BGH · TI ZR 218/65

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TI ZR 218/65
TEIL
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
6. Juli 1967 Heil,
 alt Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
"■	di'"-;
'	:-v
1)	des Fabrikanten Robert straße
2)	des Fabrikanten Karl

- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagte und Rechtsanwalt Br
 gegen
1)	den technischen Stadt ober Inspektor Karl
 Fr i e dr i ch~F(m-S tra ße
 2)	de^Werkzeugmacher Karl Maria
.Studenten Johannes •Straße
4) die minder jährige Schülerin Rosemarie
5) die minderjährige Schülerin Angela
 zu 4) und 5) beide wohnhaft in Straße 80, und gesetzlich vertreten durch ihren Vater* den Kläger zu 1],
Ki' '%

Friedrich-
Kläger und Revisionsbeklagte
 Rechtsanwälte Prof» Br, und Br,
- Prozeßbevollmächtigte:
 
und seine eigenen außergerichtlichen Kosten zur hast,
 Ton Rechts wegen Tatbestand:
Der Beklagte zu 1)9 die Kläger sowie Heinrich und dalena bBHHHB sin(ä äie Mitglieder der offenen Handels** gesellscfcaft Pa, Robert	&	Söhne in VflHH?
bis zu seinem Tode am 5. Januar 1966 gehörte der Gesellschaft auch der Beklagte zu 2) an. Das Gesellschaftsunter** nehmen befindet sich seit mehreren Generationen im Besitz der Familie	Die Kläger sind in die Gesell-
schaft als Erben der am 30, Oktober 1947 verstorbenen Maria Anna	einer	Schwester der übri-
gen Gesellschafter, eingetreten. Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft lag seit dem Jahre 1943 allein bei den beiden Beklagten, Am Gewinn nahmen die Beklagten und Heinrich bHHIHB mit je 26,66 Magdalena /BR mit 10 °ß> und die Kläger zusammen ebenfalls mit 10 $> teil,
 Gegenstand des Rechtsstreits ist die Höhe der Tätigkeitsvergütung, die die Beklagten in Anspruch nehmen. Hach § 7 des Gesellschaftsvertrages vom 31« Dezember 1919? den seinerzeit drei inzwischen verstorbene Angehörige der Familie bMMBgeschlossen haben, hat jeder geschäfts-führende Gesellschafter Anspruch auf "eine der Zeit seiner, bisherigen Betätigung entsprechend hohe Vergütung, deren Festsetzung jeweils außerhalb dieses Vertrages im Wege der besonderen Vereinbarung erfolgt”, Ob solche Vereinbarungen seit dem Jahre 1943 jemals getroffen worden sind.
• •
t
 
ist zwischen den Parteien streitig. Nach dem Tode der Erblasserin der Kläger haben die Beklagten jahrelang weder Gesellschafterversammlungen einberufen noch formelle Gesellschafterbeschlüsse herbeigeführt; auch die von ihnen auf gestellten Bilanzen haben sie von den Mitgesellschaftern nicht genehmigen lassen. In den Bilanzen für die (vom 1. Juli bis zu dem 30, Juni laufenden) Geschäftsjahre 1957/58, 1958/599 1959/60 und 1960/61 sind Gesellschaftsgewinne von 631.834 DM, 329.690 DM, 389.533 DM und 675.202 DM ausgewiesen. Hiervon haben die Beklagten jeweils zu gleichen Teilen insgesamt 256,752 DM, 166.108 DM, 200,858 DM und 336,964 DM als Tätigkeitsvergütung vorab ihren Kapitalkonten zugeschrieben. Den nach Abzug dieser Beträge verbleibenden Gewinn haben sie nach dem Gewinnschlüssel auf die Konten der einzelnen Gesellschafter -für die Kläger auf ein einheitliches Konto - verbucht.
Heinrich und Magdalena	haben	sich	mit	die-
ser Verfahrensweise einverstanden erklärt. Die Kläger sind im Jahre 1962 im Verlauf einer steuerlichen Überprüfung des Betriebes durch den Bericht der Steuerfahndungsstelle auf sie aufmerksam geworden und haben sie beanstandet. Sie sind bereit,,^ sich mit einer Vergütung der Beklagten von je 4.000 DM pro Monat einverstanden zu erklären, halten aber die darüber hinausgehenden Gutschriften für unberechtigt. Zum Ausgleich ihrer hierdurch erlittenen Verluste verlangen sie von den Beklagten, ihrem - der Kläger - Ka-pitalkonto zu Basten der Konten der Beklagten für die Geschäftsjahre vom 1. Juli 1958 bis zu dem 50. Juni 1961 insgesamt 57.667 DM gutzubrIngen.
Den mit der Klage erhobenen Antrag, die Beklagten zu verurteilen, die Kapitalkonten in dieser Weise zu berichtigen, hat das Landgericht abgev/iesen. Das Berufungs-
 
