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BGH

Gericht: BGH

Zu Geschäftsführern der Kommanditgesellschaft bestellten sie im Gesellschaftsvertrag die Kommanditisten Br^^B und B^^> Die KG ist nicht im Handelsregister eingetragen worden, die R^^ GmbH hat das Registergericht am 19« Juni I960 eingetragen. Die Klägerin nimmt den Beklagten als Gesellschafter der W((jKG aus einer Bürgschaft in Anspruch, die Bx'lHHI und B(PI am 11« Juli I960 unter dem Namen "^^^-Expreß-Reinigung” für Forderungen übernommen haben, die der Klägerin aus laufender Geschäftsverbindung gegen die (später in Konkurs gefallene) GmbH i«L. 1. Die angefochtene Entscheidung läßt sich schon deshalb nicht aufrechterhalten, v/eil das Berufungsgericht zu dem Bestand von Forderungen der Klägerin gegen die ELF, für die die WflpKGf und der Beklagte haften sollen, keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat. Zur Klärung der Frage, ob die Klägerin daraus Ansprüche gegen die ELF herleiten kann, genügte der allgemeine Hinweis auf ihren Sachvortrag und die von ihr vorgelegten Urkunden nicht. Es hätte im einzelnen geprüft werden müssen, aus welchem Rechtsgrund und in welcher Höhe die Klägerin im Zusammenhang mit diesen Finanzierungsgeschäften Ansprüche gegen die ELF erworben hat und ob diese von der Bürgschaft der KU gedeckt werden. Ob die RLP eine Verpflichtung in dieser Höhe hat, ist dem Vortrag der Klägerin nicht sicher zu entnehmen. Schlüssig dargetan hat sie in diesem Zusammenhang nur einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses von 3.000 DM, den die RLP durch Verkauf des von HeHBI gekauften und der Klägerin sicherungsübereigneten Kraftfahrzeugs erzielt haben will. War das der Pall, dann hat die Klägerin, soweit bisher ersichtlich, Ansprüche gegen He^^^aus dem Darlehnsvertrag gemäß §§ 6, 5 AbzG verloren. Der Gesamtbetrag von 7.050,20 DM entspricht der behaupteten Darlehns-Restschuld HflPs. Welche Verpflichtungen die RLE gerade wegen der Ansprüche der Klägerin aus dieser Kredither-gabe eingegangen sei, hat diese nicht vorgetragen; sie hat nur ganz allgemein und damit nicht hinreichend substantiiert behauptet, die RLE sei ihr aus Einanzierungs-geschäften in Höhe von 81.221 DM als Wechselschuldnerin oder als Bürgin verpflichtet. Da aber nach ihrem bisherigen Vortrag angenommen werden muß, dem Anerkenntnis habe keine vertragliche Verpflichtung der RLE in dieser Hohe zugrunde gelegen, muß geprüft werden, ob sich die Klägerin gegenüber der WflVKG und dem Beklagten gegenüber auf das Anerkenntnis berufen kann, falls sich dieses überhaupt ~ was nach dem Schreiben der RLE vom 28. c) Im Falle WeJHBH||^hat die Klägerin die Entstehung eines Anspruchs in Höhe von 6.373,20 DM mit der Behauptung schlüssig dargetan, sie habe der RLE Schecks in dieser Höhe zur Auszahlung des Darlehns übersandt, diese habe sie aber zur Tilgung eigener Verbindlichkeiten Aus ihren Ausführungen ergibt sich daher nicht der geltend gemachte Anspruch von 6.347,39 DM, sondern nur ein solcher von 4 = 956,59 D!.I. d) Im Falle Kl]■■■H Kat die Klägerin der Klage einen Schadensersatzanspruch gegen die RLF zugrunde gelegt, weil sie der RLF Schecks zur Auszahlung des vereinbarten Darlehns übersandt, die RLF die Schecks für sich eingezogen habe und sie, die Klägerin, daraufhin in einem Rechtsstreit mit dem Darlehnsnehmer zur nochmaligen Auszahlung des Darlehns verurteilt worden sei. Die Frage, ob die RLF für Frozeßkosten und Zinsen in Höhe von weiteren 816,06 DM einstehen muß, hängt von der noch zu prüfenden Frage ab, ob sich die Klägerin verständigerweise