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BGH

Gericht: BGH

Über die Präge, ob der Berufungskläger nach Zurücknahme der Berufung das eingelegte Rechtsmittel verloren hat, hat das Berufungsgericht auch dann durch Beschluß und nicht durch Urteil zu entscheiden, wenn die Parteien über die Wirksamkeit der Berufungszurücknahme streiten. Eine Entscheidung, mit der der Verlust des Rechtsmittels festgestellt wird, ist mit der Revision nicht anfechtbar, auch wenn das Berufungsgericht irrtümlich durch Urteil entschieden hat. Hiergegen hat die Beklagte - vertreten durch Frau Kumm am Mai 1963 Berufung eingelegt. Auf Antrag des Klägers legte das Berufungsgericht daraufhin der Beklagten durch Beschluß vom 21. Juni 1963 die Kosten des Berufungsverfahrens auf.Auf den v/eiteren Antrag des Klägers, die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären und auf die zugleich mit der Berufungsbegründung gegen den Kostenbeschluß eingelegte Beschwerde der Beklagten - vertreten durch Frau KuJBHB ~ beraumte das Berufungsgericht mündliche Verhandlung über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme an. Dazu macht sie geltend, Konstantin KfÜB mißbrauche seine Vertretungsmacht zu Lasten der Beklagten; er habe deshalb die Beklagte nicht wirksam vertreten können. Dezember 1965 die Revision namens der Beklagten zurückgenommen hat, beantragt der Kläger, die Beklagte des Rechtsmittels der Revision für verlustig zu erklären und ihr die Kosten der Revisionsinstanz aufzuerlegen. Die Revision der Beklagten ist unzulässig, weil sie sich gegen eine unanfechtbare Entscheidung des Oberlandesgerichts richtet. Mit der in dem angefochtenen Urteil enthaltenen Feststellung, die Beklagte habe die Berufung vom 8. Mai 1963 wirksam zurückgenommen, hat das Berufungsgericht eine Entscheidung getroffen, die nach Zweck, sachlichem Gehalt und Wirkung der in § 515 Abs.3 ZPO im Falle der Berufungsrücknahme vorgesehenen Feststellung gleichsteht, daß der Berufungskläger das eingelegte Rechtsmittel der Berufung verloren habe. Eine in ihrer Form dem Gesetz nicht entsprechende Entscheidung kann keinen weiteren Rechtsmittelzug eröffnen, wenn gegen die in gesetzentsprechender Form ergangene Entscheidung desselben sachlichen Gehalts kein Rechtsmittel statthaft wäre (BGH DM ZPO § 511 Br. 13 m.w.H.). Eine andere in der Literatur vertretene Ansicht geht dahin, daß die Entscheidung zwar stets durch Beschluß zu treffen sei; unanfechtbar sei sie aber nur, wenn sie der Rechtslage entspreche, also deklaratorisch sei; entspreche der Beschluß der Rechtslage nicht, so sei er der Nach der amtlichen Begründung des 2.iEntwurfes (zu Art. 2 Nr. 65) wurde die abgewandelte Verrfährensform (Beschluß- statt Urteils-Verfahren) im Anschluß an den Regierungsentwurf einer ZPO von 1931 (§ 478) gewählt. War aber sowohl die bis 1943 geltende gesetzliche Regelung als auch die der jetzigen Fassung zugrunde liegende Regelung des Entwurfs von 1931 auf alle Fälle bezogen, in denen nach Berufungsrücknahme über den Ver- läufig, daß die Neufassung des § 515 Abs.3 ZPO ebenso das Verfahren und die Anfechtbarkeit unterscheidungslos für alle jene Fälle abschließend 2U regeln bestimmt ist. Die Möglichkeit, erst nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden (§ 515 Abs. 5 Satz 3), hat nur für di© Fälle praktische Bedeutung, in denen die Rücknahme zweifelhaft und umstritten ist. Allein für die Fälle war es wesentlich, die Frage der Anfechtbarkeit zu regeln, in denen das Interesse des Berufungsklägers an der Fortsetzung des Rechtsstreits mit dem des Berufungsbeklagten an der Feststellung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Widerstreit steht, die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme also streitig ist; sind sich die Parteien hierüber einig, wird der Beschluß ohnehin nicht angefochten. Die Ansicht, im Streitfälle müsse die gemäß § 515 Abs.3 ZPO getroffene Entscheidung anfechtbar sein, läßt sich auch nicht mit der Erwägung aufrechterhalten, das Berufungsgericht sei nicht gezwungen, eine solche Entscheidung zu treffen, sondern könne stattdessen - wenn der Berufungskläger trotz Berufungsrücknahme seine Berufungsanträge weiter verfolge - die Berufung als unzulässig verwerfen und die Wirksamkeit der Rücknahme in den Gründen feststellen (vgl. Denn diese Vorschrift gilt auch dann, wenn die unanfechtbare Vorentscheidung des Berufungsgerichts nicht durch selbständigen Beschluß ergangen, sondern in dem über das Rechtsmittel selbst entscheidenden Urteil oder Beschluß enthalten ist (Stein-Jonas-Schönke 18. Es mag sein, daß es nicht recht zueinander paßt, wenn die Verlustigkeitserklärung des § 515 Abs.3 ZPO zwar in ihrer praktischen Wirkung der Verwerfung der Berufung gleichkommt, aber unanfechtbar ist, während in allen übrigen Fällen, in denen die Berufung als unzulässig verworfen wird, die Entscheidung des Revisionsgerichts herbeigeführt werden kann (§ 519 b Abs. 2, 547 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Bie von Wieczorek (aaO) vorgeschlagene Lösung: Unanfechtbarkeit nur deklaratorischer, also richtiger, und Anfechtbarkeit imrichtiger Verlustigkeitsbeschlüsse würde im übrigen dazu führen, daß das Revisionsgericht in jedem Anfechtungsfall - sei es auch nur bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels - die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme nach- Die Revision ist nach alledem aus den Gründen des § 515 Abs.3 ZPO unzulässig. Die Revision ist daher zu Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.G-erichtsko-sten werden nicht erhoben, weil die Revision dadurch veranlaßtwwar, daß das Berufungsgericht die angefoch-tene Entscheidung irrtümlich durch Urteil erlassen hat (§ 7 Abs.I GKG).

Zitierte Normen: § 515 ZPO
RechtsmittelBerufungsgerichtBeschlußZPOKlägerKonstantinRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung; ja
ZPO §§ 515 Ab«. 5, 545 ff, 548
Über die Präge, ob der Berufungskläger nach Zurücknahme der Berufung das eingelegte Rechtsmittel verloren hat, hat das Berufungsgericht auch dann durch Beschluß und nicht durch Urteil zu entscheiden, wenn die Parteien über die Wirksamkeit der Berufungszurücknahme streiten.
Eine Entscheidung, mit der der Verlust des Rechtsmittels festgestellt wird, ist mit der Revision nicht anfechtbar, auch wenn das Berufungsgericht irrtümlich durch Urteil entschieden hat.
BGH, Urt. v. 17. Oktober 1966 - It ZR 23o/64 - OLG Frankfurt
LG Darmstadt
B U NDES G ERICHTS HOF
IM NAMEN DES VOLKES
mS-25i>Z6£	URTEIL	■	Verkündet	«m
17. Oktober 1966 S c h o r m Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 und	Metallwarenfabrik,	__	_
vertreten durch ihre persönlich 1schafterin Hildegard Kl , L|
''M.,
Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.h.c.H.
gegen
 Willi KflHP, OJ
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1, PpPstraße^P,
Kläger und Revisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtahofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Oktober 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Bischer und der Bundesrichter Dr. Nörr, Dr. Bukow, Dr. Schulze und Stimpel
 für Recht erkannt:	•	'	.
Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) - Zivilsenat in Darmstadt - vom 14. Mai 1964 wird als unzulässig verworfen.
Die außergerichtlichen Kosten trägt die Beklagte. Oerichtskosten werden nicht er-v hoben.
Von Rechts wegen Tatbestand: ,
Der Kläger ist Kommanditist der beklagten Gesellschaft. Persönlich haftende:? und allein vertretungsberechtigter Gesellschafter waren Frau Hildegard Kf^HP sowie der Fabrikant Konstantin K^H, der Vater des Klägers. Dieser ist während des Revisionsverfahrens ver storben, so daß jetzt Frau	die	allein	vertre-
tungsberechtigte Gesellschafterin ist. Nach dem Gesellschaf tsver trag war der Kläger verpflichtet, gegen eine näher bestimmte Vergütung seine volle Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung zu Stellen. Diese Vergütung hat ihm die seit 1959 mit Verlust arbeitende und stark
 
verschuldete Beklagte seit dem 1. Januar 1962 nicht mehr bezahlt. Mit seiner Klage verlangt er für die Zeit von Januar bis September 1963 Zahlung von 6.775,- DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben.