gericht hat ihm dagegen stattgegehen und auf den im zweiten Reehtszug gestellten weiteren Antrag der Kläger festgestellt5 die Beklagten seien nicht berechtigt gewesen und nicht berechtigt, für die Geschäftsjahre 1957/1961 TatigkeitsVergütungen bei der Gewinnverteilung zugrundezulegen, zu entnehmen oder ihren Konten gutzuschreiben, soweit die Kläger dadurch in größerem Umfange belastet oder benachteiligt werden, als dies bei einer Geschäftsführervergütung von höchstens 4*000 DM je Monat der Kall sein würde»
Mit der Revision, die die Kläger zurückzuweisen be-* antragen, verfolgt der Beklagte zu 1) den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Hinsichtlich des Beklagten zu 2) ist das Verfahren in der Revisionsinstanz ausgesetzt worden.
Entscheidungsgründe:
I.
Hach § 11 des Gesellschaftsvertrages haben beim (Tode eines (Teilhabers "mehrere Erben einen den überlebenden Gesellschaftern genehmen gemeinschaftlichen Vertreter zu stellen". In dieser Bestimmung hat das Berufungsgericht keinen Grund gesehen, ..die Kläger etwa für unbefugt zu halten, die mit der Klage beanspruchten Rechte gerichtlich geltend zu machen. Kalls die Klausel überhaupt rechtswirksam vereinbart worden und auch wegen der personellen Veränderungen in der Gesellschaft nicht längst überholt sei, so sei sie doch allenfalls dahin auszulegen, sie solle für die außergerichtliche Vertretung der
£
Erben in der Gesellschaft, nicht aber für eine gerichtet
 liehe Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern maß-
%
\
%.
i
|4
 
