BGH · II ZR 230/63

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Leitsatz / Zusammenfassung

Wird im Verkaufsfalle von dem Vorkaufsrecht nicht Gebrauch gemacht, so ist der die Aktien veräußernde Vertragoteil verpflichtet, die durch diesen Vertrag gebundenen Aktien nur in der Weise zu veräußern, daß auch der Erwerber in die durch diesen Vertrag festgelegten Bindungen und damit in die aus diesem Vertrag sich ergebenden Pflichten und Rechte eintritt» Die Beklagte entnimmt ihr, daß RA» vp GÜ namens der Klägerin auf ihr Vorkaufsrecht gemäß Nr. 2 des Poolvertrages verzichtet und den gesamten Poolvertrag für gegenstandslos erklärt habe. Als Käufer käme nur die Klägerin und / oder die MEM, letztere zu dem Zwecke des Akticneinsuges, in Frage» RA» vpGo^ erklärte, daß Dr. Ma|p äußerstenfalls 25 i> zahlen werde» Ihm wurde im Laufe der Verhandlung mitgetcilt, daß ein namentlich nicht genannter Interessent aufgetreten sei, der 50 biete, An 9o September 1955 schrieb das Vorstandsmitglied der Klägerin Dr. OflBI an die Beklagte, daß die Klägerin auf dem Poolvertrag bestehe und daß (,ein etwa unterstellter Verzicht darauf eine irrtümliche Prämisse wäre und daß darum ein an Ihre Stelle im Falle der Kichtausübung des Vorkaufsrechts tretender neuer Aktionär an die Bedingungen des Poolvertragcr gebunden wäre... HapHIHfe hat ein weiteres Aktienpaket der MEM zu dem Kurs von 80 i<> erworben» Die Klägerin hat von der Beklagten Ersatz ihres Schadens verlangt, den sic durch die Nichtbeachtung des Vorkaufsrechts und die Nichtübernahme der Poolbindung durch HaflHKl erlitten haben will» Sie hat geltend gemacht, daß der Kurswert der MEM-Akticn weit über 100 0 liege» Mit der Klage hat sie einen Teilbetrag des behaupteten Schadens von 100 000 IM geltend gemacht. tiert, Die Klägerin habe nicht ernstlich ein Vorkaufsrecht ausüben wollen, sondern die Ausübung nur erklärt, um Scba-denoorcatsanspräche zu erheben, Ter Klägerin sei auch kein Schaden entstanden, denn sie habe ihre Aktien später an zu 70 verkaufen können, während sonst die HEM liquidiert worden wäre und der Erlös erheblich geringer gewesen wäre, Mit Poolbindung seien die Aktien nicht veräußerlich gewesen, ' Er sei auch nur im Namen der HEM bei der Beklagten aufgetreten und habe von der Klägerin keine Vollmacht zu solchen Erklärungen gehabt. I«, Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe das Vorkaufsrecht der Klägerin gemäß dem Vertrag vom 23» September 1954 nicht mehr zu beachten brauchen, als sie am 12» September 1955 ihr Aktienpaket zu 45 i> an verkaufte» Es stellt hierzu fest, RA» GOHP habe am 8» September 1955 namens und in Vollmacht der Klägerin in der Verhandlung mit der Beklagten über einen Ankauf der Aktien durch die Klägerin für diese 20 $ und äußerstenfalls 25 geboten» Als ihm mitgeteilt worden sei, ein Dritter sei bereit, 50 i> zu zahlen, habe er daran mit der Bemerkung fcotgehalten, daß Dr» die für die Klägerin maßgebliche Persönlichkeit, nicht über 25 %> hinausgehen werde» Die Klägerin habe hiernach am 8» September 1955 der Beklagten erklärt, sie v/erde das Aktienpaket zu einem Kurs von äußerstenfalls 25 ^ übernehmen und daran auch gegenüber der Mitteilung feotgehalten, ein Dritter biete erheblich mehr» Wer sich so verhalte, bringe zu dem Ausdruck, daß er sein Vorkaufsrecht zu einem höheren Preise nicht aus-üben werde» Er könne sich dann später nicht widersprüchlich verhalten» Der Revision i3t zuzugeben, daß diese Darlegungen nicht ausreichenp um die Beklagte für berechtigt zu halten, das Vorkaufsrecht nicht mehr zu beachten» Den von ihm festgestellten Erklärungen ist nicht zu entnehmen, daß damit bereits auf den Eintritt in einen mit einem Dritten tatsächlich geschlossenen Kaufvertrag zu einem höheren, noch nicht genau bekannten Preis auf Grund des vertraglich ausbedungenen Vorkaufsrechts verzichtet werde. Das Berufungsgericht will der Klägerin die Berufung auf das Vorkaufsrecht nur deshalb versagen, weil sie sich mit seiner Ausübung in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setze» Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in diesen Eäll'fcn (sog» venira