Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11«, Januar I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Haidinger, Br« Fischer, Br» Kuhn, Br-o Haager und Hill für Recht erkannts Bie Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des 6. $in Geschäft aufzubauen und zu betreiben» Die Klägerin-.habe an die gemeinsame ; Existenz gedacht und habe, anders als bei ihrer früheren Tätigkeit, nicht nur für andere'gegen Lohn arbeiten wollen vielmehr mit ihrer Einlage und mit ihrer Arbeit am Geschäft des Beklagten beteiligt sein wollen» Das Berufungsgericht hat hierbei insbesondere die Aussagen der Zeugin Thunemann und des Rechtsanwalts Dr» HflHHIund einer weiteren Zeugin herangezogen«> Die so getroffene Feststellung, die Parteien hätten durch ihre beiderseitige Arbeit die Gründung und den weiteren Ausbau des Lebensmittelgeschäfts als besonderen Geseilschaftszweck verfolgt, sie hätten somit stillschweigend eine Gesellschaft in der Form einer Inn enges elisehaft gegründet, läßt sich aus sachlichrechtlichei Gründen nicht beanstanden» Ab So 3 und Abs«, 4 ZPO mit einer eidesstattlichen Versicherung dieses Zeugen begnügto Es ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen, daß das Berufungsgericht bei seinem Beschluß«, von einer Ladung des Zeugen, eines Rechtsanwalts, abzusehen, nicht sämtliche Umstände, wie z® Bo den Bildungsgrad des Zeugen, seine persönliche Zuverlässigkeit und die Schwierigkeit der Beweisfrage berücksichtigt hat» Im Beweisbeschluß vom 20® Januar 1955 hatte das Gericht ”im vermuteten Einverständnis der Parteien” von einer Ladung abgesehen® Der Beklagte hat dagegen keine Einwendungen erhoben, er hat vielmehr in einem Schriftsatz, der der Einreichung der eidesstattlichen Versicherung durch Rechtsanwalt Dr® HaHHI folgte, zu dem Inhalt dieser eidesstattlichen Versicherung Stellung genommen® Bamit ist der Verfahrensverstoß nach § 295 ZPO geheilt® c) Bie Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe dem Beweisantrag nicht stattgegeben, den Steuerberater Wildner darüber zu vernehmen, daß entgegen der Aussage des Zeugen Dr® HflH ein Kapitalkonto und eine Buchung von Einlagen in der Buchführung nicht enthalten gewesen seien, die Bezüge der Klägerin vielmehr über ein Gehaltskonto gelaufen seien und dieses Konto dem Finanzamt gegenüber als Darlehenskonto bezeichnet worden.sei» .d) Soweit die Revision im übrigen geltend macht, das Berufungsgericht habe-tatsächliches Vorbringen nicht berücksichtigt, setzt sie sich in Widerspruch mit den tatsächlichen Ausführungen des BerufungsgerichtSo Ein Widerspruch gegen die Lebenserfahrung liegt auch nicht darin, daß die Klägerin als Verkäuferin geführt wurde, obwohl sie in-Wirklichkeit Gesellschafterin sein sollte*
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II ZB 223/58 Verkündet am 11o Januar I960 Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 2107 018 I m Na m e n d es Volk es In dem Rechtsstreit -des Kaufmanns Klaus G mmastr Beklagten und Revisionsklägers -Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof <, Br, gegen geh die Bhefrau Ottilie S D^Hpstr. A? Klägerin und Revisionsbeklagte -Pro zeßb evollmächtigters Rechtsanwalt Freiherr von hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 11«, Januar I960 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Haidinger, Br« Fischer, Br» Kuhn, Br-o Haager und Hill für Recht erkannts Bie Revision des Beklagten gegen das Teilurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 24« Juli 1956 wird auf Kosten des Beklagten zurüefcgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestands Wegen des Sachund Streitstandes wird auf das Urteil des erkennenden Senats vom 3* Oktober 1957 - II ZR 74/56 -(WM 1957? 1556) verwiesen«, Das Oberlandesgericht hat nach erneuter Verhandlung durch Teilurteil auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Landgerichts in Mönchengladbach vom 8. Juli 1954 dahin abgeändert, daß der Beklagte verurteilt wurde, in Ansehung seines Lebensmittelgeschäfts eine Ab Schichtungsbilanz zu dem 3o Juli 1955 aufzustellen» Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit-der er die Abweisung der Klage erstrebt, während die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt» Entscheidungsgründes . 1») Das Berufungsgericht hat entsprechend der Entscheidung des erkennenden Senats untersucht, ob die tatsächlichen Verhältnisse die stillschweigende Vereinbarung einer gesellschaftlichen Beteiligung der Klägerin, sei es auch in Form einer bürgerlichrechtlichen Innengesellschaft, ergeben und die Umstände geprüft, unter denen die Klägerin ihre Arbeit im Geschäft des Beklagten aufgenommen und durchgeführt hat, und es hat gewürdigt, wie die Parteien ihre gemeinsame Arbeit in der Folgezeit festgelegt haben«, Es hat festgestellt, daß die'Parteien, die früher zusammen in einem anderen Lebensmittelgeschäft tätig waren, übereingekommen seien, der Beklagte solle ein Lebensmittelgeschäft eröffnen, in dem die Klägerin mitarbeitete» Die Klägerin habe sich dabei um die notwendigen Geschäftsräume