gebend sein0 Bas ist eine Vertragsauslegung, die möglich, und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist; die Revision hat insoweit auch nichts eingewandt. Auf die in der Literatur umstrittene Präge, ob es rechtlich zulässig ist, die Rechte persönlich haftender Gesellschafter durch eine Vertreterklausel zu binden, braucht daher nicht eingegangen zu werden.
II.
Bas Berufungsgericht hat offen gelassen, in welcher Höhe den Beklagten (für die Zeit vom 1. Juli 1957 bis zu dem 30o Juni 1961) eine Tätigkeitsvergütung zugestanden habe, und festgestellt, sie seien jedenfalls nicht berechtigt gewesen, monatlich mehr als je 4.000 BM in Anspruch zu nehmen. Bie Ausführungen, mit denen es diese Ansicht begründet hat, halten den Angriffen der Revision stand.
1. Bas gilt zunächst, soweit das Berufungsgericht annimmt, die Beklagten könnten ein Recht, die in Anspruch genommenen Vergütungen zu behalten, weder aus einem wirksamen Pestsetzungsbeschluß der Gesellschafterversammlung noch aus einem Gesellschafterbeschluß herleiten, der sie ermächtigt hätte, die Vergütungen jeweils selbst verbindlich festzusetzen.
a)	In der Gesellschafterversammlung vom 1. Pebruar 1965 ist zwar der Beschluß gefaßt worden, den Beklagten solle (auch für die Vergangenheit) monatlich je 8.000 BM als Arbe its Vergütung sowie eine Erfolgsvergütung von je 15 des nach Abzug der Arbeitsvergütung verbleibenden Reingewinns zugestanden werden. Bern Berufungsgericht ist aber zuzustimmen, daß die Gesellschafter das ohne die
~ 7 -
Stimmen der Kläger nicht wirksam "beschließen konnten»
Der Gesellschaftsvertrag sieht MehrheitsentScheidungen nicht vor; Beschlüsse müssen daher in der Gesellschaft der Parteien einstimmig gefaßt werden» Die Kläger haben nicht mit abgestimmt, weil es der Anwalt des Beklagten zu 2) als Vorsitzender der Gesellschafterversammlung ter Berufung auf die Vertreterklausel abgelehnt hatte, sie persönlich zur Abstimmung zuzulassen» Ob die Klausel wirksam war, kann auch in diesem Zusammenhang dahinge« stellt bleiben» Selbst wenn man sie für verbindlich hält, würde das nichts daran ändern, daß es zu einer wirksamen Beschlußfassung auch der Stimmen der Kläger bedurft hätte» In der Literatur wird allerdings die Auffassung vertreten, in den Fällen, in denen zur Beschlußfassung die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sei, komme ein Beschluß auch ohne die Stimmen der Gesellschafter-Erben zustande, wenn eine Vertreterklausel vereinbart, ein Vertreter aber nicht bestellt worden sei; solange seien die Erben im Sinne des § 119 Abs. i HGB nicht "zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufen« (Hueck, ZfH 125, S. 15 für die Kommanditgesellschaft). Oh dieser Ansicht grundsätzlich zuzustimmen ist, braucht nicht erörtert zu werden. Die Beklagten hätten sich im vorliegenden Fall auf die mangelnde Vertreterbestellung allenfalls berufen können, wenn sie sieh so verhalten hätten, wie es die durch die gesellschaftliche Treupflicht gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der Kläger verlangt hätte. Dazu hätten sie die Kläger, die sie bis dahin an Entschließungen niemals beteiligt und über die gesellschaftlichen Verhältnisse im unklaren gelassen batten, zu demindest in der Ladung zur Gesellschafterversammlung auf die Vertreterklausel hinweisen, ihnen damit rechtzeitig zur Benennung eines Vertreters Gelegenheit geben und - weil der Vertreter nach § 11 des Gesellschaftsvertrages allen Mitgesellschaf-
 
tern "genehm" sein muß - eine allseitige Einigung über dessen Person ermöglichen müssen. Stattdessen haben sie die Kläger persönlich^geladen und diese damit im Glauben gelassen, persönlich mit abstimmen zu können. Per erst in der GesellschaftterVersammlung erhobene Einwand, sie seien ohne Vertreterbestellung nicht abstimmungsberechtigt, kam daher für die Kläger überraschend. Als sie daraufhin den Kläger zu 1) als ihren Vertreter benannten und um die Zustimmung der anderen Gesellschafter baten, lehnte das der Anwalt des Beklagten zu 2) mit der Begründung ab, er könne sich ohne Instruktion des Beklagten zu 2) dazu nicht erklären. Bamit waren die Kläger in der Gesellschafterversammlung im Sinne des § 11 des Gesellschaftsvertrages im wesentlichen aus Gründen nicht vertreten, die nach der besonderen Page der Binge den Beklagten zur last fielen. Biese hätten daher die Kläger persönlich zur Abstimmung zulassen oder die Beschlußfassung bis zu einer Einigung über den Vertreter der Kläger hinausschieben müssen. Bies wäre umso mehr erforderlich gewesen, als sie wußten, daß die Kläger in der umstrittenen Vergütungsfrage eine andere Auffassung vertreten würden als sie seihst und die anderen Mitge-sellschafter. Bie ohne die Kläger vollzogene Abstimmung war unter diesen Umständen eine grobe Verletzung der gesellschaftlichen ireupflicht und deshalb auf jeden Pall unwirksam.
b)	Ohne Erfolg wendet sich die Revision ferner gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kläger hätten den Vergütungsansprüchen der Beklagten auch dadurch nicht (stillschweigend) zugestimmt, daß sie bis zu dem Jahre 1962 gegen die Art und Weise, mit der die Beklagten die Gewinnverteilung gehandhabt haben, niemals Widerspruch er-
I
: :
■ : , ' \	:	:-\7:	7
 