contra factum proprium) darin, daß eine Partei einen Tatbestand geschaffen hat, auf den die andere bei ihren Maßnahmen vertrauen durfte (vgl» Stau-dinger-Weber BGB § 242 D 323)° Das Berufungsgericht würdigt nicht, daß die Klägerin behauptet hatte, sie habe alsbald nach der Verhandlung am 8» September 1955 der Auslegung des Verhaltens von PJL v^CfHfc dahin, sie habe auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet, widersprochen (Schreiben von 9« September 1955)o Ferner hatte die Klägerin behauptet, RA. September 1955 mit Dr» Sch^m von der Beklagten, in dem dieser ihm mitteilto, sie sei im Begriff, mit Ha^HBBl zu 5Q $ abzuschließen, darauf hingewiesen, daß er von Dr» MaflP und der Klägerin nicht bevollmächtigt gewesen sei,'irgendwelche Erklärungen für diese abzugoben» Die Klägerin hatte dies bestritten und geltend gemacht, es habe jedenfalls die Beklagte daraufhin nicht zun Verkauf geswungen werden können» Gegebenenfalls war zu erörtern, ob das Optionsreeht nur bedeutete, die Beklagte wolle Habermann, wenn sie verkaufe, ein Ankaufsrecht einrauraen» Wenn die Richtigstellung des Verhaltens am 8„ September 1955, aus dom keine rechtsgeschäftlichen und damit bindenden Erklärungen entnommen worden sind, ausgeschlossen und die Klägerin nach Treu und Glauben an ihm festgehalten worden soll, müßte dargelegt worden, daß die Beklagte bereits auf Grund dieses Verhaltens nachteilige Maßnahmen getroffen hatte, als die Klägerin einer Mißdeutung entgegentrat„ Es steht hier lediglich in Präge, ob ohne Abgabe einer Verzicht sorklärung ein .Vertrauenstatbestand für die Beklagte geschaffen ist, von dessen Polgen 3ich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht mehr befreien kann» Hier hatten die Parteien zudem einen Poolvertrag geschlossen, der sie zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei der Wahrnehmung ihrer Interessen an der Beteiligung kraft gesellschaftsvertrog-licher Treupflicht nötigte» IIIo Da das Berufungsgericht keine Abgabe einer rechts-geschäftlichen VerSichtserklärung durch RA» v^ GflHl (nebst stillschweigender Annahme durch die Beklagte) annimmt und eine solche auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt entnommen werden kann, kommt es darauf, ob RA» für eine solche die Vollmacht der Klägerin besaß (§ 164 BGB), nicht an. In Präge 3tcht hier, ob sein Verhalten der Klägerin in Rahmen des § 242 BGB derart zuzurechnen ist, daß ihr ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorzuwerfen ist, wenn sie nunmehr mit der Berufung auf da3 Vorkaufsrecht hervortritt <> Auch hierüber fehlen ausreichende Darlegungen des Berufungsgerichtsc Nach den angefochtenen Urteil war RA„ v^^Gbefugt, den Preis für einen Ankauf der Aktien durch die Klägerin aüszuhandeln und zu erklären, bis zu welchen Höchstbetrag Dr« und danit die Klägerin äußerstenfalls zu gehen bereit seit Das Berufungsgericht meint, das habe eingeschlo'csen, an einer Erklärung über den äußersten Preis gegenüber den von der Beklagten behaupteten höheren Angebot eines Dritten festzuhalten, da er für diesen Pall mit abweichenden Weisungen nicht versehen gewesen sei, obwohl mit dem Auftreten eines außenstehenden Interessenten jederzeit gerechnet werden mußte» Diese Würdigung erschöpft die maßgeblichen- Gesichtspunkte nicht« Nach den Pest Stellungen des Berufungsgerichts war RA o vf^GflBl zu Verhandlungen über den Ankauf der Aktien durch Dr„ MaflB und damit von der Klägerin zur Beklagten entsandt worden und hatte für diese ein bestimmtes Limit erhalten, von den er der Beklagten unter Überreichung der Kalkulationsunterlagen Kenntnis gabo Abschlußvollnaeht hatte er, wie das Berufungsgericht unterstellt, nicht„ Sein Auftrag, den Preis für einen künftigen Abschluß auszuhandeln, war erledigt, als fectgectellt wurde, Dr0 Ma^p wolle nicht mehr als 25 $ zahlen und die Beklagte dies als unzureichend erklärt hatteo Das Berufungsgericht legt nicht dar, daß damit nicht nur die Vorverhandlungen über den Ankauf gescheitert waren, sondern daß die Erklärung nach Treu und Glauben der Klägerin in den Sinne zuzurechnen ist, sie werde auch später keinesfalls