Volltext der Entscheidung
flachschlagewerk; ja
Amtliche Sammlung; nein
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21G5 091
BGB §§ 134, 667, 675; GüterkraftverkehrsG v. 17* Oktober 1952, BGBl I 697, § 22
Zur Präge der Eechtsbeziehungen zwischen Auftraggeber und Beauftragten, wenn im ftahmen eines auf Einziehung einer Geldforderung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrages der Beauftragte auf Verlangen des Auftraggebers einen Teil des eingezogenen Geldes geaetzeewidrig an einen Dritten auszahlt.
BGH ürt. v. 26. September 1963 - IX ZE 220/61 - °K
II ZR 220/61
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Verkündet
an 26o September 1963
Heil, Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Firma Karl S HgHBBfe, B
Geschäftsführer,
& Co Straße
Spedition, B|
vertreten durch ihren
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt
gegen
die S
H'w,
Vorstand,
eGmbH,
, vertreten durch ihren
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- ProzeßbevollmUchtigters Rechtsanwalt Br*
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die nündlichc Verhandlung vom 26* September 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Fischer und der Bundesrichter Br. Kuhn, Br. Nörr, Lies ecke und Br. Bukow
für Recht erkannt%
Bie Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Büssoldorf vom 30. Juni 1961 wird auf Kosten der Klägerin zurückgev/ies en«
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Von Rechts wegen
Tatbestands
Mit Y/irkung von 1. Mai 1953 schloß die Arbeitsgemeinschaft gBIHBBHHHB e.v. in
mit der Firma Papierfabriken Heinrich
Einund Verkauf GmbH in D^HB (im folgenden "DflBBB" genannt) eine Vereinbarung Uber die Gev/ährung eines Baukostenzuschusses für die Umgestaltung von Anlagen der genannten Papierfabrik entsprechend den Bedürfnissen des Kraftverkehrs. Der Baukostenzuschuß sollte durch sogenannte Mehrladekosten-Zuschüsse in folgender V/eise aufgebracht werden: Die von der DBHHBbeauftragten Fuhrunternehmer und Spediteure versehen ihre Rechnungen mit einem Vermerk:
"Mehrladekosten-Zuschuß lt. Genehmigung der Arbeitsgemeinschaft G(
e.V., # aus DM
abgeführt an SVG
Als einzusetzender Prozentsatz sind 5 $> des geltenden Tarifs bei Stückgut und Gütern der Ladeklassen A - L und 2,5 bei allen sonstigen Tarifen einschließlich Ausnahmetarifen vorgesehen. Die Fuhrunternehmer und Spediteure reichen ihre so ausgestellten Rechnungen bei der DBHHB ein. Diese zahlt den vollen Rechnungsbetrag an die Beklagte, die genannte "SVG Letztere ist eine auf Grund des
$ 50 Abs. 2 des Güterkroftverkohrsgesetzes vom 17» Oktober 1952 (GüKG) zugolasseno Frachtenprüfstelle und gleichzeitig eine Genossenschaft, der insbesondere Fuhrunternehmer aus den südbayerischon Raun als Mitglieder angehören. Die Beklagte setzt von den an sie von der DBHBB gezahlten vollen Rechnungsbetrag den als Mehrladekostenzuschuß bezeichneten Prozentsatz ab und zahlt lediglich den Restbetrag an den Fuhr-
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Unternehmer oder Spediteur aus. Die einbehaltenen Kehrlade-koüten-Zuschüöse verrechnet sie monatlich mit der D( zu deren Gunsten.
