Der IXo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom, 24 „ Oktober 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0 Kuhn und der Bundesrichter Dr„ Nörr, Dr0 Schulze, Pieck und Stimpel für Recht erkannts Auf die Revision des Klägers•wird das Urteil des 10o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 22o April 1966 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen eines Betrages von 7 928,56 DM mit Zinsen abgewiesen worden ist,- ln diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, an das Berufungsgericht zurückverwiesen o Nachdem der Kläger unter dem 19« Februar I960 sein Amt als liquidator niedergelegt hatte, bestellte das Amtsgericht durch Beschluß von 30» August -I960 den Buchhalter -ilüü zu dem Abwickler» Inzv/ischen hatte WfBHHV beantragt, die Eintragung der OHG als unzulässig zu löschen» Während Amts- und Landgericht den Antrag zurückwiesen, hob das Oberlandesgericht auf weitere Beschwerde den landgerichtliehen Beschluß mit der Begründung auf, die Eintragung der Vorgesellschaft als OHG- sei dann unzulässig gewesen, wenn die Gesellschafter nieraäls eine OHG hätten errichten wollen und mit ihrer Anmeldung zu dem Handelsregister lediglich den Zweck verfolgt hätten, die irrtümlich für eine OHG gehaltene Gründergesellschaft wieder abzuwickeln„ Nach einer Beweisaufnahme wurde alsdann am 2« August 1961 die Eintragung gemäß § 142 EGG von Amts wegen gelöschte Der Kläger macht mit seiner Klage auf Zahlung von 20 000 DH mit 4 $ Zinsen seit Klagezustellung das beklagte land als Dienstherrn des Rechtspflegers unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung für einen Teil des Schadens haftbar, den er infolge der unrichtigen Rechtsbelehrung und der darauf beruhenden Register-eintragurig erlitten habe« Die einzelnen Schadensposten hat'er in nachstehender Reihenfolge geltend gemacht und, wie folgt, erläutert» 1a Wegen seiner Beanspruchung als Liquidator seien ihm 9 750 DM Verdienst entgangene Seine Tätigkeit sei durch die falsche Rechtsauskunft bedingt und im Ergebnis nutzlos gewesen, weil später nochmals von jedem einzelnen Gesellschafter eine Abwicklung gemäß § 11 Abs« 2 GmbHG habe 'durchgeführt werden müssen« Das beklagte Land hat mit seinem- Antrag- auf Klagabweisung bestritten, daß diese angeblichen Schäden durch die Auskunft des Rechtspflegers verursacht worden seien, und daß der Kläger für sie nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermöge« Vorsorglich hat es sich auf ein Mitverschulden des Klägers und auf Verjährung berufen« 1o Wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats dargelegt hat, war,die Auskunft des Rechtspflegers, zwischen dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern sei zunächst eine OHG- entstanden, die, nachdem sie vorzeitig wieder aufgelöst worden sei, als solche zu dem Zweck der Abwicklung und anschließenden Löschung in das Handelsregister eingetragen werden müsse, unrichtig. 1„ Liauldationsaufwand Den Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen halt das Berufungsgericht für unbegründet, v/eil die Vorgesellschaft ohnehin hätte liquidiert werden müssen und darum die Aufv/endungen auch dann entstanden v/ären, v/enn der Rechtspfleger keine unrichtige Auskunft erteilt hätte und folglich die Eintragung der Vorgesellschaft als OHG unterblieben wäre,, Hiergegen ist im Ergebnis nichts einzuwenden, soweit der Kläger seine Aufv/endungen für die eigene Liquidationstätigkeit geltend machte a) Ob dem Kläger durch die unrichtige Auskunft des Rechtspflegers ein Schaden entstanden ist, beurteilt sich danach, v/ie die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtspflegers verlaufen waren {BGH Wt 1966, 229, 233)o Hätte der Kläger nicht infolge jener Auskunft sich und die Mitgründer der GmbH irrtümlich als Gesellschafter einer OHG' betrachtet, so wäre er gleichwohl nicht der