in einen Kaufvertrag eintreten, der zu mehr als 25 P über die Aktien mit einem Dritten tatsächlich geschlossen werden würde« Wer jemand zu Verhandlungen über den An- Die Klägerin besaß etwa 25- der MELl-Aktien, die durch den Y/echsel des Hauptaktionärs erheblich betroffen werden konnten« Der Beklagten war deutlich, daß sich die Situation für die Klägerin durch das Auftreten des namentlich nicht genannter Interessenten mit einem Angebot von 50 ^ für ein Paket von etwa 37 der MEM-Aktien wesentlich verändert hatte und daß diese sich neu schlüssig machen mußte,-was von diesem Angebot zu halten war und ob es etwa zu einer Berichtigung der eigenen Kalkulation Anlaß geben mußte« Es konnte für sie auch z«Bo von Interesse sein, mit den Kaufbewerber Fühlung zu nehmen, um mit ihm die Frage einer PoolbitLdung zu prüfen und beim Scheitern doch noch das Vorkaufsrecht auszuüben« Daher war zu erörtern, ob die Beklagte Anlaß hatte, bei der Klägerin Rückfrage zu halten, ob die Erklärung ihres Beauftragten, sie gebe, nur 25 möge auch ein Dritter mehr bieten, ihr letztes wort in dem Sinne sei, daß auf die Ausübung de3 Vorkaufsrechts bei einem tatsächlichen Abschluß zu höherem Preise verzichtet werde« Schließlich kann nicht unbeachtet bleiben, daß in Bankund Handelokreisen, wie oic hier in Frage stehen, die Gewohnheit besteht, mündliche Erklärungen mit einer derartigen Tragweite schriftlich zu bestätigen (§ 346 HGB) und nicht nur in internen Aktenvermerken niederzulegen, zu demal wenn die Erklärungen alo ein wichtiger Verzicht des anderen Teils angesehen werden, die das Gefühl der Erleichterung hervorrufen (Zeuge Br» Sch^^B^ Bl. 196)» Inwiefern es der Beklagten nicht zuzu demuten gewesen sei, wichtige Erklärungen, die sie für stillschweigend abgegeben hielt, ausdrücklich zu bestätigen, bevor sie auf ihrer Grundlage weitere Maßnahmen traf, ist nicht ersichtlich» IV» Ber vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ermöglicht hiernach keine abschließende Entscheidung zugunsten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB» Vielmehr bedarf es einer erneuten tatsächlichen Prüfung zu den angeführten Funkten, ob ein Vorstoß der Klä-, gerin gegen Treu und Glauben anzunehmen ist, wenn sie sich noch auf das Vorkaufsrecht und den Poolvertrag beruft» Ba-boi wird gegebenenfalls auch die Auswirkung der Bindung an den Poolvertrag vom 23= September 1954 auf die Tragweite der Erklärungen des RA» v^Gtf^ zu erörtern sein» Zog dieser erkennbar nur einen Verkauf unter Eintritt des Erwerbers in die Bindungen des Poolvertrages in Betracht, wie es in Hr» 4 des Vertrages vorgesehen war, so mochte damit ersichtlich gewesen sein, daß er einen Verkauf an einen Britten zu mehr als 25 als unmöglich ansah» Bio Beklagte könnte dann nicht geltend machen, die Klägerin habe sich so verhalten, daß sie nach Treu und Glauben ihr Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben dürfe, wenn an einen Interessenten verkauft wurde, der wie HaWHi nicht in die Bindungen des Poolvertrages eintrat» kauf sverhandlungen entsandte« Die Entstehung eines Schadens ist von der Klägerin schlüssig behauptet worden« Ob im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten noch eine genügende Wahrscheinlichkeit besteht, daß ein ersatzfähiger Schaden in einer gewissen Höhe tatsächlich eingetreten ist, wäre gegebenenfalls bereits vor Erlaß eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs (§ 304 ZPO) zu prüfen (BGH VersR 1962, 746)o VIo Das angefochtene Urteil war hiernach aufzuheben „ Die Sache war zweckmäßig an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverv/eisen,, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen war0

Zitierte Normen

Schlagwörter

PoolvertragErklärungMEMRAVorkaufsrechtKlägerinVerhandlung