Die Klägerin ist ein in Düsseldorf ansässiges Transportunternehmen. Sie ist ständig mit Transporten für den Axel-Springer-Verlag in Hamburg beauftragt. Im November 1953 äußerte die Klägerin der gegenüber den Wunsch, die
Transporte dieser Papierfabrik für den Axel-Springer-Verlag durchzuführen. Die D^||B| fragte daraufhin mit Schreiben vom 16. November 1953 bei der Klägerin an, ob sie bereit sei, sich dem Abkommen mit der AGP vom 1. Mai 1953 anzuschließen und über die Beklagte abzurechnen. Die Klägerin erwiderte mit Schreiben vom 20. November 1953, sie sei selbstverständlich bereit, die vorgesehenen 2 1/2 bzw. 5 °ß> an die D^BBB abzuführen. Hinsichtlich der Abrechnungs-weioe erklärte sie im selben Schreiben, sie rechne nicht Uber die Beklagte, sondern über die
ab und sei deshalb damit einverstanden, daß die Dachauer den in Betracht kommenden Prozentsatz selber absetze. Die Ifragte daraufhin bei der Beklagten mit Schreiben vom 12. Dezember 1953 an, wie sie sich verhalten solle, woraufhin die Beklagte die D^BIK mit Schreiben vom 14. Dezember 1953 bat, bei der Klägerin genau so wie bei den anderen Unternehmern und Spediteuren zu verfahren und die volle Fracht zwecks Einbehalt der Ladekostenanteile an die Beklagte zu zahlen. So wurde es dann auch gehandhabt; die zahlte den vollen Frachtbetrag der Klägerin an
die Beklagte, und diese führte den Mehrladekosten-Zuschuß an die und den Rest - abzüglich einer Abrechnungs-
gebühr - an die Klägerin ab.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Auszah-
lung der in der Zeit von November 1955 bis Dezember 1955 nach ihrer Auffassung zu Unrecht einbehaltenen Mehrlade-koßten-Zuschüsse in Höhe von insgesamt 19*794,70 DM*
Das Landgericht hat im wesentlichen nach dem Klageantrag erkannt, das Oberlnndesgericht hat den Hauptklage-sntrag abgewiesen und die Beklagte auf Grund ihres Anerkenntnisses entsprechend einem von der Klägerin gestellten Hilfsantrag verurteilt, an die Klägerin die ihr gegen die Dachauer zustehenden Rückforderungsansprüche hinsichtlich der den Gegenstand der Klage bildenden Mehrladekostenzuschüsse abzutreten«
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Hauptklageantrag weiter« Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision«
Entscheidungsgründe s
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Das Landgericht hat angenommen, die Beklagte habe wegen Förderung der TarifUnterbietung zwar gegen § 1 UWG und § 823 BGB verstoßen, der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei aber verjährt; dagegen sei der Klagesnspruch unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung begründet* # Das Oberlandesgericht hat das Vorliegen einer unerlaubten Handlung verneint und angenommen, die Beklagte sei zwar ungerechtfertigt bereichert, aber nur um die Rückforderungsan-spräche, die ihr ihrerseits gegen die unter dem
rechtlichen Gesichtspunkt der Bereicherung zuatänden«
I. Im einzelnen hat das Berufungsgericht zur Frage der unerlaubten Handlung ausgeführts
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Der Abzug von Mehrladekostenzuschüssen vom tarifmäßigen Frachtbetrag und ihre Zuführung an den Absender stelle zwar einen nach § 22 GüKG verbotenen Tarifverstoß dar, der nach § 1 DWG Schadenersatzpflicht gegenüber tariftreuen Transportunternehmern auelöse (Urt. d. BGH v. 3. November 1959 - I ZR 120/58 - NJW I960, 284). Die Klägerin sei jedoch selbst nicht tariftreu gewesen und habe durch Teilnahme an der verbotenen TarifUnterbietung den unzulässigen Vorsprung im Wettbewerb vor den gesetzestreuen Wettbewerbern ebenfalls erreicht. Auch eine Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Verstoßes gegen die Dekartellierungsvorschriften des Art. V 9 c 2 der Britischen Verordnung Nr. 78 bzw. des Amerikanischen Militärregierungsgesetzes Nr. 56 sei nicht gegeben. Denn die Beklagte habe keine rechtliche Machtposition gehabt, da die Klägerin sich der im Kosten-zuochußvortrag getroffenen unzulässigen Regelung nicht habe zu beugen brauchen, sondern dagegen gerichtlich habe Vorgehen können. Selbst wenn man aber eine tatsächliche Machtposition der Beklagten annehmen wollte, sei die Klägerin, die ihr Betätigungsfeld im nordwestdeutschen Raum habe, nicht in erheblicher Weise in ihrer Wettbewerbsfreiheit eingeengt gewesen. Y/eder in rechtlicher noch in tatsächlicher Richtung habe sich die Klägerin in einer Zwangslage befunden. Ihr nicht erzwungenes Einverständnis lasse für jegliche unerlaubte Handlung das Tatbestandsmerkmal der Widerrechtiich-kcit entfallen.