auf den Prozeß eingelassen.hat odei ihren hierdurch entstandenen Schaden unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB ganz oder teilweise selbst tragen muß. gängen auch die schlüssig behaupteten Ansprüche der Klägerin nicht ohne weiteres mit dem Hinweis des Berufungsgerichts als unbegründet angesehen v/erden, der Beklagte habe "demgegenüber keine substantiierten Einwendungen vorgebracht". mehr zu erwarten” seien* Aus dieser Passung des Vertrages ergibt sich, daß es Sache der Klägerin ist, zur Begründung ihrer Klage darzutun und im Streitfälle zu beweisen, daß am 31« Juli 1962 Forderungen in der geltend gemachten Höhe gegen die RLF bestanden und verwertbare Sicherheiten nicht mehr vorhanden waren (vgl* Fischer in BGB-RKRK 11* Aufl. Nur wenn er geltend machen wollte, die Ansprüche der Klägerin gegen die RLF seien nach dem 31» Juli 1962 ganz oder teilweise erloschen, hätte er die dafür maßgeblichen Tatsachen nach den allgemeinen Bev/eisregeln bei Bürgschaften (vgl. 2* Durchgreifende verfahrensrechtliche Bedenken hat die Revision ferner gegen die für die Haftung des Beklagten gemäß §§ 176, 128 HOB rechtserhebliche Annahme des Berufungsgerichts erhoben, der Beklagte habe nicht bewiesen, daß die Klägerin gewußt habe, er sei nur als Kommanditist an der Yfiro KG beteiligt gewesen. Der Beklagte hatte im Schriftsatz vom 18* Mai 1965 (Bl. 300/ 301 GA) behauptet, der Klägerin sei im Frühjahr I960 das Recht eingeräumt v/orden, die Bücher und Schriften der RLF zu kontrollieren* Davon habe ihr Geschäftsführer Gerber Gebrauch gemacht* Das ergebe sich schon allein aus den Fotokopien von Niederschriften über Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsratssitzungen, die er habe anfertigen lassen und die die Klägerin in diesem Prozeß Diese Ausführungen durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung als unerheblich behandeln, der Beklagte habe nicht dargelegt, inwiefern Gerber aus den Unterlagen der ELP die Verhältnisse bei der KG habe erkennen sollen. Daraus kann zwar nicht, wie die Revision meint, geschlossen werden, die Klägerin habe zugestanden, jene Fotokopien damals schon besessen zu-haben; das ist nicht möglich, weil der Sachvortrag des Beklagten insoweit nicht klar genug formuliert und für die Klägerin daher in seiner vollen Bedeutung nicht ohne weiteres erkennbar war. Bei der Würdigung dieser Aussage kann der vom Berufungsgericht nicht herangezogene Erfahrungs-satz nicht unberücksichtigt bleiben, daß ein Kaufmann das wirtschaftliche Leistungsvermögen einer Gesellschaft nicht nach der Höhe der in sie eingebrachten Einlagen, sondern nach dem haftenden Kapital einschätzte Seine Beweis Würdigung, die Äußerung Gerbers lasse nicht erkennen, ob GMHP gemeint hat, ndie Gesellschafter hätten die genannten Einlagen als persönlich haftende Gesellschafter oder als Kommanditisten geleistet”, die Kenntnis der Klägerin lasse sich daher dieser Äußerung nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, beruht daher bislang auf einer nicht ausreichenden tatsächlichen Beurteilungsgrundlage o Rechtlich unzulässig wäre es dagegen gewesen, hätten die Gesellschafter zugleich die gesetzliche Vertretungsmacht der einzigen persönlich haftenden Gesellschafterin, der R(|p GmbH, ausschließen wollen (BGHZ 41, 367, 369)« Das ist aber im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich bestimmt worden und kann auch im Wege der Auslegung nicht angenommen werden, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, Br®® und B((Hhätten nur kraft rechtsgeschäftlicher Vollmacht die Gesellschaft vertreten