Notwendigkeit enthoben gewesen, die schon geschäftlich tätig gewordene Gründergesellschaft nach ihrer Auflösung ordnungsgemäß abzuwickeln (vgl, BGIIZ 13, 320, 323 f; BGH IM GmbHG § 11 Nr* 12) „ Alsdann hätten er und die anderen Gründer gleichfalls für alle zu dem Zwecke der Liquidation eingegangenen Verbindlichkeiten zu hafteno Das folgt, wenn die Gründer-gesellschaft von den Gesellschaftern gemeinschaftlich abgewickelt worden wäre, unmittelbar aus den §§ 427, 431 BGB und, v/enn der Kläger von seinen Mitgesellsehaftern zu dem alleinigen Liquidator berufen worden wäre, aus diesen Vorschriften in Verbindung mit § 164 BGB„ Dagegen ist § 11 Abs* 2 GmbHG unanwendbar, da er ein Handeln "im Namen der Gesellschaft", d<,h0 der noch einzutragenden GmbH, voraussetztD Rechtlich blieb es gleich, ob der Kläger und seine Mitgesellschafter aus § 128 HGB oder aus den §§ 427, 431 hafteten,, Und in tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die aufgelöste Gründergesellschaft unter der falschen Vorstellung, es sei das Recht der OHG anzuwenden, nicht anders liquidiert worden ist, als dies der Pall gewesen wäre, wenn die Rechtslage richtig erkannt worden wäre 0 W Die Revision meint allerdings, das Berufungsgericht habe bei dieser Feststellung das Vorbringen nicht beachtet, der Kläger wäre ohne die falsche Auskunft des Rechtspflegers nicht durch Gesellschafterbeschluß zu dem Abwickler bestellt und als solcher allein tätig geworden* Aber diese hypothetische Überlegung hätte untermauert werden müssen0 Gleichviel, ob eine OHG oder eine Gründergesellschaft abzuwickeln war, konnten die Gesellschafter die Vornahme der Liquidation einem von ihnen übertragen vgl :• § 146 Abs * 1 HGB)* Wenn die Gesellschafter diesen Weg gewählt haben, so ist nicht dargetan, inwiefern der Rechtspfleger auch hierfür verantwortlich gemacht werden könnte* Zu Unrecht möchte die Revision in diesem Punkt die Beweislast und damit auch die Darlegungslast dem beklagten Land auf bürden 0 Vier behauptet, infolge einer Amtspflichtverletzung geschädigt zu sein, muß alle anspruchsbegründenden Tatsachen vortragen und beweisen; dazu gehört grundsätzlich b) Lagegen rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht auch wegen der Vergütung von 1 400 LM, die der Kläger an den gerichtlich bestellten Liquidator Ltlll§ gezahlt haben will, einen ursächlichen Zusammenhang mit der Amtspflichtverletzung verneint hat„ Ohne die unrichtige Rechtsauskunft und den darauf beruhenden Antrag wäre die bereits aufgelöste Gründergesellschaft nicht als OHG in das Handelsregister eingetragen wordene Sofern dann der Antrag auf Bestellung eines Liquidators überhaupt noch gestellt worden wäre, hätte das Amtsgericht bei richtiger Beurteilung, auf die es für die Präge der Ursächlichkeit ankommt (BGH WM 1966, 1248; 1963, 60, 63)5 diesen Antrag ablchnen müssen, weil für ihn keine gesetzliche Grundlage bestände Lie Bestimmung des § 66 Abs0 2 GmbHG ist auf die Verhältnisse bei einer bereits eingetragenen GmbH, also einer juristischen Person, zugeschnitten, bei der die Abwicklung auch öffentlichen Belangen und v/ären, v/enn die gerichtliche Bestellung eines Abwicklers unterblieben wäre, und inwieweit der Kläger sich daran hätte beteiligen müssen« Das hängt Wiederum davon ab, v/ie sich die Dinge entwickelt hätten, v/enn die Gesellschafter nicht durch die Auskunft des Rechtspflegers irregeführt worden v/ären, insbesondere, ob der Kläger dann auch weiterhin als von den Gesellschaftern berufener liquidator tätig geworden wäre, oder ob die Gesellschafter schließlich gemeinsam oder mit Hilfe eines von ihnen bestellten Dritten abgewickelt hätten. Hierzu stellt das Berufungsgericht fest, der vom Kläger behauptete Schaden beruhe nicht auf der falschen Auskunft des Rechtspflegers und der-anschließenden Eintragung der bereits aufgelösten Gründer-Gesellschaft