Hiergegen wendet sich die Revision mit der Rüge, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Beklagte gegen das Üchutzgesetz (§ 823 Abs. 2 BGB) des § 22 GüKG verstoßen habe. Der Klägerin stehe auch, so meint die Revision, ein öchadensersatznnspruch nach § 1 UY/G zu, da die Klägerin ohne das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten von der
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Dachauer die unverkürzte Pracht erhalten hätte* Auch die kartellrechtlichen Erwägungen im angefochtenen Urteil seien rechtsirrig. Wäre die Klägerin gerichtlich gegen die Beklagte vorgegangen, so hätte sie die Aufträge der nicht
erhalten. Die an dem Abkommen beteiligten Transportunternehmer hätten in sittenwidriger Weise ihre Monopolstellung auo-genutzt; in diesen Bing sei die Klägerin nur infolge des ungewöhnlich starken Drucks, der vom Axel-Springer-Verlag auf die Dachauer ausgeübt v/orden sei, hincingekommen* Die Klägerin sei in ihrer Wettbewerbsfreiheit erheblich eingeschränkt worden, da sie auf die Rückfrachten aus dem südbay-rischen Raun angewiesen gewesen sei. Sie sei gezwungen gewesen, sich dem Abkommen anzuschließen, um den ihr durch das wettbewerbswidrige Verhalten der Beklagten entstehenden Schaden zu mindern; hätte sie, die Klägerin, der Dachauer die Mehrladekostenzuschüsse nicht zugestanden, so hätte sie die Aufträge der Dachauer nicht erhalten, wodurch ihr ein noch weit höherer Schaden entstanden wäre.
Die Revisionsangriffe können keinen Erfolg haben.
Jedem Schadenersatzverlangen der Klägerin steht der Einwand der unzulässigen RechtsausÜbung (venire contra factum proprium) entgegen: Die Klägerin kann nicht Schadensersatz v/egen verbotener TarifUnterbietung verlangen, da sie selbst beim Abschluß der BeförderungsVerträge die Tarife unterboten hat. Hierbei hat sie nach der Feststellung des Berufungsgerichts in keiner Zwangslage gehandelt. Das ergibt sich insbesondere aus ihrem Schreiben vom 20. November 1953, in den sie sich auf entsprechende Anfrage ohne weiteres damit einverstanden erklärte, daß die die Pracht verkürzte.
Üie hat 3ich freiwillig dem Freie. der den Tarif unter-
bietenden Unternehmer ongeschlosoen und sich damit den Wett-
bewerbsvorsprung verschafft, den diese Unternehmer gegenüber der Bundesbahn durch die Tarif Unterbietung erlangt haben«,
Da sie selbst den Tarif unterboten hat, kann sie nicht verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei Tariftreue stehen würde. Abwegig ist der Gedanke, die Klägerin habe, um einer Pflicht zur Schadensninderung (§ 254 Abs, 2 BGB) zu genügen, den Tarif unterbieten müssen, um die Aufträge zu erhalten.
Der Klageanspruch kann somit nicht auf unerlaubte Handlung gestutzt werden.
II. Auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung hält das Berufungsgericht den Anspruch der Klägerin nicht für begründet. Es hat hierzu ausgeführt:
Die von der zu zahlenden Beförderungsent-
gelte seien nicht unmittelbar ermäßigt worden, vielmehr habe die das volle tarifmäßige Entgelt an die Be-
klagte gezahlt. Indem die Beklagte einen Teil des Entgelts wieder an die abgeführt habe, habe sie dieser eine
nach § 22 Abs. 2 S. 2 GüKG unzulässige Zuwendung gewährt, Allo auf die Gewährung der Zuwendung gerichteten Vereinbarungen (zwischen der und der AGP, zwischen der
und der Beklagten, zwischen der und der Klägerin
und zwischen der Beklagten und der Klägerin) seien nach § 134 BGB nichtig. Zwischen der Klägerin und "der Beklagten sei vereinbart worden, daß die die vollen Pracht-
betrüge an die Beklagte bezahlen, die Beklagte die um die Hehrladekostenzuschüsse gekürzten Prachtbeträge an die Klägerin auozahlcn und die Mehrladekos ten Zuschüsse selbst an die abführen sollte. So sei auch verfahren v/orden.