sollen. Der Grundsatz, daß die oi’gan-schaftliche Geschäftsführung nicht "Britten” eingeräumt werden kann (BGHZ 36, 292, 293/94), hat damit nichts zu tun, da die Kommanditisten diese Rechte und Pflichten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter und Mitinhaber des Gesellschaftsunternehmens ausüben (BGHZ 17, 392, 594). b) Dagegen ist die Kommanditgesellschaft als solche nicht schon, wie das Berufungsgericht angenommen hat, mit Beginn der Geschäfte im April I960 (§§ 162 Abs. 2, 123LAbs.2 HGB; wirksam geworden. Es wird daher angenommen werden können, daß die Geschäftsführer den Beitritt der GmbH durch zu demindest schlüssiges Verhalten hinreichend zu dem Ausdruck gebracht und sich die Kommanditisten in derselben Weise damit einverstanden erklärt haben. bisher ersichtlich, nur ausgeräumt werden, wenn der GmbH - Vertrag dahin auszulegen wäre, den Geschäftsführern sei für die Beitrittserklärung Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB erteilt wordene Dafür köniL — te sprechen, daß die Gesellschafter die GmbH offenbar nur zu dem Zweck der Errichtung der Kommanditgesellschaft gegründet haben.

Zitierte Normen: § 176 HGB § 254 BGB § 138 ZPO § 163 HGB § 11 GmbHG § 181 BGB
KGKommanditistenGesellschafterRLFGmbHBerufungsgerichtAnspruchKlägerin

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
2048 033
IM NAMEN DES VOLKES
XI_ZR_22l/65	URTEIL	Verkündet	am
15. Januar 1968 H e i 1 Justizhauptsekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns V/ilhelm S_
OVHHHHP(hheinl.), GrflHUstraße^^,
Beklagten und Revisionsklägers,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 die Firma	und
 gesellschaft mbH, vertreten durch ihren GeSchafts-
führer Karl-Heinz Gl
 Kl
G!
itraße
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Bukov/, Dr. Schulze, Fleck und Stimpel
 für Recht erkannt;
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oheriandesgerichts Düsseldorf vom 24. Juni 1965 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens-an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestands.
Der Beklagte und vierzehn weitere Personen haben am 15. Januar I960 in notarieller Form einen Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Firma R^^^-Beteiligungs-Gesellschaft irub.H. und einen weiteren Vertrag zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft unter der Firma V^J^-Expreß-Reinigung GmbH & Go, KG abgeschlossen. An der KG beteiligten sie sich als Kommanditisten; alleinige persönlich haftende Gesellschafterin sollte die R^J^ GmbH sein. Zu Geschäftsführern der Kommanditgesellschaft bestellten sie im Gesellschaftsvertrag die Kommanditisten Br^^B und B^^> Die	KG	ist	nicht	im Handelsregister
 eingetragen worden, die R^^ GmbH hat das Registergericht am 19« Juni I960 eingetragen. Bereits Anfang des Jahres 1961 beantragte Br^B, über das Vermögen der W|[^ KG das
 Konkursverfahren zu eröffnen. Das Amtsgericht wies den Antrag mangels einer die Verfahrenskosten deckenden Masse zurück „
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Gesellschafter der W((jKG aus einer Bürgschaft in Anspruch, die Bx'lHHI und B(PI am 11« Juli I960 unter dem Namen "^^^-Expreß-Reinigung” für Forderungen übernommen haben, die der Klägerin aus laufender Geschäftsverbindung gegen die (später in Konkurs gefallene)	GmbH	i«L.
(im folgenden: RLF) zustanden und zustehen würden. Der Beklagte meint, er hafte aus dieser Bürgschaftsverpflich-tung nicht; außerdem stünden der Klägerin die Ansprüche gegen die Hauptschuldnerin, die sie der geltend gemachten Bürgschaftsforderung zugrunde lege, nicht zu.
