Volltext der Entscheidung
1 ZB 219/61
"erkundet
am 24o Oktober 1963
'"Heil, Justizsekretär olö Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des Caf^inhabers Hans straße
Beklagten und Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr,
gegen
Frau Elisabeth
H^B^traße 0, Klägerin und Revisionsbeklagte - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br,
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 24. Oktober 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Fischer und der Bundesrichter Dr. Kuhn, Liesecke, Br. Bukow und Br. Schulze
für Recht erkannt;
Bie Revision gegen das am 30. Juni 1961 verkündete Urteil des 4« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg wird auf Kosten des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung zur Rechnungslegung über den Umsatz gemäß III des erstinstanzlichen Urteils auf die Zeit bis zu dem 31* Mai 1961 beschränkt wird.
Von Rechts wegen
2
Tatbestands
Der Beklagte betrieb im Hause seiner Mutter in B|^^ eine Konditorei mit Cafe, Die Klägerin beteiligte sich an dem Geschäft mit Geld, einer Eismaschine, einer Caffcemas chine, mehreren Eiskonservatoren und Gegenständen .'Ur dio Einrichtung des Caf6s gegen eine Beteiligung von >0 # des Reingewinns, Sie arbeitete auch in dem Geschäft 3it. Durch Vertrag vom 28, März 1956 wurden die bis dahin $cltenden Vereinbarungen aufgehoben. Die Klägerin "vermietete" nunmehr die Maschinen und Einrichtungsgegenstände, leren Wert mit insgesamt 9 040 DM angegeben wurde. Sie jollto als "Mietpreis” 50 $> des Reingewinns des Caf6s und ler Eisdiele erhalten. Der Reingewinn sollte jeweils am Mo-latsende abgerechnet- werden; falls dies unterbliebe, sollte lie Klägerin berechtigt sein, 15 # des Umsatzes des Vormo-
lats als Miete für den laufenden Monat zu entnehmen. Der Beklagte bestätigte in dem Vertrage, der Klägerin 5 300 DM su schulden. Die Klägerin sollte bei Zuwiderhandlungen gegen sinen ordnungsmäßigen Geschäftsbetrieb, sowie, falls die .Fortsetzung des "Mietverhältnisses" eine unbillige Zumutung )dor Härte bedeuten würde, und aus in der Person des Beklagten liegenden Gründen berechtigt sein, die "vermieteten" jegenstande fristlos an sich zu nehmen.
Am 18, Dezember 1957 machte die Klägerin von dieser /ertragsklausel hinsichtlich einzelner Gegenstände Gebrauch and kündigte das Vertragsverhältnis fristlos. Zugleich verbot sie dem Beklagten die Weiterbenutzung der im Betrieb /erblichenen, ihr gehörenden Gegenstände, Der Betrieb war leshalb vom 18, bis 20, Dezember 1957 geschlossen.
Die Klägerin spricht den Vertrag vom 28, März 1956 als einen Mietvertrag an. Der Beklagte hat die Gegenstände über don 1, Januar 1958 hinaus benutzt. Die Klägerin sieht deshalb
i1
■Jh f
i ,.1,
i \
!
I j-
i
§ 557 BGB als gegeben an« Der Beklagte hat .seit dem 1« Dezent her 1957 das Nut zungs ent gelt nicht mehr bezahlt, aber im April 1958 der Klägerin drei Geschäftsbücher über seine bis zun 8o April 1958 erzielten Umsätze vorgelegt . Auf der Grund** läge dieser Umsätze begehrt die Klägerin für die Zeit vom 1. Januar bis 8. April 1958 Zählung von 1 628,15 3>M (Klage- j Antrag zu I). Für Dezember 1957 beansprucht die Klägerin 516 DH (Klageantrag zu II). Außerdem (unter III) verlangt sie Rechnungslegung über den seit dem 8* April 1954 erzielten Reingewinn und Umsatz. Ihr Klageantrag zu IV lautet;
"Der Beklagte hat von dem aus der Rechnungslegung sich ergebenden Umsatz 15 # an die Klägerin zu zahlen, nebst 4 # Zinsen aus den jeweils fälligen Beträgen".