Die nach § 812 BGB ohne Rechtsgrund erbrachte Leistung sei die Zuwendung der MehrladekostenZuschüsse von der Klägerin,
der sie nach dem Gesetz zugestanden hätten, an die Dachauer« Die Zuwendung sei durch die Beklagte vermittelt worden, die dabei nicht nur als Beauftragte der Klägerin, sondern auch selbständig in eigenem Interesse gehandelt habe« Da es an einer unmittelbaren Vermögensverschiebung zv/ischen der Klägerin und der DBHBHl fehle, habe die Klägerin keinen Bereiche rungs ans jjruch gegen die D^H^B. Die Klägerin könne sich daher nur an die Beklagte halten« Diese sei dadurch unmittelbar auf Kosten der Klägerin bereichert worden, daß die Klägerin ihr gegenüber auf die Auszahlung der Hehrlade-kostenzuochüsse verzichtet habe. Da dies ohne Rechtsgrund geschehen sei, habe die Klägerin gegen die Beklagte einen Bereicherungsanspruch aus § 812 BGB, der jedoch nicht auf die Zahlung der Mehrladekostenzuschüsse gerichtet sei« Denn um diese Zuschüsse sei die Beklagte nicht mehr bereichert, da 3ie dieselben an die abgeführt habe. Entspre-
chend der vom Reichsgericht in RGZ 86, 343 (349) vertretenen Rechtsauffassung bestehe in einem solchen Palle nur ein Recht auf Abtretung des Rückforderungsanspruchs des Bereicherten gegen denjenigen, an den die Leistung v/eitergegeben 3ei, nicht dagegen ein Anspruch auf Wertersatz. Das einzige, was sich noch im Vermögen der Beklagten befinde, sei der entsprechende Bercicherungsanspruch gegen die Dachauer. Ob und inwieweit dieser Anspruch begründet sei, lasse sich nicht übersehen. Es gehe nicht an, das Risiko der Auseinandersetzung mit der der Beklagten aufzubürden. Dabei sei
zu berücksichtigen, daß die Beklagte die Mehrludekostenzu-schüssc in Einverständnis mit der Klägerin an die Dachauer Leitorgeleitet habe, also zwischen der Bereicherung der Beklagten durch die Klägerin und den Verlust der Bereicherung der Beklagten durch die Weitergabe an die ein Kau-
salzusammenhang bestehe. Eine verschärfte Haftung der Beklagten nach § 819 BGB komme nicht in Betracht, da die Beklagte
daß gesetzliche Verbot nicht positiv gekannt, sondern nur fahrlässig dagegen verstoßen habe,
Die Revision wendet sich dagegen, daß die Bereicherung der Beklagten in Höhe der Mehrladekostenzuschüsse nachträglich v/eggefallen sei. Bas Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob die Beklagte mit dem Erhaltenen nicht eigene Schulden getilgt habe. Auch sei nicht richtig, daß die Beklagte nur zur Abtretung ihrer Ansprüche gegen die verpflich-
tet sei; vielmehr müsse sie den Y/ert ersetzen. Auch hätte das Berufungsgericht den Überschuß der Aktivposten über die Passivposten hinsichtlich des Gesamtgeachäftes für die Beklagte ermitteln müssen. Für die verschärfte Haftung aus § 819 Abs. 2 BGB sei die Kenntnis der Beklagten von dem gesetzlichen Verbot nicht Voraussetzung.
Bas angefochtene Urteil ist im Ergebnis richtig. Es besteht für den Senat kein Anlaß, sich mit allen Einzelheiten der Ausführungen des Berufungsgerichts und der Revision auseinanderzusetzen, da der Sachverhalt im ganzen in anderer weise rechtlich zu würdigen ist.