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES II ZR .25.0/63 URTEIL Verkündet am 3o Februar 1966 Heils Justizoberßekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit der Mälzerei Gesellschalt mit beschränkter Haftung vormals Aktion-Malzfabrik M^RRR, gesetzlich vertreten durch ihren Geschäftsführer Ernst KuRBR, MRRRR, OiRetraße V, Klägerin und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Pr» Vereinabank« die B( _____ Straßo^R, gesetzlich vertreten durch ihren Vorstand, bestehend aus Wilhelm tv PflBP, Albin H4HRR? Jürgen vfl» Kö^^R, Pr« Werner FrRRHR, Pr« German S Pr0 Franz Freiherr Pr« Werner 1 Elmar V/ai Pr0 Hans C sämtlich in I? - Prozeßbevollmäehtigte Beklagte und Revisionsbeklagte, Rechtsanwälte und Pr» RÜR Prof, ~ 2 - Dor II„ Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3° Februar 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Ur. Fischer und der Bundesrichter Drc Kuhn, Liesecke? Dr» Bukow und Stimpcl für Hecht erkannt: Auf die Revision der Klägerin v/ird das Urteil des 6o Zivilsenats dos Oberlandes-gorichts München vom 25» April 1963 aufgehoben* Die Sache v/ird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an den 7» Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesenP dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird* Von Rechts wegen latbestand: Die Klägerin besaß etwa 25 die Beklagte etwa 37 i1 der Aktien der Export-Malzfabrik Aktiengesell- schaft (im folgenden - MEM)0 Die Parteien hatten sich bereits im Jahre 1951 zur gemeinsamen 7/chrnehmung ihrer Interessen an der MIM zusammengeschlossen, der nach dem Erwerb eines Aktienpaketes durch die BöHlHIBi Brauhaus AG- auf diese ausgedehnt wurde 0 Im Poolvertrag vom 23» September 1954 heißt es: - 3 ~ Nr» 2: Bür don Veräußerungsfall räumen sich die Vortragoteilc gegenseitig das Vorkaufsrecht bezüglich der von dicscih. Vertrag betroffenen Aktienbeträgo nach den Bestimmungen der §§ 504 ff BGB ein, und zwar so, daß das Vorkaufsrecht innerhalb von 4 Wochen nach Zugang der Benachrichtigung über das Veräußerungsvorhaben schriftlich auszuüben ist» Kr. 4! Wird im Verkaufsfalle von dem Vorkaufsrecht nicht Gebrauch gemacht, so ist der die Aktien veräußernde Vertragoteil verpflichtet, die durch diesen Vertrag gebundenen Aktien nur in der Weise zu veräußern, daß auch der Erwerber in die durch diesen Vertrag festgelegten Bindungen und damit in die aus diesem Vertrag sich ergebenden Pflichten und Rechte eintritt» Vorsitzender des Aufsichtsrats der Klägerin war Pr0 Ma0|. Er kontrollierte das Aktienkapital der Klägerin. Pr» Ma^0 war auch Aufsichtsratsvorsitsender der MEM» Per Vorstand der Klägerin und der UEM bestand aus denselben Personen (Pr» GflHfc und Pr» K4Hi) 0 Die Beklagte war die ständige Bankverbindung der MEM. Sie erklärte, zuletzt in einer Besprechung der Poolpartner am 3» September 1955? wegen der bei der MEM eingotretonen Betriebsverluste die Saisonkredite für den Gerstenoinkauf zur Molskanpagne 4955/1956 nicht mehr geben zu wollen» Pie Bankverbindlichkeiten der MEM betrugen im August 1955 etwa 1 Mil!» DM» Sicherheiten bestanden in Höhe von etwa 300 000 Um eine Kreditgewährung durch eine andere Bank zu ermögliche, und die Liquidation der MEM abzuwenden, wurde von den Pool-Partnern die Abgabe des Aktienpaketes der Beklagten in andere Hände in Aussicht genommen« An 3. September 1955 v/urde in einer Besprechung zwischen Vertretern der Beklagten und Dr» Mali der Liquidationserlös von der Beklagten auf 45 $ errechnet, während Dr. Ma^p den Wert der Aktion auf höchstens 25 % schätzte. Am 8» September 1955 verhandelte Rechtsanwalt Br» jur» h.c» RiHii^P Freiherr v| G-PBI in MflHPP (im folgenden = RA. vp , der seit kurzem Mitglied de3 Aufsichto- rateo.der MEM war, hei der Beklagten über die Frage des Verkaufes de3 Aktienpaketes der Beklagten» Uber den Inhalt und d^s Ergebnis dieser Besprechung streiten die Parteien» Die Beklagte entnimmt ihr, daß RA» vp GÜ namens der Klägerin auf ihr Vorkaufsrecht gemäß Nr. 2 des Poolvertrages verzichtet und den gesamten Poolvertrag für gegenstandslos erklärt habe. Unstreitig hat RA» der Beklagten ein nicht unterseichnetes Schriftstück vom 4«. September 1955 übergeben,, in dem der Wert der Aktien bei Liquidation auf etwa 21,3 $ und als Kaufpreis höchstens 20 $ genannt wurden» Es hieß ferner darin, daß ein Außenstehender, der nie MEI.1 Aktion kaufe, sich nicht finden lassen werde? Als Käufer käme nur die Klägerin und / oder die MEM, letztere zu dem