als OHG, sondern in Wahrheit auf dem Handeln einer schon vor ihrer Gründung nicht ausreichend liquiden Gesellschaft., Schon das vom Klager eingebrachte Unternehmen sei vielfach verschal det gev/esehö Auch als liquidator habe der Kläger Geschäfte getätigt, die er nach seinem eigenen Vortrag nicht mehr habe erfüllen können0 Diese Umstände allein und nicht die falsche Eintragung seien die Ursache dafür, daß die Vermögensverhältnisse des Klägers unübersichtlich und zahlreiche Straf- und Vollstreckungsverfahren gegen ihn anhängig gewesen seien® Mithin sei es auch keine Eolge der Amtspflicht Verletzung, wenn der Kläger aus diesen Gründen seine Stellung bei der Firma i fiittiia, verloren und seine Einstellung bei der Bundeswehr nicht erreicht haben sollte. Hierbei ist davon auszugehen, daß die Amtspflicht Verletzung des Rechtspflegers den Kläger und seine Mitgesellschafter insofern nachteilig betroffen hat, als sie durch sie zur Stellung eines unsachgemäßen Eintragungsantrags veranlaßt worden sind» Hie Präge, welche Schäden dem Kläger hieraus im einzelnen erwachsen sind, hatte das Berufungsgericht nach § 267 ZPO unter Würdigung aller Umstände ohne Bindung an die Beweisanträge der Parteien nach freier Überzeugung zu entscheiden \BGHZ 4, 192, 196; 7, 287, 295; BGH WM 1965, 60, 65)o Hierbei konnte es auch zu dem Ergebnis kommen, ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem Schaden sei zu verneinen (vgl« BGH WM I960, 1150; VersR 1968, 385)„ Haß der Tatrichter das ihm hiermit eingeräumte Ermessen überschritten habe, ist nicht ersichtlich« . ln der Tat leuchtet auch bei Berücksichtigung der Harlegungen des Klägers im Schriftsatz vom 280 Januar 1966 nicht.ohne weiteres ein, wie gerade die fehlerhafte Eintragung der aufgelösten Gründergesellschaft als OHG dazu geführt haben könnte, daß 12 Gläubiger den Kläger wegen Betrugs oder Unterschlagung anzeigteno Diese Hucke in seinem Sachvortrag konnte der Kläger nicht schon dadurch ausfüllen, daß er sich einfach auf eine Anzahl von Ermittlungsakten oder auf die Akten eines Rechtsstreits bezog, in dem sich Wendlandt erfolgreich gegen die Ansprüche eines Gläubigers mit dem Vorbringen verteidigt haben soll, er sei nicht "Handelnder” gewesen» Has Berufungsgericht durfte auch aus den vom Kläger selbst vorgelegten Urkunden in freier Würdigung Schlüsse ziehen, die für Ebensowenig ist es zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht aus dem Vortrag des Klägers und den von ihm eingereichten Prozeßunterlagen die Überzeugung gewonnen hat, auch unabhängig von der unrichtigen Rechtsbelehrung und Eintragung seien die Vermögensverhältnisse des Klägers undurchsichtig und die finanzielle Grundlage der von ihm mitgegründeten Gesellschaft unzureichend gewesen, und darum wären die geltend gemachten Berufsschäden ohnehin einge-treten» Tatsächlich sind die vom Kläger beigebrachten Vollstreckungstitel, soweit sie nicht unstreitig auf seine Tätigkeit als Liquidator zurückgehen, zu dem großen Teil schon vor dem Tag der unrichtigen Eintragung :(12o Juni 1959) ergangen, lauten aber gleichwohl insoweit überwiegend auf die frühere Firma des Klägers, & Co», ohne den Zusatz "GmbH’1 „ Demge- Juni 1958, dem Tag, an dem die Gesellschaft durch notariellen Vertrag gegründet wurde, Der Kläger hat auch eingeräumt, daß einige Titel von vornherein gegen ihn selbst gerichtet waren, und daß die Vollstreckungsmaßnahmen zu einem Teil auf sein persönliches Handeln für die Gesellschaft zurückzuführen sind (Schriftsätze vom 28o Januar 1966 S0 22 und vom 13» April 1966 Sa 2)0 Hierbei ist es von der seinerzeit auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (DM GmbHG § 11 Ir» 6) vertretenen Auffassung ausgegangen, der Gründer einer GmbH hafte für die vor deren Eintragung.vorgenommenen Geschäfte als "Handelnder" gemäß § 11 Abs» 2 GmbHG auch dann persönlich, wenn