Ausgangspunkt für die rechtliche Beurteilung ist, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, der zv/ischen der Klägerin und der Beklagten geschlossene Vertrag. Er ist ein Geschäftsbeoorgungsvertrag nach § 675 BGB, der zunächst darauf gerichtet war, daß die Beklagte die* Erachtforderungen der Klägerin gegen die DgHHK für die Klägerin einzuziehen hatte. Insoweit ist der Vertrag rechtlich nicht zu beanstanden. Ber Einzichungsauftrag ist auch nicht wegen der damit verbundenen unzulässigen Hebenabrede der teilweisen Frachtrückzahlung nichtig, da ein verständiger Auftraggeber vertragliche Ansprüche erwerben und nicht auf Bereicherungsan-
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sprüchc gegen seinen Beauftragten beschränkt sein will (§ 139 BGB). Soweit in den Prachtzahlungen Mehrladekostenzuschüsse enthalten waren, liegt in der Rückzahlung an die Dachauer eine Zuwendung ioS. des § 22 Abs. 2 S. 2 GüKG (BGH VersR 1961, 1107).
Da die Beklagte die Prachtzahlungen, auch insoweit darin die MehrladekostonZuschüsse enthalten waren, für Rechnung der Klägerin empfing, mußte sie das empfangene Geld an die Klägerin herausgeben (§ 667 BGB) oder mit dem Geld nach den Weisungen der Klägerin verfahren. Das (im Einverständnis mit der Beklagten und der gestellte,
also zu dem Inhalt des Geschäftsbesorgungovertrages gehörende) Verlangen der Klägerin, einen Teil der Frachten als Mehr-ladckos ten Zuschüsse an die DfBIBi zurückzuzahlen, verstieß gegen das Gesetz (§22 GüKG) und war daher nichtig (§ 134 3GB). Aus den gleichen Gründen war die Zahlung der Beklagten an die ohne Rechtsgrund erfolgt; durch
diese Zahlung wurde keine Schuld der Klägerin an die
getilgt, da eine solche nicht bestand. Da diese beiden Geschäfte (Nebenabrede zwischen Klägerin und Beklagter, Abrede zwischen Beklagter und D^^HP) nichtig waren, ist die Beklagte an sich auch nicht von ihrer nach § 667 BGB begründeten Verbindlichkeit gegen die Klägerin befreit worden (§ 362 Abs. 2 BGB), vielmehr bestand diese Verbindlichkeit fort. Eine ganz andere Frage ist, ob die Klägerin sich auf die Nichtigkeit der Nebenabrede berufen und deshalb den Anspruch aus § 667 BGB geltend machen kann (darüber unten). Hieraus wird aber auch deutlich, daß die Klägerin gegen die Beklagte überhaupt niemals einen Beroicherungsanspruch gehabt hat, der auf die Herausgabe des von der Beklagten an die gezahlten Geldes gerichtet war. Denn die Beklagte
hat die Frachtbetrüge einschließlich der Mehrladekostenzu-
schlisse nicht ohne Rechtsgrund, sondern auf Grund des Geschäftsbesorgungsvertrages empfangen. Dieser Rechtsgrund ist auch nicht dadurch v/eggefallen, daß die Beklagte darauf "verzichtet11 hat, daß das Geld an sie abgeführt werde, vielmehr verlangt hat, es an die D^HIB zurückzugeben.
Die Rechtsgrundlage fehlt für die Rückzahlung des Geldes durch die Beklagte an die nicht aber für den Emp-
fang des Geldes seitens der Beklagten. Die Präge lautet also: Ist die Beklagte deshalb nicht mehr zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten (§ 667 BGB) verpflichtet, weil sie in Ausführung der gesetzeswidrigen Nebenabrede das Geld in gesetzeswidriger Weise an die D^|V zurückgezahlt hat?
