehrheitsgesellschafter auf Beschluss der Minderheit hin durch das Gericht auszuschliessen ist, wenn nur ein wichtiger Grund, 'vorliegt
 Die Ansicht. der Klage, es sei grotesk, dass die Minderheit die Aus Schliessung eines Gesellschafters herbeifiihren könne, der seinerseits die Mehrheit besitzt, übersieht, dass eine Mehrheitsbeteiligung keinen Freibrief für gesellschaftswidriges .Verhalten gibt t
Beim durch die Zahlung des vollen Entgelts bedingten Ausschlussurteil fällt der Geschäftsanteil des Betroffenen mitder Zahlung an die Gesellschaft. Wie die Gesellschaft den Geschäftsanteil verwertet, geht den verurteilt Gesellschafter nur insofern etwas an, als durch die Zahlung § 19 Abs 2 Grab HG verletzt oder der Auszuschliessende einem Rückforderungsanspruch aus § 31 Abs 1 GmbKG ausgesetzt wird. Dann erfüllt die Zahlung nicht die im Urteil gestellte Bedingung, Das kann durch Feststellungsklage ge klärt werden. In diesem Fall ist eine zweite Klage unvermeidliche Aber davon kann der fragliche Gesellschafter nicht freigesetzt werden, da Zahlungen der Gesellschaft an ihre Gesellschafter immer unter der gesetzlichen Bedingung stehen, dass damit die §§ 19 Abs 2, 30 Abs 1 GmbHi nicht vorletzt werden. Wollen die Gesellschafter jeden Zweifel über die Rechtmässigkeit der Zahlung vermeiden, so haben sie die Möglichkeit, die Gefahr eines Verstosses gegen § 30 Abs 1 GmbKG durch freiwillige Zuzählungen auszuschalten. Die Gesellschafter, die die Ausschliessung be treiben, können auch ein unbedingtes Urteil erreichen, indem sie veranlassen, dass die Gesellschaft einen den vq. len Wert des Geschäftsanteils deckenden Betrag hinterlegt-Hierzu wird umso grössere Bereitwilligkeit vorhanden sein je stärker der Wunsch und je dringlicher das Bedürfnis nach AusSchliessung ist,
 Dass sich die beklagte Gesellschaft in Liquidation befindet, hindert die Ausschliessung der Klägerin nicht. Da ist für die Einziehung eines Geschäftsanteils nach § 34
1
G-inbll anerkannt (RC- 125; 11.4; Scholz Komm z GnbHG § 34 Anm 8 Vogel GmbHG § 34 Anmfl ) 1-/Der Senat / hat■ ■■lntseiner.
Entscheidung vom 4. 4c 1951 (BGHZ 1, 324) den Standpunkt vertreten.; dass das Übernahmen echt nach § 142 HGB auch darin gegeben seih-kann,' wenn die offene Hanaslsgesell-schaft ber e i t s aufgelöst tu st>•••'.?ur. 1 d i e A u s s c Ii 1 i e s sang auch wichtigem Grunde kann nichts anderes ''gelten. -Unter. Umständen ist die Ausschliessung eines Gesellech ä f t ers/"Uv Sogar das einzige;;Mitteiui" die Liquidation saehgemäss curchizÜführen und die Zerschlagung des Betriebes mit allen seinen Werten und Arbeitsplätzen zu vermeiden.
Die Mitgesellschafter der Klägerin haben zwar die Erhebung der Ausschliessungsklage gegen die Klägerin beschlossen. Die 1 Beklagte'hat 1 sich jedoch darauf beschränkt,iihren Standpunkt durchzusetzen, dass die Klägerin bereits durch den gefassten Aussehliessungsbeschluss aus der Gesellschaft ausgeschieden sei.-Widerklage hat sie nicht erhoben. Bei dieser Sach-- und Rechtslage1 war ;dem Antrag' der Klägerin, festzustellen, dass' sie noch die vollemGesellschafterrechte habe, stattzugeben, ohne dass ^geprhft "werden /konnte, "tpbv "ein" : wichtiger "Grund' vor liegt Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweisen,,
Die Kostenentscheidung beruht auf „ 97 ZPO,
Canter /Dro/Seldv/sky"' D’r U:Häidihger yDr ,b:Hscher v Dr",iiKuhrif