Zwecke des Akticneinsuges, in Frage» RA» vpGo^ erklärte, daß Dr. Ma|p äußerstenfalls 25 i> zahlen werde» Ihm wurde im Laufe der Verhandlung mitgetcilt, daß ein namentlich nicht genannter Interessent aufgetreten sei, der 50 biete, An 9o September 1955 schrieb das Vorstandsmitglied der Klägerin Dr. OflBI an die Beklagte, daß die Klägerin auf dem Poolvertrag bestehe und daß (,ein etwa unterstellter Verzicht darauf eine irrtümliche Prämisse wäre und daß darum ein an Ihre Stelle im Falle der Kichtausübung des Vorkaufsrechts tretender neuer Aktionär an die Bedingungen des Poolvertragcr gebunden wäre... "» ~ 5 - An *2o September 1955 verkaufte die Beklagte ihr Aktienpaket an Ernst HaflüBfc aus TrflU^ zu 45 ohne daß ihm die Bindungen dos Poolvertrage3 auferlegt wurden» teilte der Klägerin den Erwerb noch am 12» September 1355 mit, worauf Br* Ma®p der Beklagten fernmündlich erklärte, er sehe den Verkauf ohne Beachtung des Vorkaufsrechts und ohne Übernahme der Poolbindung durch Ha^P-als einen Bruch d03 Poolvertrages an» Am 15° September 1955 forderte die Klägerin die Beklagte auf, den Inhalt ihres mit Habermann abgeschlossenen Kaufvertrages mitzuteilen und ihr Gelegenheit zu geben, das Vorkaufsrecht auszuüben» Sie widersprach der Ansicht, daß der Poolvertrag als überholt onzusehen sei und behielt sich Schadens-ersatzansprüche bei Weigerung vor» Die Beklagte äußerte sich nicht» Am 8» Oktober 1955 erklärte die Klägerin der Beklagten, daß sie dao Vorkaufsrecht zu dem Kur3 von 45 f->, wie mit HaflHIVereinbart, ausübe» Die Beklagte erklärte, daß das Vorkaufsrecht hinfällig geworden sei» Sie hat die Aktien*an HapHMI^ übertragen» Die Klägerin hat ihre Aktien MEM später zu dem Kurs von 70 /o an Habermann verkauft. HapHIHfe hat ein weiteres Aktienpaket der MEM zu dem Kurs von 80 i<> erworben» Die Klägerin hat von der Beklagten Ersatz ihres Schadens verlangt, den sic durch die Nichtbeachtung des Vorkaufsrechts und die Nichtübernahme der Poolbindung durch HaflHKl erlitten haben will» Sie hat geltend gemacht, daß der Kurswert der MEM-Akticn weit über 100 0 liege» Mit der Klage hat sie einen Teilbetrag des behaupteten Schadens von 100 000 IM geltend gemacht. Dio Beklagte hat die Abweisung der Klage beantragt. Sie hat geltend gemacht, der Poolvertrag sei wegen Kartell-Verstoßes von Anfang an nichtig gewesen. In jeden Fall sei er beendet, weil die HEM liquidationereif gewesen sei, Aach sei die Geschäftsgrundlage fortgefallcn. Hit Schreiben von 12, September 1955 habe sic ihn auch aus wichtigen Grunde gekündigt, da die Liquidation oder die Schaffung neuer Verhältnisse bei der HEM nötig gewesen sei. In der Verhandlung von 8, September 1955 habe RA. auf die Rechte aus dem Poolvex'trag, insbesondere das Vorkaufsrecht der Klägerin, verzichtet. Er habe erklärt, mehr als 25 zahle Er, llaflD nicht und ihr freigestellt, an den Drittinterescenten zu verkaufen, als ihm dessen Gebot von 50 i» mitgcteilt worden sei. Ferner habe er gesagt, auf dem Foolvertrag bestehe Dr, Mal^ nicht und denke nicht daran, aus diesem noch irgendwelche Rechte herzuleiten. Außerdem habe die Klägerin mit HafHHBB an* 5- Oktober 1955 einen neuen Poolvertrag geschlossen und damit auch den Verkauf an akzep- tiert, Die Klägerin habe nicht ernstlich ein Vorkaufsrecht ausüben wollen, sondern die Ausübung nur erklärt, um Scba-denoorcatsanspräche zu erheben, Ter Klägerin sei auch kein Schaden entstanden, denn sie habe ihre Aktien später an zu 70 verkaufen können, während sonst die HEM liquidiert worden wäre und der Erlös erheblich geringer gewesen wäre, Mit Poolbindung seien die Aktien nicht veräußerlich gewesen, ' Die Klägerin hat bestritten, daß HA, vl^>G#|^ die von der Beklagten behaupteten Erklärungen abgegeben habe. Er sei auch nur im Namen der HEM bei der Beklagten aufgetreten und habe von der Klägerin keine Vollmacht zu solchen Erklärungen gehabt. Der Poolvertrsg habe noch fortbestenden und sei nicht wirksam gekündigt worden. Zu einer neuen lool-bindung mit HadHBI sei es nicht gekommen. ~ 7 ~ Das Landgericht hat die Klage abgewiesen» Bas Ober-londcsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Klagantrag