er lediglich der Geschäftseröffnung vorher allgemein zugestimmt habe» In seinem nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteil BGH3 47? Ob die Sache so liegt, läßt sich nicht abschlie-f3end beurteilen, weil bisher weder der Gesellschaftsvertrag vorgetragen noch Näheres darüber festgestellt ist, auf Grund welcher sonstigen Absprachen und in welcher Weise der Kläger und seine Mitgesellschafter im einzelnen für die entstehende GmbH geschäftlich tätig geworden sind» Wegen des Betrages von 4 794,13 DM, den der Kläger zur Tilgung von Geschäfts-schulden aus Bestellungen aufgewandt haben will, bedarf es daher einer weiteren Sachaufklärung» 5o Jarlehnszinsen Per Anspruch auf Ersatz von Parielmszinsen könnte insoweit begründet sein, als der Kläger die Darlehen zur Deckung solcher Aufwendungen aufgenommen hat, die ihm ohne die unrichtige Hechtsbelehrung nicht entstanden wäreno lach den vorstehenden Ausführungen kommen hierfür nur die an- 101 gezahlte Vergütung von 1 400 DM und die Inanspruchnahme aus Bestellungen M—ps mit 4 794?19 DM in Betracht„ Hierauf entfallen von der Gesamtforderung des Klägers (Schriftsatz vom 280 Ja-nuar 1966 So 38 ff) 7 # von (1 400 + 4 794?19 =)
Nachschlagewerks ja BGH2: ja
GrnhHG §§ 11, 66 Abs., 2
a) Eine gegründete, aber nicht eingetragene GmbH, die ein als Sacheinlage. eingebrachtes vollkaufmännisches' Handelsgeschäft fortführt, ist 'keine OHG, solange die Eintragung noch betrieben wird *
b) Wer ein von der werdenden GmbH übernommenes Handelsgeschäft in tätigem Zusammenwirken mit einem oder mehreren . anderen Gründer-Gesellschaftern fortführt, haftet .grundsätzlich für alle in diesem Rahmen vor Eintragung der GmbH abgeschlossenen Geschäfte ohne Rücksicht; darauf, welcher von den mehreren Geschäftsführern gerade bei dem einzelnen Geschäft unmittelbar handelnd nach außen aufgetreten ist« :
c) Wird die GmbH vor der Eintragung wieder aufgelöst, so haften die Gründer-Gesellschafter gesamtschuldnerisch für alle- Verbindlichkeiten, die im Rahmen der Abwicklung durch sie oder einen von ihnen bestellten Abv/ickler begründet
v/erd en Q
d) Für eine vor der Eintragung aufgelöste GmbH kann das Gericht keinen Liquidator bestellen,
BGH, Urt, Vo 24, Oktober 1968 - II ZR 216/66 - OLG Hamm
LG Hagen
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 216/66
URTEIL
in dem Rechtas1rre.it
Verkündet am
24 = Oktober 1968 Heil,
«Jus t izhaapt sekretär
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
des Kaufmanns Horst Dietrich H
19 j
Klägers und Revisionsklägers.
*. Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr„ h0 c.
gegen
das Land Ifordrhei n -Westfalen,, vertreten durch den Justizministerdieser vertreten durch den Generalstaatsanv/alt in Hl. .
Beklagten und Revisionebeklagten,
- Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Dr„
yfis
Der IXo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom, 24 „ Oktober 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr0 Kuhn
und der Bundesrichter Dr„ Nörr, Dr0 Schulze, Pieck und Stimpel
für Recht erkannts
Auf die Revision des Klägers•wird das Urteil des 10o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm vom 22o April 1966 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen eines Betrages von 7 928,56 DM mit Zinsen abgewiesen worden ist,- ln diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, an das Berufungsgericht zurückverwiesen o
Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen>
Die Kosten des Rechtsstreits fallen zu 3/5 dem Kläger zur Last,, Im übrigen bleibt die Kootenent-scheidung dem Berufungsgericht Vorbehalten»
Von Rechts wegen
Tatbestand^
Der Kläger verlangt vom beklagten .Land Ersatz des Schadens, der ihm infolge unrichtiger Auskunft eines Rechtspflegers entstanden sei0
Der Kläger vertrieb früher zunächst mit seiner Ehefrau und später allein unter der Firma & Oo.