Land- und Oberlandesgericht haben der Klage auf Zahlung eines Teilbetrages von 20.000 DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revision, die die Klägerin zurück-zuweisen beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag weiter, die Klage abzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht hält die Klage für begründet, weil der Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der KG rechtswirksara zustandegekommen sei und der Beklagte als deren Gesellschafter für die aus diesem Vertrag entstandenen Verbindlichkeiten unbeschränkt hafte. Auf die Haftungsbeschränkung eines Kommanditisten könne er sich gemäß §§ 176, 128 HGB nicht berufen. Die W^^fKG sei nicht ins Handelsregister eingetragen worden. Den Beweis, der
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Klägerin sei bekannt gewesen, daß er nur als Kommanditist beteiligt gewesen sei, habe der Beklagte nicht geführt. Den Bestand von Hauptforderungen gegen die RLF, die sie ihrem Bürgschaftsanspruch zugrundelege, habe die Klägerin unter Vorlage der wesentlichen Urkunden!-im einzelnen dargetan. Der Beklagte habe demgegenüber keine substantiierten Einwendungen vorgebracht. Infolgedessen stünden der Klägerin aus den Geschäftsvorgängen We|HHifefe KlflHIHPun^ He|^B noch Forderungen in Höhe von 20.000 DM zu; Eingänge aus dafür bestellten Sicherheiten seien nicht mehr zu erwarten.
Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit einer größeren Zahl von Rügen. Diese sind zu dem Teil begründet.
1. Die angefochtene Entscheidung läßt sich schon deshalb nicht aufrechterhalten, v/eil das Berufungsgericht zu dem Bestand von Forderungen der Klägerin gegen die ELF, für die die WflpKGf und der Beklagte haften sollen, keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat. Bei den vier zur Begründung der Klage herangezogenen Geschäfttsvorgängen handelt es sich um Finanzierungsdarlehen, die die Klägerin an Käufer von Kraftfahrzeugen gegeben und die ihr die RI»F vermittelt hatte. Zur Klärung der Frage, ob die Klägerin daraus Ansprüche gegen die ELF herleiten kann, genügte der allgemeine Hinweis auf ihren Sachvortrag und die von ihr vorgelegten Urkunden nicht.
Es hätte im einzelnen geprüft werden müssen, aus welchem Rechtsgrund und in welcher Höhe die Klägerin im Zusammenhang mit diesen Finanzierungsgeschäften Ansprüche gegen die ELF erworben hat und ob diese von der Bürgschaft der	KU	gedeckt werden. Dazu bestand insbe-
sondere aus folgenden Gründen Anlaßs
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a)	Im Palle HeJH^ beruft sich die Klägerin auf
 einen Anspruch gegen die RLF von 3.886,33 DM. Das ist der Betrag, den nach ihrer Behauptung HedlB mit der Rückzahlung des ihm gewährten Darlehns schuldig geblieben ist. Ob die RLP eine Verpflichtung in dieser Höhe hat, ist dem Vortrag der Klägerin nicht sicher zu entnehmen. Schlüssig dargetan hat sie in diesem Zusammenhang nur einen Anspruch auf Herausgabe des Erlöses von 3.000 DM, den die RLP durch Verkauf des von HeHBI gekauften und der Klägerin sicherungsübereigneten Kraftfahrzeugs erzielt haben will. Weitergehende Ansprüche könnten der Klägerin aus der Bürgschaft zusteheny. die die RLP mit Erklärung vom 11. September 1959 für alle Forderungen aus der Kredithergabe an HefliB übernommen hat. Ob noch Forderungen der Klägerin gegen HeMHPbestehen, ist aber zweifelhaft. Ihre bisherigen Ausführungen sprechen dafür, daß	ein finanziertes Abzahlungs-
geschäft abgeschlossen hat, auf das die Vorschriften des Abzahlungsgesetzes entsprechend anzuwenden sind, und daß ihm die RLP auf Grund des Sicherungseigentums der Klägerin in deren Auftrag den Besitz an dem gekauften Pkw entzogen hat. War das der Pall, dann hat die Klägerin, soweit bisher ersichtlich, Ansprüche gegen He^^^aus dem Darlehnsvertrag gemäß §§ 6, 5 AbzG verloren. Ihr könnten allenfalls noch Ansprüche aus dem Abwicklungsverhältnis entsprechend §§ 1 bis 3 AbzG (vgl. dazu BGHZ 3? 257 ff; 47, 241, 242; 47, 246 ff) zustehen. Dazu hat die Klägerii nichts vorgetragen. Infolgedessen hat sie auch eine Bürgschaftsverpflichtung der RLF nicht schlüssig dargetan.