Der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe des Erlangten erlischt grundsätzlich, wenn der Beauftragte es auftragsgemäß verwendet hat (§ 362 Abs. 2 BGB). Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte das Geld auftragsgemäß verwendet; es fehlt an jedem Anhaltspunkt dafür, daß sie es zur Deckung eigener Schulden verausgabt hätte. Die Beklagte schuldete der D^HHl keine Baukostenzuschüsse, sic hat sich der gegenüber
nicht verpflichtet, Baukostenzuschüsse aus eigenen Mitteln zu bezahlen; sie.hat ihr gegenüber nur die (gegen das Gesetz verstoßende und daher nichtige) Verpflichtung übernommen, die von ihr im Auftrag und für Rechnung der Klägerin einge-zogenen, der Klägerin zustehenden Prachtbeträge teilweise an die zurückzuzahlen. Wenn der Beauftragte mit
Mitteln dos Auftraggebers und für dessen Rechnung an den Dritten zahlt, so trügt der Auftraggeber das Risiko des Geschäftes. Der Beauftragte genügt in der Regel der von ihm übernommenen Pflicht durch die tatsächliche Aushändigung des Geldes an einen Dritten (RGWarnR 1917 Nr.116 5.180).
Einen Auftrag, bei dessen Ausführung er selbst und sein Auftraggeber gegen das Gesetz verstoßen, darf er jedoch nicht ausführen. Tut er es dennoch, so wird hierdurch allein seine Verantwortlichkeit gegenüber dem Auftraggeber nicht begründet. Es kommt darauf an, ob und in welchem Umfange ihn eine Prüfungsund Belehrungspflicht gegenüber seinem Auftraggeber obliegt, ferner darauf, ob der Auftraggeber und (oder) der ‘Beauftragte Kenntnis von dem Gesetzeoverstoß hatten oder ob ihre Unkenntnis auf Fahrlässigkeit beruht.
Allerdings hatte die Beklagte gegenüber der Klägerin eine gewisse Prüfungsund Belehrungspflicht. Zwar war die Klägerin nicht Mitglied der beklagten Genossenschaft; sie hat jedoch die Beklagte nicht nur mit der Einziehung, sondern auch mit der Prüfung der Prachtrechnungen beauftragt. Die Beklagte hatte daher auch zu prüfen, ob keine Frachtver-kUrzung oder sonstige Umgehung der Pesttarifvorschriften vorlag. Die Beklagte hat zwar diese Prüfung vorgenommen, hat aber, wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs NJW I960, 284 an-nimnt, aus Fahrlässigkeit die Ungesetzlichkeit der Rückzahlung eines Frachtsnteils an die D^HK verkannt. Jedoch erscheint ihr Verschulden im milderen Licht, da nach der Feststellung im angefochtenen Urteil der Bundesanstalt für Güterfernverkehr als der zuständigen amtlichen Stelle die Baukostenzuschußverträgo bekannt waren und von dieser geduldet wurden. Auch kann nicht außer acht gelassen werden, daß das Verholten der Beklagten in erster Linie gegen die Bundesbahn gerichtet war, nicht aber gegen die Klägerin, wie sich daraus ergibt, daß die Klägerin die Transportaufträge der Dachauer erhalten hat. Schließlich ist von Bedeutung, daß die Klägerin nicht den Rat der Beklagten hinsichtlich der Frage der Frachtverkürzung gesucht hat; sie war viel-
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mehr, bevor sie mit der Beklagten in Verbindung getreten ist, zur Prachtverkürzung entschlossen, um die Transportaufträge der zu erhalten, wie sich aus ihrem Schreiben vom 20. November 1953 (s. unten) ergibt. Die Prüfungen der Prachtrechnungen, die die Beklagte für die Klägerin vorzu-nohmen hatte, lagen nach diesem Zeitpunkt. Andererseits hat auch die Klägerin mindestens fahrlässig gehandelt. Als Güter-femverkehrsunternehmen hatte sie in eigener Verantwortung zu prüfen, ob der von ihr erteilte Auftrag mit den Tarifvorschriften in Einklang stand, sie kann sich nicht damit entschuldigen, daß auch der Beklagten eine solche Prüfungs-pflicht oblag. Wie wenig die Klägerin ihrer Pflicht nachge-konmen ist, zeigt ihr Schreiben vom 20. November 1953» in dem sic sich damit einverstanden erklärte, daß die die