hoben hätten« Die Beurteilung des Verhaltens der Kläger in diesem Zeitraum ist eine im wesentlichen tatrichterliche Würdigung, die das Berufungsgericht unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände vorgenommen hat und deren Ergebnis, eine Zustimmung der Kläger sei nicht anzunehmen, aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden kann«
Die Revision sieht zu Unrecht darin einen Verfahrensfehler, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die Behauptung und den Beweisantrag der Beklagten nicht eingegangen sei, der Kläger zu 1) habe noch am 28. September 1962 die Einkommensteuererklärung für 1961 vorbehaltlos unterschrieben, wie ihn die Birma vorbereitet habe. Ihre Ansicht, zu demindest dieses Verhalten müsse als schlüssige nachträgliche Genehmigung der bisherigen Gewinnverteilung und des Verfahrens hinsichtlich der Geschäftsführervergütungen gewertet werden, wird der Sachlage nicht gerecht. Der Kläger zu 1) hatte die Beklagten kurze Zeit vorher (am 14. September 1962) mit einem Schreiben seines Anwalts auf die Bedenken gegen die Geschäftsführung hingewiesen, die er dem Bericht der Steuerfahndungsstelle entnommen hatte. Br hatte Abschriften der Bilanzen und der Gewinn- und Verlustrechnungen für die zurückliegenden Jahre verlangt und Einsichtnahme in die Bücher angekündigt. Auf diese Weise hatte er zu erkennen gegeben, er werde die bisherigen Geschäftsführungsmaßnahmen nachprüfen und gegebenenfalls beanstanden. Bür die Beklagten war damit unzweideutig erkennbar, daß die Kläger die Gewinnrecbnungen in naher Zukunft keinesfalls billigen würden und daß infolgedessen auch der Kläger zu 1) mit seiner Unterschrift unter die Steuererklärung nichts anderes zu dem Ausdruck bringen wollte, als dem Binanzamt gegenüber zu bestätigen, was die Gesellschaft
10 -
t-
tatsächlich für das Jahr 1961 zu seinen und seiner Kinder Gunsten an Gewinnanteilen verbucht hatte» Ms Berufungsgericht hat daher jene von der Revision herangezogene Behauptung der Beklagten und den dazu gestellten Beweisantrag zu Recht als unerheblich außer acht lassen können»
c)	Der Revision ist auch darin nicht zu folgen, daß das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO zu dem Ergebnis gekommen sei, auch vor dem Jahre 1947 sei kein Gesellschafterbeschluß gefaßt worden-, auf den sich die Beklagten v/egen ihrer Tätigkeitsvergütungen berufen könnten» Die Beklagten hatten für folgende Behauptungen Beweis angetreten, den das Berufungsgericht nicht erhoben hat:
“Diese Einigung (gemäß § 7 des Gesellschaftsvertrages über die Höhe der Geschäftsführer-Vergütung) ist in den ganzen vergangenen Jahren stets dahin erfolgt, daß die Mitgesellschafter der Beklagten diesen die PestSetzung der angemessenen Tätigkeitsvergütung überließen, solange ihnen - den Mitgesellschaftern - ein angemessener Gewinnanteil verblieb, der eine gute Verzinsung des Kapitals der Mitgesellschafter darstellte. In den ganzen Jahren seit 1943 ... wurde danach verfahren, und zwar ..., im ausdrücklichen Einverständnis sämtlicher Mitgesellschafter, ... auch der RechtsVorgängerin der Kläger, der verstorbenen Brau
 Diese Behauptungen wären erheblich, wenn sich aus ihnen - wie die Revision meint - ergäbe, die Gesellschafter hätten in den Jahren 1943 bis 1947 unter Mitwirkung der Erblasserin der Kläger den Gesellschaftsvertrag (mündlich) dahin neu gefaßt, daß die Beklagten für alle *
• t;.:
Zukunft die Höhe ihrer Tätigkeitsvergütung in der ange-gebenen Weise selbst bestimmen sollten. Denn wenn das
11
geschehen wäre, bevor die Kläger in die Gesellschaft eingetreten waren, hätten sie das gegen sich gelten lassen müssen« Hie Behauptungen können aber nicht dahin verstanden werden« Aus der Formulierung, eine ’’Einigung sei in den vergangenen Jahren stets dahin erfolgt” und es sei seit dem Jahre 1943 im ausdrücklichen Binverstäncöais sämtlicher Mitgesellschafter danach verfahren worden, kann nur entnommen werden, man habe sich damals (1943 bis 194?) von Jahr zu Jahr besonders auf das Bestimmungsrecht der Beklagten geeinigt und sei (nur) insofern im allseitigen Einverständnis von § ? des Gesellschaftsvertrages jeweils abgewichen; eine generelle Abänderung des Gesellschaftsvertrages, die gerade keine stets wiederholte Einigung verlangt hätte, war damit nicht dargetan« Es wäre auch sehr un-gev/öhnlich gewesen, hätten die Gesellschafter die Gewinnverteilung in einer Zeit, in der die wirtsehaftliche^Ent-wieklung kaum absehbar war, in dieser Weise für immer auf eine völlig neue Grundlage gestellt, die Mitgesellschafter trotz ihres fortbestehenden Yerlustrisikos und ihrer persönlichen Haftung auf eine bloß "angemessene” Verzinsung ihrer Kapitalanteile beschränkt und den Beklagten für alle Zeit gestattet, den Hauptteil des Gesellschaf tsgewinns in dem Umfang abzuschöpfen, wie sie es später getan haben« Unter diesen Umständen konnte das Berufungsgericht umso weniger auf den Gedanken kommen, die Beklagten hätten trotz ihrer abweichenden Formulierung eine zeitlich unbeschränkte Abänderung des Gesellschafttsvertrages behaupten wollen; der Vorwurf der Re-vision, dem Berufungsgericht falle zu demindest ein Verstoß gegen § 139 ZPO zur last, weil es den Beklagten nicht Gelegenheit gegeben habe, ihre Behauptungen in dem Sinne, wie sie die Revision verstanden haben möchte, klarzustellen, ist daher ebenfalls nicht berechtigt«