b)	Im Falle	hat die Klägerin geltend gemacht
 die RLF schulde ihr 7.050,20 DM. Der Anspruch ist in Höh* von 5.100 DM schlüssig, da die RLF nach dem Vortrag der
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Klägerin auch hier den sicherungsübereigneten Pkw verkauft und den Erlös nicht abgeliefert hat. Der Gesamtbetrag von 7.050,20 DM entspricht der behaupteten Darlehns-Restschuld HflPs. Welche Verpflichtungen die RLE gerade wegen der Ansprüche der Klägerin aus dieser Kredither-gabe eingegangen sei, hat diese nicht vorgetragen; sie hat nur ganz allgemein und damit nicht hinreichend substantiiert behauptet, die RLE sei ihr aus Einanzierungs-geschäften in Höhe von 81.221 DM als Wechselschuldnerin oder als Bürgin verpflichtet. Im übrigen gilt auch hier wie im Falle HeflfB, daß eine Dariehnsschuld	ge-
gemäß §§ 6, 5 AbzG nicht mehr bestehen dürfte, die Klägerin für eine Abwicklungsschuld nichts vorgetragen und daher eine Verpflichtung der RLE auch insoweit nicht schlüssig behauptet hat.
Sie hat sich allerdings noch darauf gestützt, die RLE habe anerkannt, den Betrag zu schulden, den jene als Darlehns-Restschuld HflVs berechnet hatte. Da aber nach ihrem bisherigen Vortrag angenommen werden muß, dem Anerkenntnis habe keine vertragliche Verpflichtung der RLE in dieser Hohe zugrunde gelegen, muß geprüft werden, ob sich die Klägerin gegenüber der WflVKG und dem Beklagten gegenüber auf das Anerkenntnis berufen kann, falls sich dieses überhaupt ~ was nach dem Schreiben der RLE vom 28. Juli I960 zweifelhaft sein kann- auf die gesamte Darlehnsschuld Hfl|s bezog.
c)	Im Falle WeJHBH||^hat die Klägerin die Entstehung eines Anspruchs in Höhe von 6.373,20 DM mit der Behauptung schlüssig dargetan, sie habe der RLE Schecks in dieser Höhe zur Auszahlung des Darlehns übersandt, diese habe sie aber zur Tilgung eigener Verbindlichkeiten
 
verwertet. Woraus sie die Entstehung eines höheren Anspruchs gegen die RLF (7.762 DM = die mit WeIHBm vereinbarte.- Darlehenssumme) herleiten will, läßt ihr bisheriger Sachvortrag nicht erkennen» Andererseits räumt sie ein, ihr Anspruch habe sich durch Gutschriften um 1.4-14,61 DM ermäßigt. Aus ihren Ausführungen ergibt sich daher nicht der geltend gemachte Anspruch von 6.347,39 DM, sondern nur ein solcher von 4 = 956,59 D!.I.