Der Beklagte bestreitet seine Passivlegitiraation. Insoweit beruft er sich darauf, daß seine Hutter in dem Vertrag von 28. März 1956 als Inhaberin des Caf&s bezeichnet ist und von 11. November 1954 bis 51. Dezember 1957 als Inhaberin des Gewerbes angcmeldet war. Er hält den Vertrag für einen Gesellschaftsvertrag und meint; Die Gesellschaft sei infolge der Kündigung der Klägerin vom 18. Dezember 1957? jedenfalls aber in beiderseitigen Einverständnis, aufgelöst;.demzufolge seien die erhobenen Zahlungsansprüche Posten der Auseinandersetzungsrechnung geworden, die Klägerin könne diese Ansprüche nicht mehr selbständig geltend machen. Im übrigen sei der Vertrag, sittenwidrig, da er dazu gedient habe, geschäftliche Beziehungen vorzutduschen, um den Geschlechtsverkehr der Parteien zu tarnen und zu erleichtern. Sin etwaiger Anspruch auf Rückforderung der Einlage sei verjährt. Sei der Vertrag als Mietvertrag anzusehen, so sei er wegen Wuchers oder allein wegen der Höhe des vereinbarten Nutzungsentgelts nichtig. Durch die mehrtägige Schließung des Geschäfts sei ihm ein Schaden von 1 230,50 DM entstanden. Mit diesem Gegenan-
A
Spruch hat der Beklagte aufgerechnet»
Bas Landgericht hat dem Klageantrag zu I in Höhe von 1 564,13 BM, dem zu II in Höhe von 480 BM und den Anträgen j zu III und IV in vollem Umfsng stattgegeben»
Bie Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg«
Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagab-weisungsantrag weiter. Bie Klägerin bittet um Zurückweisung der Revision.
W'.
t
t
; 1. Bas Berufungsgericht stellt in Übereinstimmung mit
dem Landgericht fest, daß die Mutter des Beklagten nur zu dem Schein in den Vertrag vom 28. März 1956 einbezogen worden und dor Beklagte der wirkliche Vertragspartner der Klägerin gewesen ist. Bas ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision nicht angegriffen»
2. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Vertragsverhältnis der Parteien, wie das Berufungsgericht annimmt, als ein partiarisches Mietverhältnis oder, wie die Revision meint, als ein mit Mietvertragsbestandteilen durchsetztes Gesell-^ 3chaftsverhültnis anzusehen ist. Bas Berufungsgericht hat ; feßtgestollt, daß die Parteien das Vertragsverhältnis über | den 1. Januar 1958 hinaus schlüssig fortgesetzt haben» Es
: gründet dies einmal darauf, daß die Klägerin, von den am
18. Bezember 1957 an sich genommenen Gegenständen abgesehen, nichts herausverlangt habe und die Sachen nur für den Betrieb eines Caf6s mit Eisdiele benutzen und darum nur schwer ver-
nniik'e^vr'.ci
werten könne, so daß es in ihrem Interesse liege, an der bisherigen Nutzungsart festzuhalteno Das Berufungsgericht stützt sich zu dem anderen darauf, daß der Beklagte die Gegenstände v/eiter benutzt habe, sie die Grundlage seines Geschäfts und seiner Existenz gebildet hätten und er bei seiner finanziellen Lage außerstande gewesen sei, sich Ersatz zu beschaffen. Schließlich verwertet das Berufungsgericht noch, daß der Beklagte der Klägerin seinen Umsatz für die Zeit vom 1, Januar bis 8. April 1958 nachgewiesen hat und die Parteien noch nach der Kündigung der Klägerin eine gemeinsame Reise unternommen und während der Dauer eines Vierteljahres noch miteinander geschlechtlich verkehrt haben*
Die Revision will allerdings die Annahme einer konkludenten Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht gelten lassen. Sie macht geltend, diese Feststellung sei unzulässig, da beide Parteien die Auflösung des Vertragsverhält-ni3oes vorgetragen hätten und es dem Gericht versagt sei, eine Feststellung zu treffen, die dem von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Tatbestand widerspreche. So liegt es jedoch nicht. Das Berufungsgericht hat die Kündigung des Vertragsverhältnisses beachtet, aber auch das weitere Verhalten der Parteien gewürdigt und hieraus Schlüsse gezogen. Das ist prozessual einwandfrei und überdies sachgerecht.