Y- i:
.-fl
■ft
t'
■■■
^f-
• I-. s.
. I
f

X.
i
12
d)	Unhaltbar ist auch die Annahme der Revision, ein Gesellschafterbeschluß sei jedenfalls dadurch zu-standegekommen, daß die Beklagten die Vergütung in bestimmter Höhe festgesetzt, die Mitgesellschafter Heinrich und Magdalena Berninghaus das gebi1ligtuundudie::Kläger 4o000 DM monatlich zugestanden hätten ;uin. entev *-sprechender Anwendung des § 317 Abs, 2 BGB sei die/Durch-schnittssumme maßgebend o -. !§317, BGB regelnden Pell^,..'.
in dem :- mehrere an einem Vertragswerk unbeteiligte Dritte die Leistung eines Schuldners nach billigem Ermessen bestimmen sollen, Schuldner der lätigkeitsVergütung der Beklagten ist die Gesellschafto Die Gesellschafter sind aber nicht unbeteiligte Dritte im Sinne jener Vorschrift, Die Beklagten sind die Gläubiger der Leistung; die übrigen Gesellschafter sind diejenigen, zu deren Lasten die Leistung geht, Für eine entsprechende Anwendung des § 317 BGB ist bei einer solchen Sachlage kein Raum,
e)	Der Revision kann auch nicht zugegeben werden, daß das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Präge, ob die Vergütungsansprüche der Beklagten in ausdrücklich oder stillschweigend zustandegekommenen Gesellschafterbeschlüssen eine Grundlage gehabt haben, von einer irrtümlichen Beweislastverteilung ausgegangen ist. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Vortrag keiner Partei rechtfertige Vergütungsansprüche der Beklagten von mehr als 4 <>000 DM monatlich. Auf die Beweislast kam es infolgedessen nicht an. Im übrigen ist der Revision auch nicht zuzustimmen, daß die jahrelang unangefochtene Gewinnverteilung in der Gesellschaft die von den Klägern zu widerlegende Vermutung begründet habe, der von den Beklagten für ihre Vergütungen angewandte Berechnungsmodus sei Vertragsinhalt geworden. Der erkennende Senat hat zwar in dem von der Revision angeführten Urteil II ZR 8/64 vom
 