weiter» Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen» Entscheidungsgründe; I«, Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe das Vorkaufsrecht der Klägerin gemäß dem Vertrag vom 23» September 1954 nicht mehr zu beachten brauchen, als sie am 12» September 1955 ihr Aktienpaket zu 45 i> an verkaufte» Es stellt hierzu fest, RA» GOHP habe am 8» September 1955 namens und in Vollmacht der Klägerin in der Verhandlung mit der Beklagten über einen Ankauf der Aktien durch die Klägerin für diese 20 $ und äußerstenfalls 25 geboten» Als ihm mitgeteilt worden sei, ein Dritter sei bereit, 50 i> zu zahlen, habe er daran mit der Bemerkung fcotgehalten, daß Dr» die für die Klägerin maßgebliche Persönlichkeit, nicht über 25 %> hinausgehen werde» Die Klägerin habe hiernach am 8» September 1955 der Beklagten erklärt, sie v/erde das Aktienpaket zu einem Kurs von äußerstenfalls 25 ^ übernehmen und daran auch gegenüber der Mitteilung feotgehalten, ein Dritter biete erheblich mehr» Wer sich so verhalte, bringe zu dem Ausdruck, daß er sein Vorkaufsrecht zu einem höheren Preise nicht aus-üben werde» Er könne sich dann später nicht widersprüchlich verhalten» Der Revision i3t zuzugeben, daß diese Darlegungen nicht ausreichenp um die Beklagte für berechtigt zu halten, das Vorkaufsrecht nicht mehr zu beachten» s IIo Das Vorkaufsrecht kann durch einen Erlaßvertrog aufgehoben werden (§ 397 BGB)„ Dazu gehört die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung eines entsprechenden .Angebots und dessen Annahme (vgl» RG J\Y 1912, 858; RGZ 1145 1555 158). Solche rechtsgeschäftlichen Erklärungen nimmt das Berufungsgericht nicht an. Den von ihm festgestellten Erklärungen ist nicht zu entnehmen, daß damit bereits auf den Eintritt in einen mit einem Dritten tatsächlich geschlossenen Kaufvertrag zu einem höheren, noch nicht genau bekannten Preis auf Grund des vertraglich ausbedungenen Vorkaufsrechts verzichtet werde. Das Berufungsgericht will der Klägerin die Berufung auf das Vorkaufsrecht nur deshalb versagen, weil sie sich mit seiner Ausübung in Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setze» Der Verstoß gegen Treu und Glauben liegt in diesen Eäll'fcn (sog» venira contra factum proprium) darin, daß eine Partei einen Tatbestand geschaffen hat, auf den die andere bei ihren Maßnahmen vertrauen durfte (vgl» Stau-dinger-Weber BGB § 242 D 323)° Das Berufungsgericht würdigt nicht, daß die Klägerin behauptet hatte, sie habe alsbald nach der Verhandlung am 8» September 1955 der Auslegung des Verhaltens von PJL v^CfHfc dahin, sie habe auf ihr Vorkaufsrecht verzichtet, widersprochen (Schreiben von 9« September 1955)o Ferner hatte die Klägerin behauptet, RA. v^fcG^^habe in einem Telefongespräch cm 10. September 1955 mit Dr» Sch^m von der Beklagten, in dem dieser ihm mitteilto, sie sei im Begriff, mit Ha^HBBl zu 5Q $ abzuschließen, darauf hingewiesen, daß er von Dr» MaflP und der Klägerin nicht bevollmächtigt gewesen sei,'irgendwelche Erklärungen für diese abzugoben» Er empfehle, sich mit der Klägerin in Verbindung zu setzen. Die Bank solle sich nicht "in die Resseln setzen"» Auch hierüber fohlen Feststellungen. Damals war der Kaufvertrag mit Habermann noch nicht abgeschlossen. Es bedürfte einer näheren Darlegung, inwiefern die Klägerin an dem Verhalten des RA. v9C-fl| nach Treu und Glauben festgehalten werden müßte, wenn sie alsbald einer irrtümlichen Auslegung seines Verhaltens entgegengetreten ist, Die Beklagte hatte behauptet, 3io habe noch am 8. September 1955 nach der Unterredung mit RA» ein Optionsreeht eingeräurat. Die Klägerin hatte dies bestritten und geltend gemacht, es habe jedenfalls die Beklagte daraufhin nicht zun Verkauf geswungen werden können» Gegebenenfalls war zu erörtern, ob das Optionsreeht nur bedeutete, die Beklagte wolle Habermann, wenn sie verkaufe, ein Ankaufsrecht einrauraen» Wenn die Richtigstellung des Verhaltens am 8„ September 1955, aus dom keine rechtsgeschäftlichen und damit bindenden Erklärungen entnommen worden sind, ausgeschlossen und die Klägerin nach Treu und Glauben an ihm festgehalten