Hiergegen hat die Beklagte - vertreten durch Frau Kumm am Mai 1963 Berufung eingelegt. Diese Berufung nahm Konstantin K^B| namens der Beklagten am 14. Juni 1963 zurück. Auf Antrag des Klägers legte das Berufungsgericht daraufhin der Beklagten durch Beschluß vom 21. Juni 1963 die Kosten des Berufungsverfahrens auf. Auf den v/eiteren Antrag des Klägers, die Beklagte des Rechtsmittels der Berufung für verlustig zu erklären und auf die zugleich mit der Berufungsbegründung gegen den Kostenbeschluß eingelegte Beschwerde der Beklagten - vertreten durch Frau KuJBHB ~ beraumte das Berufungsgericht mündliche Verhandlung über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme an. In dieser Verhandlung beantragte der Kläger, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise festzustellen, daß die Berufung zurückgenommen worden sei. Konstantin K^BBi beantragte für die Beklagte festzustellen, die Beklagte sei des Rechtsmittels verlustig. Frau KuBflJ^ beantragte ihrerseits namens der Beklagten, auf die Berufung zu entscheiden. Dazu macht sie geltend, Konstantin KfÜB mißbrauche seine Vertretungsmacht zu Lasten der Beklagten; er habe deshalb die Beklagte nicht wirksam vertreten können.
Durch Urteil vom 14. Mai 1964 stellte das Berufungsgericht fest, die Beklagte habe die Berufung vom
 
8. Mai 1963 wirksam zurückgenommen. Mit der hiergegen am 12. November 1964 eingelegten Revision verfolgt die Beklagte - vertreten durch Frau Ku^H^p- ihren Klag-abweisungsantrag weiter. Der Kläger hält die Revision für unzulässig, da der Anwalt Konstantin KBH®b namens der Beklagten dem Kläger das Berufungsurteil am 2. September 1964 zugestellt habe. Nachdem Konstantin KflHB am 2. Dezember 1965 die Revision namens der Beklagten zurückgenommen hat, beantragt der Kläger, die Beklagte des Rechtsmittels der Revision für verlustig zu erklären und ihr die Kosten der Revisionsinstanz aufzuerlegen. Frau KuJD^ vertritt namens der Beklagten auch für die Revisionsinstanz die Ansicht, die Prozeßhandlungen Konstantin KflM|s seien wegen Vertretungsmißbrauchs unwirksam.
Entseheidungegründe:
Die Revision der Beklagten ist unzulässig, weil sie sich gegen eine unanfechtbare Entscheidung des Oberlandesgerichts richtet.
Mit der in dem angefochtenen Urteil enthaltenen Feststellung, die Beklagte habe die Berufung vom 8. Mai 1963 wirksam zurückgenommen, hat das Berufungsgericht eine Entscheidung getroffen, die nach Zweck, sachlichem Gehalt und Wirkung der in § 515 Abs. 3 ZPO im Falle der Berufungsrücknahme vorgesehenen Feststellung gleichsteht, daß der Berufungskläger das eingelegte Rechtsmittel der Berufung verloren habe. Denn in beiden Fällen geht es darum, ob der Rechtsmittelkläger das Rechtsmittel weiter verfolgen kann und ob - falls die Rechtsmittelfrist abge-
laufen ist - das erstinstanzliche Urteil infolge der Berufungsrücknahme formell rechtskräftig geworden ist. Eine solche Feststellung ist nach § 515 Abs'. 3 S. 2 und 3 ZPO - auch wenn sie nach mündlicher Verhandlung ergeht - durch Beschluß auszusprechen und nach Absatz 3 Satz 3 dieser Vorschrift unanfechtbar. Das Berufungsgericht hat die Feststellung zwar durch Urteil anstatt durch Beschluß getroffen. Das ändert aber an der Unanfechtbarkeit der Entscheidung nichts. Eine in ihrer Form dem Gesetz nicht entsprechende Entscheidung kann keinen weiteren Rechtsmittelzug eröffnen, wenn gegen die in gesetzentsprechender Form ergangene Entscheidung desselben sachlichen Gehalts kein Rechtsmittel statthaft wäre (BGH DM ZPO § 511 Br. 13 m.w.H.).