bemüht, und sie habe ihre eigenen Ersparnisse und Geldmittel ihrer Mutter in'das Geschäft- eingebracht-» Sie habe in dem Geschäft Freiheiten und Befugnisse gehabt, die über die allgemeine Stellung einer Ladenangesteilten hinausgegangen seien» Sie habe keinen laufenden Lohn erhalten, sondern, wie es auch der Beklagte getan habe, sich die Beträge, die sie für ihre Bedürfnisse benötigt habe, von Fall zu Fall: geben lassen und zeitweise selbst der Geschäftskasse entnommen» Beim Auf- und Ausbau des Geschäfts seien die Parteien die sich seit Jahren mit Eheabsichten getragen hätten von dem Gedanken geleitet gewesen, die materielle Grundlage für ihre spätere Eheschließung zu schaffen» Das Berufungsgericht hat. dabei die Möglichkeit erwogen daß eine derart enge Verpflichtung auch bei einem Arbeitsverhältnis, vorliegen kann» Es .ist jedoch zu dem Ergebnis gekommen daß die Zusammenarbeit der Parteien dem gemeinsamen Zweck gedient habe? $in Geschäft aufzubauen und zu betreiben» Die Klägerin-.habe an die gemeinsame ; Existenz gedacht und habe, anders als bei ihrer früheren Tätigkeit, nicht nur für andere'gegen Lohn arbeiten wollen vielmehr mit ihrer Einlage und mit ihrer Arbeit am Geschäft des Beklagten beteiligt sein wollen» Das Berufungsgericht hat hierbei insbesondere die Aussagen der Zeugin Thunemann und des Rechtsanwalts Dr» HflHHIund einer weiteren Zeugin herangezogen«> Die so getroffene Feststellung, die Parteien hätten durch ihre beiderseitige Arbeit die Gründung und den weiteren Ausbau des Lebensmittelgeschäfts als besonderen Geseilschaftszweck verfolgt, sie hätten somit stillschweigend eine Gesellschaft in der Form einer Inn enges elisehaft gegründet, läßt sich aus sachlichrechtlichei Gründen nicht beanstanden» 2») Die Angriffe der Revision, die* auf Verfahrensverstöße gestutzt werden, sind nicht begründet» a)-Das Berufungsgericht hat u» a» die Aussagen der Zeugin verwertet, nach deren Angaben der Beklag- te sinngemäß erklärt haben soll, er könne sich von der Klägerinnicht trennen, denn dann müsse er mit der Klägerin teilen, was ihm gehöre, gehöre auch der Klägerin, denn sie hätten das Geschäft zusammen aufgebaut» Das Berufungs- -4- gericht hat sich mit der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin auseinandergesetzt o Es ist der Revision versagt, die Bejahung der Glaubwürdigkeit dieser Zeugin anzuzweifeln«, b) Bas Berufungsgericht hat ferner die Aussage des Zeugen Br® H||HVherangezogen. Es hat sich nach § 377 Ab So 3 und Abs«, 4 ZPO mit einer eidesstattlichen Versicherung dieses Zeugen begnügto Es ist dem Berufungsurteil nicht zu entnehmen, daß das Berufungsgericht bei seinem Beschluß«, von einer Ladung des Zeugen, eines Rechtsanwalts, abzusehen, nicht sämtliche Umstände, wie z® Bo den Bildungsgrad des Zeugen, seine persönliche Zuverlässigkeit und die Schwierigkeit der Beweisfrage berücksichtigt hat» Es handelt sich um eine Anordnung nach § 377 Abs« 4 ZPO, die, wie die Revision zutreffend ausführt, nur im Einverständnis beider Parteien erfolgen kann«, Baß dieses Einverständnis beim Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die der Beweisbeschluß ergangen ist, Vorgelegen hat, ist dem Verfahren nicht zu entnehmen® Bie Revision kann sich jedoch auf diesen Verfahrensverstoß nicht mehr berufen® Im Beweisbeschluß vom 20® Januar 1955 hatte das Gericht ”im vermuteten Einverständnis der Parteien” von einer Ladung abgesehen® Der Beklagte hat dagegen keine Einwendungen erhoben, er hat vielmehr in einem Schriftsatz, der der Einreichung der eidesstattlichen Versicherung durch Rechtsanwalt Dr® HaHHI folgte, zu dem Inhalt dieser eidesstattlichen Versicherung Stellung genommen® Bamit ist der Verfahrensverstoß nach § 295 ZPO geheilt® c) Bie Revision rügt ferner, das Berufungsgericht habe dem Beweisantrag nicht stattgegeben, den Steuerberater Wildner darüber zu vernehmen, daß entgegen der Aussage des Zeugen Dr® HflH ein Kapitalkonto und eine Buchung von Einlagen in der Buchführung nicht enthalten gewesen seien, die Bezüge der Klägerin vielmehr über ein Gehaltskonto gelaufen seien und dieses Konto dem Finanzamt gegenüber als Darlehenskonto bezeichnet worden.sei» Dieser Beweisantrag ist unerheblich» Es ist unstreitig, daß das Konto der Klägerin nicht als Kapitalkonto bezeichnet wurde«, Entscheidend war für das Berufungsgericht nicht so sehr die äußere Bezeichnung dieses Kontos, sondern die Frage, wie der Beklagte dieses Konto seinem wahren Inhalt nach betrachtet hat» .d) Soweit die Revision im übrigen geltend macht, das Berufungsgericht habe-tatsächliches Vorbringen nicht berücksichtigt, setzt sie sich in Widerspruch mit den tatsächlichen Ausführungen des BerufungsgerichtSo Ein Widerspruch gegen die Lebenserfahrung liegt auch nicht darin, daß die Klägerin als Verkäuferin geführt wurde, obwohl sie in-Wirklichkeit Gesellschafterin sein sollte* Da somit auch die verfahrehsrechtlichen Angriffe unbegründet sind, war die Revision mit' der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen* Dr„ Haidinger Dre Fischer Br* Kuhn Dr«, Haager Hill-