d)	Im Falle Kl]■■■H Kat die Klägerin der Klage einen Schadensersatzanspruch gegen die RLF zugrunde gelegt, weil sie der RLF Schecks zur Auszahlung des vereinbarten Darlehns übersandt, die RLF die Schecks für sich eingezogen habe und sie, die Klägerin, daraufhin in einem Rechtsstreit mit dem Darlehnsnehmer zur nochmaligen Auszahlung des Darlehns verurteilt worden sei. Der Anspruch ist in Höhe der Scheckbeträge von 2.660,90 DM ohne weiteres schlüssig. Die Frage, ob die RLF für Frozeßkosten und Zinsen in Höhe von weiteren 816,06 DM einstehen muß, hängt von der noch zu prüfenden Frage ab, ob sich die Klägerin verständigerweise auf den Prozeß eingelassen.hat odei ihren hierdurch entstandenen Schaden unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB ganz oder teilweise selbst tragen muß.
e)	Schließlich können bei allen vier Geschäftsvor-
gängen auch die schlüssig behaupteten Ansprüche der Klägerin nicht ohne weiteres mit dem Hinweis des Berufungsgerichts als unbegründet angesehen v/erden, der Beklagte habe "demgegenüber keine substantiierten Einwendungen vorgebracht". Die	KG	hatte	eine	Bürgschaft "nur zur Si-
cherung des Ausfalls" übernommen, wobei der Ausfall als festgestellt gelten solle, "wenn und soweit am 31. Juli 1962 Eingänge aus etwa bestehenden Sicherheiten nicht
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mehr zu erwarten” seien* Aus dieser Passung des Vertrages ergibt sich, daß es Sache der Klägerin ist, zur Begründung ihrer Klage darzutun und im Streitfälle zu beweisen, daß am 31« Juli 1962 Forderungen in der geltend gemachten Höhe gegen die RLF bestanden und verwertbare Sicherheiten nicht mehr vorhanden waren (vgl* Fischer in BGB-RKRK 11* Aufl. Anm* 9 vor § 765)» Insofern konnte sich der Beklagte zu seiner Verteidigung darauf beschränken, das Vorbringen der Klägerin mit Nichtwissen zu bestreiten, zu demal nicht ersichtlich ist, daß er sich aus eigener Kenntnis der Verhältnisse dazu näher hätte erklären können (§ 138 Abs. 4 ZPO). Nur wenn er geltend machen wollte, die Ansprüche der Klägerin gegen die RLF seien nach dem 31» Juli 1962 ganz oder teilweise erloschen, hätte er die dafür maßgeblichen Tatsachen nach den allgemeinen Bev/eisregeln bei Bürgschaften (vgl. Rosenberg, Die Beweislast 5« Aufl* S. 343 m.w.N*) behaupten und beweisen müssen*
2* Durchgreifende verfahrensrechtliche Bedenken hat die Revision ferner gegen die für die Haftung des Beklagten gemäß §§ 176, 128 HOB rechtserhebliche Annahme des Berufungsgerichts erhoben, der Beklagte habe nicht bewiesen, daß die Klägerin gewußt habe, er sei nur als Kommanditist an der Yfiro KG beteiligt gewesen. Der Beklagte hatte im Schriftsatz vom 18* Mai 1965 (Bl. 300/ 301 GA) behauptet, der Klägerin sei im Frühjahr I960 das Recht eingeräumt v/orden, die Bücher und Schriften der RLF zu kontrollieren* Davon habe ihr Geschäftsführer Gerber Gebrauch gemacht* Das ergebe sich schon allein aus den Fotokopien von Niederschriften über Gesellschafterversammlungen und Aufsichtsratssitzungen, die er habe anfertigen lassen und die die Klägerin in diesem Prozeß
 
vorgelegt habe» Da sich Gerber "in dem aufgezeigten großen Umfange" vom 14. Juni bis zun 30. Juni I960 informiert habe, habe er bei Abschluß des Bürgschaftsvertrages gewußt, daß sämtliche an der W|H KG beteiligten Personen nur als Kommanditisten beigetreten seien. Diese Ausführungen durfte das Berufungsgericht nicht mit der Begründung als unerheblich behandeln, der Beklagte habe nicht dargelegt, inwiefern Gerber aus den Unterlagen der ELP die Verhältnisse bei der	KG	habe erkennen sollen.