Das Berufungsgericht hat sich bei der Wahl seiner Entscheidungsform von der von Rosenberg (Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 9*Aüfl. s. 675) vertretenen Auffassung leiten lassen. Danach sei die Wirkung der Berufungsrücknahme zwar grundsätzlich durch unanfechtbaren Beschluß, bei Streit über Zulässigkeit, Zustandekommen und Wirksamkeit der Rücknahme aber durch Endurteil festzustellen. Ob hieraus die weitere Folge der Revisibilität dieser Endentscheidung gezogen werden soll, geht aus diesen Ausführungen nicht hervor, wäre aber wohl folgerichtig. Eine andere in der Literatur vertretene Ansicht geht dahin, daß die Entscheidung zwar stets durch Beschluß zu treffen sei; unanfechtbar sei sie aber nur, wenn sie der Rechtslage entspreche, also deklaratorisch sei; entspreche der Beschluß der Rechtslage nicht, so sei er der
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Verwerfung des Rechtsmittels gleichzustellen und infolgedessen nach § 519 b Abs. 2 ZPO anfechtbar (Wieczo-rek ZPO § 515 C II b).
Beiden Ansichten kann nicht gefolgt werden. Es gibt keinen Grund, der es rechtfertigen konnte, hinsichtlich der Entscheidungsform und der Anfechtbarkeit zwischen Fällen zu unterscheiden, in denen die Rücknahme streitig oder unstreitig (Rosenberg) oder die Feststellung ihrer Wirksamkeit richtig oder falsch (Wieczorek) ist. Aus dem Wortlaut des § 515 Abs. 3 ZPO lassen sich keine Unterscheidungen entnehmen; er umfaßt alle Fälle der Berufungszurücknahme. Die Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt dasselbe. Nach der bis zu dem Jahre 1943 geltenden Fassung war der Rechtsmittelverlust in allen Fällen durch ein den allgemeinen Revisionsgrundsätzen unterliegendes Endurteil festzustellen. Nachdem die 4* VereinfVO vom 12.Januar 1943 (BGBl 17) vorübergehend eine besondere Entscheidung über den Verlust des Rechtsmittels beseitigt hatte, wurde sie durch Art. 2 Ziff. 72 REinhG v. 12. September 195o ( BGBl S. 455) in der Jetzt geltenden Form wieder zugelassen. Nach der amtlichen Begründung des 2.iEntwurfes (zu Art. 2 Nr. 65) wurde die abgewandelte Verrfährensform (Beschluß- statt Urteils-Verfahren) im Anschluß an den Regierungsentwurf einer ZPO von 1931 (§ 478) gewählt. An Stelle der in diesem Entwurf (uneingeschränkt für alle Fälle) vorgesehenen Anfechtbarkeit der Entscheidung (sofortige Beschwerde) wurde jedoch ausdrücklich die Anfechtbarkeit ausgeschlossen. War aber sowohl die bis 1943 geltende gesetzliche Regelung als auch die der jetzigen Fassung zugrunde liegende Regelung des Entwurfs von 1931 auf alle Fälle bezogen, in denen nach Berufungsrücknahme über den Ver-
 
lust des Rechtsmittels zu entscheiden ist, so ergibt
 sich daraus mangele gegenteiliger Anhaltspunkte zwangs-
läufig, daß die Neufassung des § 515 Abs. 3 ZPO ebenso das Verfahren und die Anfechtbarkeit unterscheidungslos für alle jene Fälle abschließend 2U regeln bestimmt ist. Nur so ist die Regelung auch sinnvoll. Die Möglichkeit, erst nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden (§ 515 Abs. 5 Satz 3), hat nur für di© Fälle praktische Bedeutung, in denen die Rücknahme zweifelhaft und umstritten ist. Allein für die Fälle war es wesentlich, die Frage der Anfechtbarkeit zu regeln, in denen das Interesse des Berufungsklägers an der Fortsetzung des Rechtsstreits mit dem des Berufungsbeklagten an der Feststellung der Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils in Widerstreit steht, die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme also streitig ist; sind sich die Parteien hierüber einig, wird der Beschluß ohnehin nicht angefochten. Die oben dargelegten Ansichten laufen daher auf die Annahme hinaus,
 verfahrensrechtlich etwas bestimmt,
 was keine praktische Bedeutung hat, dagegen für Fälle, die einer verfahrensrechtlichen Regelung bedurft hätten, offen gelassen, was zu geschehen habe. Das kann nicht unterstellt werden.