Ist das Rechtsverhältnis aber fortgesetzt worden, so kommt der Einwand des Beklagten, nach der Auflösung einer Gesellschaft gehörten alle Gesellschafterforderungen in die Auseinnndersetzungsrechnung, nicht zu dem Tragen.
3. Der Vertrag vom 28. März 1956 und die früheren Verträge der Parteien sind auch nicht nichtig.
a) Sie sind nicht im Hinblick auf die zunächst ehebrecherischen und die über die Scheidung der Ehen der Parteien fortgesetzten geschlechtlichen Beziehungen sittenwidrig. Bas wäre, da die Parteien echte geschäftliche Beziehungen rein sachlich ordneten, auch dann nicht anders, wenn sie damit zugleich ihren intimen Verkehr tarnen oder erleichtern wollten.
b) Die Höhe der vereinbarten Beteiligungsquote rechtfertigt die Anwendung des § 138 BGB nicht. Diese Quote ist nicht bloß das Hutzungsentgelt für die GebrauchsÜberlassung von Gegenständen im Werte von rund 9 000 DM, sondern trägt dor kapitalmäßigen Beteiligung der Klägerin an dem Betrieb des Beklagten Rechnung.
4» Das Landgericht hat der Klägerin nicht, v;ie von der Klägerin verlangt, 15 sondern nur 14,4 $ des Umsatzes zu dem
Zahlungsantrag zu II und zu dem Peststellungsantrag zuerkannt und entsprechend ihre Forderung für Dezember 1957 von 516 DM auf 480 DM herabgesetzt. Es hat dabei den Wert der am 18.Dezember 1957 herausgeholten Sachen nach § 287 ZPO geschätzt und in Verhältnis zu dem Gesamtwert der dem Beklagten überlassenen Gegenstände gesetzt. Das Berufungsgericht hat das mit der Begründung übernommen, der Beklagte habe hiergegen keine Anstande erhoben. Das ist nach dem schriftsatzlichen Vortrag richtig und wird von der Revision nicht beanstandet. Sie meint jedoch, bei der gegebenen Sachlage hätte § 287 ZPO nicht angev/endet werden dürfen, sondern der Wert der Gegenstände positiv ermittelt werden müssen. Damit kann sie jedoch nach § 295 ZPO nicht gehört werden, da der Beklagte in der auf das landgerichtliche Urteil folgenden mündlichen Verhandlung die Anwendung des § 287 ZPO nicht gerügt hat.
5. Die Zahlungsansprüche der Klägerin sind nicht verjährt« § 196 Abo« 1 Nr. 6 BGB greift nicht ein.
6. Der Revision ist zwar zuzugeben, daß das Berufungs- i gericht den Aufrechnungseinwand nicht beschieden hat. Ihr ; kann aber nicht darin gefolgt werden, daß darum § 551 Ziff.7 ZPO gegeben sei. Das Berufungsgericht brauchte zu dem Aufrechnungseinwand nicht Stellung zu nehmen, da der Beklagte in der Berufungsinstanz auf diesen Einwand nicht zurüclcge-kommen ist. Das Landgericht hat den Standpunkt vertreten, den Beklagten stehe kein Gegenanspruch zu, da der Vertrag vom 28. März 1956 der Klägerin ein Wegnahmerecht gebe. Wenn sich der Beklagte hiermit nicht abfinden, sondern, v/ie nunmehr mit der Revision, geltend machen wollte, die Wegnahmehandlung vom 18. Dezember 1957 sei trotz der vom Landgericht für durchgreifend erachteten Vertragsklausel verbotene Eigen-nacht und eine unerlaubte Handlung gewesen, so hätte er das in der Berufungsbegründung darlegen müssen« Das ist nicht geschehen.