17. Januar 1966 (BGH IM HGB Nr. 22 zu § 105) ausgesprochen, eine viele Jahre angewandte, vom Gesell-schaftsvertrag abweichende Gewinnverteilung begründe nach der Lebenserfahrung die Vermutung, die tatsächliche Übung habe im Laufe der Jahre eine feste vertragliche Grundlage gefunden. Er hat das aber nur für einen Ball entschieden, in dem eine vom schriftlichen Vertrag abweichende Gewinnverteilung im Einverständnis aller Gesellschafter geschehen ist und erst nach langen Jahren ein Gesellschafter geltend gemacht hat, nunmehr müsse wieder auf den im Gesellschafts vertrag vorgesehenen Gewinnverteilungsschlüssel zurückgegangen werden. So liegen die Dinge hier nicht. Denn nach den Beststellungen des Berufungsgerichts hat es zu demindest seit 1947 an einer Verfügung über den Gesellschaftsgewinn gefehlt, die die Zustimmung aller Gesellschafter gehabt hätte.
2. Die Angriffe der Revision sind auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts richten, die Beklagten könnten ohne dahingehenden Gesellschaf terbesehluß aus dem Gesellschaftsvertrag selbst keinen Anspruch auf eine höhere lätigkeitsvergütung als monatlich je 4.000 DM herleiten. Die BestSetzung dessen, was den Beklagten als fätigkeitsvergütumg zukommen soll, ist grundsätzlich alleinige Sache der Gesellschafter. Sie liegt damit, weil in der Gesellschaft der Parteien Beschlüsse einstimmig gefaßt werden müssen (§ 119 Abs. 1 HGB), praktisch in der Hand des oder der Gesellschafter, die den geringsten Betrag zubilligen wollen. Daraus ergibt sich, daß die Beklagten mehr als die von den Klägern zugestandenen 4.000 DM monatlich nur dann erhalten könnten, wenn damit ihre Beteiligung am Ertrag der Gesellschaft im Vergleich zu ihrer Tätigkeit unerträglich gering bliebe, eine verständige Weiterverfolgung des Ge-
sellschaftszwecks eine höhere Vergütung unumgänglich notwendig erscheinen ließe und deshalb die Zustimmung der Kläger unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treupflicht ausnahmsweise durch richterlichen Eingriff herbeigefübrt werden müßte (vgl* BGHZ 44$ 40, 42)o Eine solche Sachlage hat das Berufungsgericht, das diese Gesichtspunkte nicht verkannt hat, ohne Rechtsfeh-ler verneint» Die Gesellschaft hat in den vier umstrittenen Jahren einen Durchschnittsgewinn von jährlich 500o000 DM erzielt» Bei einer Tätigkeitsvergütung von jährlich je 48.000 DM würden den Beklagten, die außerdem jeder mit 26,66 % an dem nach Abzug der Vergütungen verbleibenden Gewinn teilnehmen, jährlich zusammen rund 300„000, also 3/5 der damaligen Jahresdurchschnittserträge der Gesellschaft 2ufließen» Diese Zahlen lassen ohne weiteres erkennen, daß der Standpunkt der Kläger die Ertragsbeteiligung der Beklagten keineswegs so herabsetzt, daß dies zu ihrer Tätigkeit in keinem sachlich vertretbaren Verhältnis mehr stünde und ein richterliches Eingreifen im gemeinschaftlichen Interesse der Gesellschafter geboten wäre»
Die Ansicht der Revision, für die angemessene Höhe der Vergütung müßten die Einkünfte der Vorstandsmitglieder von Maschinenbauunternehmen oder die Höhe der Provisionen den Maßstab bilden, die die Pa» PflHÜHB ihren Handelsvertretern zahle, findet im Gesellschaftsvertrag keine Stütze» Ebensowenig kann die Revision beanstanden, daß sich die Kläger die sogenannte MSpittäler
 Formel11 zur Richtschnur genommen haben» Das Berufungsgericht hat die von den Klägern bewilligte Höhe der Vergütung nicht gebilligt, weil diese Pörmel maßgeblich sei, sondern weil die zugestandene Höhe der Vergütung nach der Sachlage keinen Grund biete, in die Freiheit