Elektrogeräte«, Durch notariellen Vertrag vom 19oJuni 1958 gründete er zusammen mit Heinz und
Bruno eine GnhK unter der Firma HCMMi & Co,
GmbH, in die er sein Handelsgeschäft einbrachteo Die Gesellschaft nahm alsbald den Geschäftsbetrieb auf«, Während die Einzelfirma im Handelsregister gelöscht v/urde, unterblieb die beantragte Eintragung der GmbH, v/cil die Gesellschafter, die sich inzwischen entzweit hatten, die hierfür notwendigen Unterlagen nicht bei-brachten » Durch Beschluß vom 8» April 1959 lösten die Gesellschafter die GmbH auf» Hierauf bat der Kläger den Rechtspfleger beim Registergericht um Auskunft, was zur Abwicklung der Vergesellschaft zu tun sei-, .
Er erhielt zur Antwort, die Vorgesellschaft sei rechtlich eine OHG und müsse daher, um abgev/ickelt zu v/erden, als solche zunächst in das Handelsregister eingetragen und dann alsbald v/ieder gelöscht v/erden0 Daraufhin meldeten die Gesellschafter die "Offene Handelsgesellschaft HflHHi & Co," zu dem Handelsregister mit dem Bemerken an, die seit dem 19° Juni 1958 bestehende Gesellschaft sei aufgelöst und der Kläger sei zu dem Abwickler bestellt» Dementsprechend erfolgte am 12o Juni 1959 die Eintragung»
Nachdem der Kläger unter dem 19« Februar I960 sein
Amt als liquidator niedergelegt hatte, bestellte das Amtsgericht durch Beschluß von 30» August -I960 den Buchhalter -ilüü zu dem Abwickler» Inzv/ischen hatte WfBHHV beantragt, die Eintragung der OHG als unzulässig zu löschen» Während Amts- und Landgericht den Antrag zurückwiesen, hob das Oberlandesgericht auf weitere Beschwerde
den landgerichtliehen Beschluß mit der Begründung auf, die Eintragung der Vorgesellschaft als OHG- sei dann unzulässig gewesen, wenn die Gesellschafter nieraäls eine OHG hätten errichten wollen und mit ihrer Anmeldung zu dem Handelsregister lediglich den Zweck verfolgt hätten, die irrtümlich für eine OHG gehaltene Gründergesellschaft wieder abzuwickeln„ Nach einer Beweisaufnahme wurde alsdann am 2« August 1961 die Eintragung gemäß § 142 EGG von Amts wegen gelöschte
Der Kläger macht mit seiner Klage auf Zahlung von 20 000 DH mit 4 $ Zinsen seit Klagezustellung das beklagte land als Dienstherrn des Rechtspflegers unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung für einen Teil des Schadens haftbar, den er infolge der unrichtigen Rechtsbelehrung und der darauf beruhenden Register-eintragurig erlitten habe« Die einzelnen Schadensposten hat'er in nachstehender Reihenfolge geltend gemacht und, wie folgt, erläutert»
1a Wegen seiner Beanspruchung als Liquidator seien ihm 9 750 DM Verdienst entgangene Seine Tätigkeit sei durch die falsche Rechtsauskunft bedingt und im Ergebnis nutzlos gewesen, weil später nochmals von jedem einzelnen Gesellschafter eine Abwicklung gemäß § 11 Abs« 2 GmbHG habe 'durchgeführt werden müssen«
20 Die nutzlose Abwicklung habe ihm des weiteren
Unkosten in Höhe von 5 602,25 DM verursacht, für die er sonst keinen Ersatz erlangen könne,
3o An den ebenfalls überflüssigerweise eingesetzten Liquidator Lehr habe er aus eigener Tasche eine Vergütung von 1 400 DM gezahlt«
4o 7/egen der unklaren Haftungsverhältnisse, und v/eil er sein Amt als Abwickler niedergelegt habe, hätten 12 Gläubiger Strafanzeige gegen ihn erstattet0 Die Verfahren seien zv/ar eingestellt werden, jedoch habe er 1 129,23 DM Anwaltskosten tragen müssen,,
5o In demselben Zusammenhang habe er 450 DM Reisekosten gehabte
6o Infolge der gegen ihn anhängigen Ermittlungsverfahren und einer Reihe von Vollstreckungsmaßnahmen, insbesondere seiner 15maligen Dadung zu dem Offenbarungseid, habe er zu dem 31» Juli I960 seine damalige Stellung verloren« Hierdurch habe er 7 300 DM eingebüßt«