7. Der Beklagte hat in seinem Schriftsatz vom 9»3«60 behauptet, im Oktober 1957 habe er der Klägerin 1 000 oder 1 200 DM gezahlt. Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe diese Behauptung übersehen. Für die Klageanträge hat die Behauptung jedoch keinerlei Bedeutung, das Berufungsgericht brauchte daher zu ihr nicht Stellung zu nehmen.
8. Die Berechtigung des Rechnungslegungsanspruchs ergibt sich aus der Portdauer des Vertrages.
9. Die Revision meint, der Beklagte habe nicht verurteilt werden dürfen, Rechnung über Reingewinn und
‘ Umsatz zu legen, da die Klägerin nach dem Vertrag vom 28. März 1956 nur Zahlung nach dem Reingewinn oder nach dem Umsatz und einen Prozentsatz vom Umsatz nur verlangen dürfe, wenn ihr nicht Rechnung über den Reingev/inn gelegt sei. Wenn der Beklagte nicht Rechnung über den Rein-. gewinn legt, kann die Klägerin wählen, ob sie ihren Anspruch nach den Reingewinn oder dem Umsatz bemessen will. Bas Berufungsgericht hat daher recht, wenn es der Klägerin einen Anspruch auf Rechnungslegung Uber Reingewinn und Umsatz zugcbilligt hat. Hierzu durfte der Beklagte aber nur für die Zeit bis zu dem 31. Mai 1961 verurteilt werden. Br hatte jeweils am Monatsanfang über den Gewinn des gerade abgelau-fonen Monats abzurechnen. Kam er dem nach, so hatte die Klägerin nicht das Recht, 15 % des Umsatzes zu verlangen.
Das Berufungsgericht hätte daher die Verurteilung zur Rechnungslegung über Reingev/inn und Umsatz auf die Zeit bis zu dem Ende des dem Urteil voraufgehenden Monats beschränken müssen. Bas war nachzuholen.
10. Schließlich beanstandet die Revision noch, daß der Beklagte zur Rechnungslegung seit dem 8. April 1958 verurteilt worden ist, ohne daß dem eine Begrenzung beigefügt wurde. Auch dieser Angriff ist unbegründet. Yfer-den ohne zeitliche Begrenzung Zinsen seit einem bestimmten Zeitpunkt zugesprochen, so hört die Verzinsungspflicht mit der Tilgung der Hauptforderung auf. Die Rechnungslegungspflicht eines Gesellschafters findet kein ebenso leicht nachweisbares Ende, sie besteht meist über die Auflösung der Gesellschaft hinaus und kann, nämlich wenn sich nachträglich noch Gesellschaftsvermögen heraüsstellt, noch Uber die angenommene Beendigung der Liquidation hinaus fortbestehen. Bieser Unterschied zur Verzinsungspflicht schließt jedoch eine zeitlich unbegrenzte Verurteilung zur
Rechnungslegung bei bestehender Gesellschaft nicht aus« Wenn die Rechnungslegungspflicht nach der Verurteilung zur Rechnungslegung endet und der Kläger aus dem Urteil noch für eine spätere Zeit Rechnungslegung verlangt, kann dem mit der Volletreckungogegenklage aus § 767 ZPO begegnet werden»
Die Revision war daher mit der getroffenen Maßgabe zurüc kzuw ö is en.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs* 2, § 97
ZPO.
Dr.Fischer
Dr.Kuhn
liesecke
Dr.Bukow
Dr*Schulze