Prachtrcchnungen nicht voll bezahlte, sondern von vorneherein einen Teil der Pracht absetzte; bei diesem von ihr ursprünglich vorgeschlagenen Verfahren hätte für die Klägerin kein Zweifel darüber bestehen dürfen, daß eine unmittelbare Ermäßigung des Prachtentgeltes vorlag. Im übrigen muß der Klägerin ebenso wie der Beklagten der Vorwurf gemacht werden, daß sie es unterlassen hat, sich bei der amtlichen Stelle über die Zulässigkeit der Rückvergütungen zu erkundigen. In erster Linie war es Sache der. Klägerin zu prüfen, ob sie der
etwas schuldete und sie diese Schuld unter Einschaltung der Beklagten tilgen sollte. Demgegenüber tritt die Prüfungsund Belehrungspflicht der Beklagten zurück. Da es sich bei den Rückvergütungen um Geschäfte handelt, die für Rechnung und mit Mitteln der Klägerin von der Beklagten ausgeführt worden sind, hat die Klägerin die Polgen ihres gegen das Gesetz verstoßenden Auftrages zu tragen. Eine andere Beurteilung ließe sich unter den gegebenen Umständen auch nicht mit den Grundsatz von Treu und Glauben im Rechtsverkehr vereinbaren. Eine Konstruktion, die dahin ginge, daß wegen Nich-
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tigkeit der Nebenabrede die Rechtslage so zu beurteilen wäre, als wenn die Klägerin eine Auszahlung der Kostenzuschüsse an die DfBB überhaupt nicht verlangt hätte, verkennt die rechtliche Bedeutung des tatsächlich gestellten Verlangens; diese Tatsache ist nicht aus der Welt zu schaffen und bedarf der rechtlichen Würdigung, die dahin führen muß, daß die Klägerin ihren Anspruch auf Herausgabe der von der Beklagten eingezogenen Mehrladelcostenzuschüsse nicht aus der Nichtigkeit der Nebenabrede herleiten kann. Die Beklagte hat eine vermeintliche Schuld der Klägerin mit den Mitteln der Klägerin auf deren Geheiß bezahlt, wobei auch die Klägerin bei Anwendung der nötigen Sorgfalt hätte erkennen können, daß eine solche Schuld nicht bestand. Wenn sich die Klägerin unter solchen Umständen auf die Nichtigkeit der Nebenabrede beruft, un das Risiko ihrer vermeintlichen Schuldentilgung auf die Beklagte abzuwälzen und damit ihren Anspruch aus § 667 BGB wiederherzustollen, so steht ihr der Einwand der unzulässigen RechtsausÜbung entgegen (§ 242 BGB). Die Klägerin muß sich daher im Verhältnis zur Beklagten so behandeln lassen, als wenn die Nebenabrede gültig wäre. Dem steht nicht entgegen, daß § 22 GüKG dem Unternehmer einen sehr starken Anspruch gibt. Denn dieser Anspruch richtet sich in seinem Kern gegen den die Pracht verkürzenden Auftraggeber.
Dieses Ergebnis entspricht auch der beiderseitigen Interessenlage der Parteien. Da der Klägerin die Berufung auf die Nichtigkeit der Nebenabrede versagt ist, muß sich auch die Beklagte so behandeln lassen, als wenn die Nebenabrede gültig wäre. Sie muß daher das aus der Geschäftsbesorgung (hier: der Ausführung der Nebenabrede) Erlangte herausgeben (§ 667 BGB). Erlangt hat sie allenfalls einen Bereicherungsanspruch gegen die D^m^, zu dessen Herausgabe sic durch das Anerkenntnisurteil verurteilt worden ist. Daß
die Klägerin das Risiko der Durchsetzung dieses Anspruches zu tragen hat, steht im Einklang mit dem Umstand, daß die Beklagte für Rechnung der Klägerin gehandelt hato
Nach all dem war die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Dr.Piseher
Dr.Kuhn
Dr.Nörr
Liesecke
Dr.Bukow