Die Ansicht, im Streitfälle müsse die gemäß § 515 Abs. 3 ZPO getroffene Entscheidung anfechtbar sein, läßt sich auch nicht mit der Erwägung aufrechterhalten, das Berufungsgericht sei nicht gezwungen, eine solche Entscheidung zu treffen, sondern könne stattdessen - wenn der Berufungskläger trotz Berufungsrücknahme seine Berufungsanträge weiter verfolge - die Berufung als unzulässig verwerfen und die Wirksamkeit der Rücknahme in den Gründen feststellen (vgl. BGHZ 15, 394, *398). Auch bei
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einer solchen Entscheidung kann die Präge nach der Wirksamkeit der Berufungsrücknahme in der Revisionsinstanz nicht seihständig nachgeprüft werden. In diesem Pall ist die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Wirksamkeit der Rechtsmittelrücknahme eine unanfechtbare Vorentscheidung im Sinne des § 548 ZPO.
Denn diese Vorschrift gilt auch dann, wenn die unanfechtbare Vorentscheidung des Berufungsgerichts nicht durch selbständigen Beschluß ergangen, sondern in dem über das Rechtsmittel selbst entscheidenden Urteil oder Beschluß enthalten ist (Stein-Jonas-Schönke 18.
 Aufl. II zu § 548 ZPO m.w.N.).
Es mag sein, daß es nicht recht zueinander paßt, wenn die Verlustigkeitserklärung des § 515 Abs. 3 ZPO zwar in ihrer praktischen Wirkung der Verwerfung der Berufung gleichkommt, aber unanfechtbar ist, während in allen übrigen Fällen, in denen die Berufung als unzulässig verworfen wird, die Entscheidung des Revisionsgerichts herbeigeführt werden kann (§ 519 b Abs. 2,
 547 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Der Ansicht von Wieczorek (a.a.O.), daß diese - wie er es nennt - ■*Systemwidrigkeit'• zur Zulassung eines Rechtsmittels gegen Verlustigkeitsbe-schlüsse führen müsse, kann dennoch nicht beigetreten werden. Der Gesichtspunkt der systematischen Zweckmäßigkeit berechtigt den Richter nicht, eine Entscheidung des Gesetzgebers zu korrigieren. Bie von Wieczorek (aaO) vorgeschlagene Lösung: Unanfechtbarkeit nur deklaratorischer, also richtiger, und Anfechtbarkeit imrichtiger Verlustigkeitsbeschlüsse würde im übrigen dazu führen, daß das Revisionsgericht in jedem Anfechtungsfall - sei es auch nur bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels - die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme nach-
 
zuprüfen hätte. Damit wäre die gesetzliche Regelung geradezu in ihr Gegenteil verkehrt.
Eine ganz andere Frage ist es, oh der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz bereits abgeschlossen ist oder noch über die von der Beklagten bis zuletzt aufrechterhaltenen Berufungsanträge entschieden werden muß. Das kann möglicherweise in Betracht kommen, weil das Berufungsgericht durch das hier angefochtene üfteil nur entschieden hat, daß die am 8. Mai 1963 eingelegte Berufung wirksam zurückgenommen worden ist. Damit hat die Beklagte zwar dieses Rechtsmittel verloren. Nach Angabe der Beklagten in der Berufungsschrift vom 8. Mai 1963 war aber das Urteil des Bandgerichts noch nicht zugestellt. Die nach der Berufungsrücknahme am 8. Juli 1963 eingereichte Berufungsbegründung ist daher möglicherweise als erneute -ebenfalls nodh innerhalb der Berufungsfrist eingelegte -Berufung anzusehen (BGH NJW 1958, 551). Diese Präge kann aber hier auf sich beruhen, da sie nicht Gegenstand dieses Revisionsverfahrens ist.
Die Revision ist nach alledem aus den Gründen des § 515 Abs. 3 ZPO unzulässig. Ob sich die Unzulässigkeit auch aus weiteren Gründen ergibt,- etwa.wegen der Zu-
des Berufungsurteils an den Gesellschafter Kon-lund Versäumung der Rechtsmittelfrist oder infolge der Revisionsrücknahme durch Konstantin	“
kann dahingestellt bleiben. Die Revision ist daher zu
 Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.G-erichtsko-sten werden nicht erhoben, weil die Revision dadurch veranlaßtwwar, daß das Berufungsgericht die angefoch-tene Entscheidung irrtümlich durch Urteil erlassen hat (§ 7 Abs. I GKG).
ist
t
und
 Bischer deshalb
 nicht in der Eage zu demunter schreiben
 Dr, ITörr	Dr.	Nörr	Dr.	Bukow
 Dr. Schulze
 Stimpel