worden soll, müßte dargelegt worden, daß die Beklagte bereits auf Grund dieses Verhaltens nachteilige Maßnahmen getroffen hatte, als die Klägerin einer Mißdeutung entgegentrat„ Es steht hier lediglich in Präge, ob ohne Abgabe einer Verzicht sorklärung ein .Vertrauenstatbestand für die Beklagte geschaffen ist, von dessen Polgen 3ich die Klägerin nach Treu und Glauben nicht mehr befreien kann» Hier hatten die Parteien zudem einen Poolvertrag geschlossen, der sie zur gegenseitigen Rücksichtnahme bei der Wahrnehmung ihrer Interessen an der Beteiligung kraft gesellschaftsvertrog-licher Treupflicht nötigte» IIIo Da das Berufungsgericht keine Abgabe einer rechts-geschäftlichen VerSichtserklärung durch RA» v^ GflHl (nebst stillschweigender Annahme durch die Beklagte) annimmt und eine solche auch nicht aus dem festgestellten Sachverhalt entnommen werden kann, kommt es darauf, ob RA» für eine solche die Vollmacht der Klägerin besaß (§ 164 BGB), nicht an. In Präge 3tcht hier, ob sein Verhalten der Klägerin in Rahmen des § 242 BGB derart zuzurechnen ist, daß ihr ein Verstoß gegen Treu und Glauben vorzuwerfen ist, wenn sie nunmehr mit der Berufung auf da3 Vorkaufsrecht hervortritt <> Auch hierüber fehlen ausreichende Darlegungen des Berufungsgerichtsc Nach den angefochtenen Urteil war RA„ v^^Gbefugt, den Preis für einen Ankauf der Aktien durch die Klägerin aüszuhandeln und zu erklären, bis zu welchen Höchstbetrag Dr« und danit die Klägerin äußerstenfalls zu gehen bereit seit Das Berufungsgericht meint, das habe eingeschlo'csen, an einer Erklärung über den äußersten Preis gegenüber den von der Beklagten behaupteten höheren Angebot eines Dritten festzuhalten, da er für diesen Pall mit abweichenden Weisungen nicht versehen gewesen sei, obwohl mit dem Auftreten eines außenstehenden Interessenten jederzeit gerechnet werden mußte» Diese Würdigung erschöpft die maßgeblichen- Gesichtspunkte nicht« Nach den Pest Stellungen des Berufungsgerichts war RA o vf^GflBl zu Verhandlungen über den Ankauf der Aktien durch Dr„ MaflB und damit von der Klägerin zur Beklagten entsandt worden und hatte für diese ein bestimmtes Limit erhalten, von den er der Beklagten unter Überreichung der Kalkulationsunterlagen Kenntnis gabo Abschlußvollnaeht hatte er, wie das Berufungsgericht unterstellt, nicht„ Sein Auftrag, den Preis für einen künftigen Abschluß auszuhandeln, war erledigt, als fectgectellt wurde, Dr0 Ma^p wolle nicht mehr als 25 $ zahlen und die Beklagte dies als unzureichend erklärt hatteo Das Berufungsgericht legt nicht dar, daß damit nicht nur die Vorverhandlungen über den Ankauf gescheitert waren, sondern daß die Erklärung nach Treu und Glauben der Klägerin in den Sinne zuzurechnen ist, sie werde auch später keinesfalls in einen Kaufvertrag eintreten, der zu mehr als 25 P über die Aktien mit einem Dritten tatsächlich geschlossen werden würde« Wer jemand zu Verhandlungen über den An- kaufsprois eines Gegenstandes ermächtigt, an dem er ein Vorkaufsrecht hat, braucht im allgemeinen nicht damit zu rechnen, daß im Palle des Scheitorns der Verhandlungen bereits auf Grund der Angabe des höchstens von ihm gebotenen Preises gegen ihn Schlüsse gezogen werden, er werde später keinesfalls von seinem Vorkaufsrecht Gebrauch machen, wenn zu einem bestimmten über dem erörterten Limit liegenden Preis mit einem Dritten abgeschlossen und ihn dies mitgeteilt wird» Es war zu erörtern, ob die geschäftserfahrene Beklagte, etwa auf Grund der früheren Verhandlungen mit der Klägerin, nach Treu und Glauben zu der Annahme berechtigt war, die Klägerin interessiere es nach der Entsendung des BA-o v^Gfli zu Ankaufsverhandlungen mit einem Limit von 25 # überhaupt nicht mehr, wer als Interessent für die Aktion auftreto, welchen Preis er tatsächlich anlegen und zu welchen Bedingungen er abschließen werde. Die Klägerin besaß etwa 25- der MELl-Aktien, die durch den Y/echsel des Hauptaktionärs erheblich betroffen werden konnten« Der Beklagten war deutlich, daß sich die Situation für die Klägerin durch das Auftreten des namentlich nicht genannter Interessenten mit einem Angebot von 50 ^ für ein