 der Gesellschafter, die Vergütung selbst zu bestimmen, richterlich einzugreifen0 Hiergegen ist rechtlich nichts einzuv/enden.
III»
Mit dem Berufungsgericht ist nach alledem davon auszugehen, daß die Beklagten vom 1. Juli 1957 bis zu dem 30 o Juni 1961 zu hohe Vergütungen in Anspruch genommen habeno Ide dahingehende Beststellung, die das Berufungsgericht auf den Antrag der Kläger ausgesprochen hat, ist daher dem Beklagten zu 1) gegenüber aufreehtzuer-halten» Als geschäftsführender Gesellschafter war der Beklagte zu 1) auch für die Buchungen zugunsten des Beklagten zu 2) mit verantwortlich» Der Beststellungsausspruch behält deshalb ihm gegenüber in seinem ganzen Umfange Bestand»
Da die Beklagten die überhöhten Vergütungen unberechtigt bezogen haben, sind sie verpflichtet, die Lage wiederherzustellen, die bestünde, wenn sie lediglich je 4.000 DM monatlich zu ihren Gunsten verbucht hätten» Dazu müssen sie die überhöhten Bntnahmen an die Gesellschafttskasse zurückzahlen, damit die vertragsgemäße Gewinnverteilung nachgeholt werden kann» Biesen Anspruch haben die Kläger mit ihrem Leistungsantrag nicht geltend gemacht, obwohl sie (im Wege der actio pro socio) dazu berechtigt gewesen wären« Sie verlangen vielmehr, den auf ihrem Kapitalkonto entstandenen Verlust durch eine bloße Umbuchung zu Lasten der Kapitalkonten der Beklagten v/ieder auszugleichen» Bamit wird zwar von den Beklagten weniger gefordert, als sie von Rechts wegen zu tun verpflichtet wären» Bas Berufungsgericht hätte sie aber dennoch dazu nicht verurteilen dürfen» Bie Beststellung der
16
Bilanzen* die Entscheidung über die Verwendung erzielter Gesellschaftsgewinne und damit auch die jeweilige Festsetzung der Kapitalkonten gehört nicht zu den Geschäftsführerbefugnissen* sondern ist Sache aller Gesellschafter o Die beanspruchte Umbuchung könnten die geschäftsführenden Gesellschafter daher nur dann mit Rechtswirk-samkeit vollziehen* wenn ihr auch die am Prozeß nicht beteiligten Gesellschafter zugestimmt hätten* Solange deren Einverständnis nicht vor liegt* kann $axt«?äezr ci Beklagten auch im Klageweg nicht die Umbuchung selbst* sondern vorläufig nur ihre Zustimmung hierzu erzwungen werden» In dem von den Klägern gestellten Umbuchungsantrag ist der weniger weitgehende Zustimmungsantrag ein-geschlossen» Die Verurteilung des Beklagten zu 1) gemäß Nr» I der Urteilsformel des Berufungsurteils kann daher aufrechterhalten werden* soweit in ihr auch die Verurteilung liegt, der beantragten Umbuchung zuzustimmen.
Der weitergehende Leistungsantrag muß dagegen abgewiesen werden»
IV»
Die Revision des Beklagten zu 1) erweist sich damit hinsichtlich des Eeststellungsantrags und im wesentlichen auch hinsichtlich des zuletzt erörterten Leistungsanspruchs als unbegründet. Nur hinsichtlich eines leiles des leistungs-anspruchs ist das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Mit dieser Maßgabe muß die Revision des Beklagten zu 1) zurückgewiesen werden»
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97* 92 Abs. 2 ZPO* Dem Schlußurteil bleibt die Entscheidung Vorbehalten* ob dem Beklagten zu 1) weitere Gerichtskosten und weitere
 
außergerichtliche Kosten des Klägers zur last fallen und oh er für die ihm auferlegten Kosten allein oder als Gesamtschuldner mit den Rechtsnachfolgern des Beklagten zu 2) haftet»
Dr„ Rischer	liesecke	Schulze
 Bundesrichter	Stimpel
 Bleck ist "beurlaubt und daher nicht in der Lage zu unter-schreihen»
Dr„ Rischer