Der Beklagte hatte ausdrücklich auf die von der Klägerin vorgelegten Ablichtungen hingewiesen. Dazu gehörten Niederschriften über Gesellschafterversammlungen vom 15- Dezember 1959 (Bl. 157 GA) und 13. Januar I960 (Bl. 161 GA). Diese enthalten nähere Angaben über die Gründung der	KG
und lassen erkennen, der Beklagte werde als Kommanditist beitreten. Die Klägerin hatte nicht ausdrücklich bestritten, die Fotokopien schon im Juni I960 im Besitz gehabt zu haben, sondern lediglich erklärt, aus Kontrollmöglich-keiten ergebe sich keine positive Kenntnis (Schriftsatz vom 20. Mai 1965, Bl. 304 GA). Daraus kann zwar nicht, wie die Revision meint, geschlossen werden, die Klägerin habe zugestanden, jene Fotokopien damals schon besessen zu-haben; das ist nicht möglich, weil der Sachvortrag des Beklagten insoweit nicht klar genug formuliert und für die Klägerin daher in seiner vollen Bedeutung nicht ohne weiteres erkennbar war. Das Berufungsgericht hätte sich jedoch mit dieser Behauptung befassen und den vom Beklagten angetretenen Zeugenbeweis erheben müssen.
Bei einer erneuten Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Beklagte die Kenntnis der Klägerin von seiner Kommanditistenstellung bewiesen hat, bedarf gegebenenfalls auch die Aussage des Zeugen OdHV einer weite-
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ren Überprüfung» Dieser hatte erklärt, GflHV habe bei einer Besprechung über die V/HP KG dem Sinne nach geäußert "Was ißt schon die WiflP ? Das ist jeder Gesellschafter mit 500 oder 1»000 DM". Bei der Würdigung dieser Aussage kann der vom Berufungsgericht nicht herangezogene Erfahrungs-satz nicht unberücksichtigt bleiben, daß ein Kaufmann das wirtschaftliche Leistungsvermögen einer Gesellschaft nicht nach der Höhe der in sie eingebrachten Einlagen, sondern nach dem haftenden Kapital einschätzte Seine Beweis Würdigung, die Äußerung Gerbers lasse nicht erkennen, ob GMHP gemeint hat, ndie Gesellschafter hätten die genannten Einlagen als persönlich haftende Gesellschafter oder als Kommanditisten geleistet”, die Kenntnis der Klägerin lasse sich daher dieser Äußerung nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, beruht daher bislang auf einer nicht ausreichenden tatsächlichen Beurteilungsgrundlage o
3o Nicht abschließend geklärt ist schließlich die Präge, ob die V/PBKG rechtsv/irksam bestanden hat, als der Bürgschaftsvertrag vom 11» Juli I960 abgeschlossen worden ist „
a) Die Übertragung der Geschäftsführung und Vertretung der Kommanditgesellschaft an zwei ihrer Kommanditisten kann allerdings entgegen der Ansicht der Revision die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags nicht in Frage stellen»
Die Vertretungsregelung hat das Berufungsgericht rechtlich möglich dahin ausgelegt, den Kommanditisten BrflB und BlBsei eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht eingeräumt worden» Eine solche Bestimmung wider-
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spricht der Vorschrift des § 170 HOB nicht; danach kann den Kommanditisten nur die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft nicht übertragen werden. Rechtlich unzulässig wäre es dagegen gewesen, hätten die Gesellschafter zugleich die gesetzliche Vertretungsmacht der einzigen persönlich haftenden Gesellschafterin, der R(|p GmbH, ausschließen wollen (BGHZ 41, 367, 369)« Das ist aber im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich bestimmt worden und kann auch im Wege der Auslegung nicht angenommen werden, nachdem das Berufungsgericht festgestellt hat, Br®® und B((Hhätten nur kraft rechtsgeschäftlicher Vollmacht die Gesellschaft vertreten sollen.