Paket von etwa 37 der MEM-Aktien wesentlich verändert hatte und daß diese sich neu schlüssig machen mußte,-was von diesem Angebot zu halten war und ob es etwa zu einer Berichtigung der eigenen Kalkulation Anlaß geben mußte« Es konnte für sie auch z«Bo von Interesse sein, mit den Kaufbewerber Fühlung zu nehmen, um mit ihm die Frage einer PoolbitLdung zu prüfen und beim Scheitern doch noch das Vorkaufsrecht auszuüben« Daher war zu erörtern, ob die Beklagte Anlaß hatte, bei der Klägerin Rückfrage zu halten, ob die Erklärung ihres Beauftragten, sie gebe, nur 25 möge auch ein Dritter mehr bieten, ihr letztes wort in dem Sinne sei, daß auf die Ausübung de3 Vorkaufsrechts bei einem tatsächlichen Abschluß zu höherem Preise verzichtet werde« Schließlich kann nicht unbeachtet bleiben, daß in Bankund Handelokreisen, wie oic hier in Frage stehen, die Gewohnheit besteht, mündliche Erklärungen mit einer derartigen Tragweite schriftlich zu bestätigen (§ 346 HGB) und nicht nur in internen Aktenvermerken niederzulegen, zu demal wenn die Erklärungen alo ein wichtiger Verzicht des anderen Teils angesehen werden, die das Gefühl der Erleichterung hervorrufen (Zeuge Br» Sch^^B^ Bl. 196)» Inwiefern es der Beklagten nicht zuzu demuten gewesen sei, wichtige Erklärungen, die sie für stillschweigend abgegeben hielt, ausdrücklich zu bestätigen, bevor sie auf ihrer Grundlage weitere Maßnahmen traf, ist nicht ersichtlich» IV» Ber vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ermöglicht hiernach keine abschließende Entscheidung zugunsten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB» Vielmehr bedarf es einer erneuten tatsächlichen Prüfung zu den angeführten Funkten, ob ein Vorstoß der Klä-, gerin gegen Treu und Glauben anzunehmen ist, wenn sie sich noch auf das Vorkaufsrecht und den Poolvertrag beruft» Ba-boi wird gegebenenfalls auch die Auswirkung der Bindung an den Poolvertrag vom 23= September 1954 auf die Tragweite der Erklärungen des RA» v^Gtf^ zu erörtern sein» Zog dieser erkennbar nur einen Verkauf unter Eintritt des Erwerbers in die Bindungen des Poolvertrages in Betracht, wie es in Hr» 4 des Vertrages vorgesehen war, so mochte damit ersichtlich gewesen sein, daß er einen Verkauf an einen Britten zu mehr als 25 als unmöglich ansah» Bio Beklagte könnte dann nicht geltend machen, die Klägerin habe sich so verhalten, daß sie nach Treu und Glauben ihr Vorkaufsrecht nicht mehr ausüben dürfe, wenn an einen Interessenten verkauft wurde, der wie HaWHi nicht in die Bindungen des Poolvertrages eintrat» - 13 V0 Sollte ein Verstoß gegen Treu und Glauben auf Grund der weiteren Erörterungen zu verneinen sein, so wird geprüft werden müssen,, ob ein rechtsgeschäftliches Verzichtsangebot der Klägerin auf Grund der Beweisaufnahme dargotan ist und dabei eine Feststellung zu treffen sein, RAo v^Gfli habe am 80 September 1955 erklärt, die Beklagte könne an den ungenannten Interessenten zu einem höheren Preis als er geboten habe, verkaufen, der Poolvertrag sei gegenstandslose Voraussetzung wäre, daß die Frage, ob RAo v^GflP im Namen und in Vollmacht der Klägerin gehandelt hat, zu bejahen ist» Die Revision hat hierzu eine Reihe von Bedenken geäußert, die die Klägerin in der neuen mündlichen Verhandlung vortragen mag« Eine Anscheinsvollmacht käme nicht in Betracht; denn das Kaufangebot des Britten war, wie die Beklagte wußte, der Klägerin unbekannt, als sie RAo vwm zu den An- kauf sverhandlungen entsandte« Die Entstehung eines Schadens ist von der Klägerin schlüssig behauptet worden« Ob im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten noch eine genügende Wahrscheinlichkeit besteht, daß ein ersatzfähiger Schaden in einer gewissen Höhe tatsächlich eingetreten ist, wäre gegebenenfalls bereits vor Erlaß eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs (§ 304 ZPO) zu prüfen (BGH VersR 1962, 746)o VIo Das angefochtene Urteil war hiernach aufzuheben „ Die Sache war zweckmäßig an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverv/eisen,, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen war0 Dr, Rischer Ir» Kuhn Liesecke Dr0 Bukow Stimpel