Ebensowenig lassen sich Bedenken gegen die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages daraus herleiten, daß BrUlund B®Bfcdie Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft übertragen worden ist. Es ist rechtlich möglich, die Rechte und Pflichten von Kommanditisten in dieser Weise zu erweitern (§ 163 HGB); von der Führung der Geschäfte sind die Kommanditisten nur ausgeschlossen, wenn es die Gesellschafter bei der - nicht zwingenden - Regel des § 164 HGB belassen. Der Grundsatz, daß die oi’gan-schaftliche Geschäftsführung nicht "Britten” eingeräumt werden kann (BGHZ 36, 292, 293/94), hat damit nichts zu tun, da die Kommanditisten diese Rechte und Pflichten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter und Mitinhaber des Gesellschaftsunternehmens ausüben (BGHZ 17, 392,
 594).
b) Dagegen ist die Kommanditgesellschaft als solche nicht schon, wie das Berufungsgericht angenommen hat, mit Beginn der Geschäfte im April I960 (§§ 162 Abs. 2, 123LAbs. 2 HGB; wirksam geworden. Eine Komman-
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ditgesellschaft setzt zwingend die Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters voraus (§ 161 Abs. 1 HGB). Die RflBGmbH, die einzige persönlich haftende Gesellschafterin, war damals zwar schon errichtet, aber noch nicht im Handelsregister eingetragen worden; sie bestand zu diesem Zeitpunkt als juristische Person noch nicht (§11 Abs» 1 GmbHG). Sine Kommanditgesellschaft konnte daher erst wirksam zustande kommen, als die GmbH eingetragen worden und in den am 13- Januar I960 abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag eingetreten war. Eingetragen hat sie das Kegi-stergericht am 29. Juni I960, über ihren Eintritt in den Gesellschaftsvertrag hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die GmbH-Geschaftsführer Jo^HIV und ScflHBv/aren aber selbst Partner der beiden Verträge vom 13. Januar I960. Der gesellschaftliche Zusammenschluß sowie die im Vertrag bestimmte Aufnahme und weitere Fortführung der Geschäfte unter dem Firmennamen der GmbH & Co. KG entsprachen daher ihrem erklärten Willen. Dem Parteivortrag ist nichts dafür zu entnehmen, daß sie oder die anderen Gesellschafter diesen Willen vor oder nach dem 29. Juni I960 nicht mehr besessen und das zu erkennen gegeben hatten. Es wird daher angenommen werden können, daß die Geschäftsführer den Beitritt der GmbH durch zu demindest schlüssiges Verhalten hinreichend zu dem Ausdruck gebracht und sich die Kommanditisten in derselben Weise damit einverstanden erklärt haben. Damit stellt sich aber die bisher nicht erörterte und vom Berufungsgericht noch zu prüfende Frage, ob der Wirksamkeit des Beitritts die Vorschrift des § 181 BGB entgegensteht, weil Jc^HIHIund ScflHHB insofern zugleich im Hamen der GmbH und im eigenen Namen (als Kommanditisten) gehandelt hätten. Diese Bedenken könnten, soweit
 
bisher ersichtlich, nur ausgeräumt werden, wenn der GmbH - Vertrag dahin auszulegen wäre, den Geschäftsführern sei für die Beitrittserklärung Befreiung von der Vorschrift des § 181 BGB erteilt wordene Dafür köniL — te sprechen, daß die Gesellschafter die GmbH offenbar nur zu dem Zweck der Errichtung der Kommanditgesellschaft gegründet haben.
Aus den unter Nr. 1 bis 3 angegebenen Gründen bedarf es weiterer tatsächlicher Feststellungen, bevor über den Rechtsstreit abschließend entschieden werden kann. Dazu ist das angefochtene Urteil auf die Revision^ des Beklagten hin aufzuheben und die Sache an das Beru-fungsgericht zurückzuverweisen. Diesem bleibt auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens vbrr-behalten, weil diese vom endgültigen Ausgang des Rechte —• streits abhängt.
Dr. Fischer Dr. Bukow Schulze Fleck	Stimpel