7 o In neun Bällen habe er infolge der irrigen Annahme, er hafte als Gesellschafter einer OHG, Gläubiger wegen solcher Forderungen befriedigen müssen, die namens der GmbH begründet gehabt habe« Dieser Schaden belaufe sich auf 4 794,19 DM„
So Als Abwickler habe er im Rahmen seiner Aufgabe neue Geschäfte abgeschlossen und dafür als vermeintlich persönlich haftender Gesellschafter 1 348,02 DM an die Gläubiger bezahlen müssen« Diese Geschäfte wären, unterblieben, wenn er nicht irrtümlich eine OHG angenommen hätte und nicht als Liquidator eingesetzt worden wärea
9c Zur Erfüllung der wirklichen oder vermeintlichen Verpflichtungen, die infolge der falschen Beratung und Eintragung auf ihn eingestürmt seien, sowie zu dem Ausgleich des Verdienstausfalls während seiner Liquidationstätig-
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keit habe er Darlehen aufnehmen müssen und hierfür bis zu dem 30c Juni 1964 3 895,45 DM und 2 160,85 DM Zinsen aufgewandt„
10o Seine geplante VIied erverwendung als Berufsoffizier bei der Bundeswehr sei an der Unklarheit über seine Vermögensverhältnisse gescheitert, die durch seine fälschliche Eintragung als Gesellschafter einer OHG entstanden sei» Infolgedessen seien ihm Pensionsansprüche irn Werte von mindestens 25 000 DM entgangen«
11o Die gegen ihn eingeleiteten Ermittlungs- und Vollstreckungsverfahren hätten sein geschäftliches Ansehen und. seine Kreditwürdigkeit empfindlich beeinträchtigt» Als Entschädigung'' hierfür sei ein Schmerzensgeld von 3 000 bis 5 000 DM angemessen»v -
Das beklagte Land hat mit seinem- Antrag- auf Klagabweisung bestritten, daß diese angeblichen Schäden durch die Auskunft des Rechtspflegers verursacht worden seien, und daß der Kläger für sie nicht auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermöge« Vorsorglich hat es sich auf ein Mitverschulden des Klägers und auf Verjährung berufen«
Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen-,
Mit der Revision, die das beklagte Land zurückzuweisen bittet, verfolgt der Kläger seinen Anspruch weitere
EntachGidun^apründe%
I„ Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts hat der Rechtspfleger beim Registergericht gegenüber dem Kläger eine Amtspflicht im Sinne von § 839 Ab3o 1 BGB schuldhaft verletzte
1o Wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats dargelegt hat, war,die Auskunft des Rechtspflegers, zwischen dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern sei zunächst eine OHG- entstanden, die, nachdem sie vorzeitig wieder aufgelöst worden sei, als solche zu dem Zweck der Abwicklung und anschließenden Löschung in das Handelsregister eingetragen werden müsse, unrichtig. Die werdende GmbH untersteht als ein Rechtsgebilde eigener Art einem Sonderrecht, das den gesetzlichen und vertraglichen Gründungsvorschriften und dem Recht der eingetragenen GmbH, soweit es nicht die Eintragung voraussetzt, zu entnehmen ist (BGHZ 21, 242, 246; 45, 338, 347; BAG NJW 1963, 680),0 Einer der Fälle, in denen die gegründete, aber nicht eingetragene GmbH die Voraussetzungen für die Entstehung einer offenen Handelsgesellschaft erfüllt (vgl« dazu BGHZ 22, 240; BGH WM 1965, 246; Kuhn, WM 1956 Sonderbeilage 5 So 15 ff), lag nicht vor,, Die gegründete GmbH war allerdings bereits werbend tätig geworden:
Sie setzte aber ein als Sacheinlage Eingebrachtes Handelsgeschäft fort, und ihre Gründer haben bis zu dem Auflösungsbeschluß die Eintragung der gegründeten Gesellschaft betrieben, Indem der Rechtspfleger ohne ausreichende Prüfung der Rechtslage dem Kläger und seinen Mitgesellschaftern eine falsche Auskunft erteilt und
sie hierdurch dazu bewogen hat, einen der wirklichen Sach« und Rechtslage widersprechenden Eintragungsantrag zu stellens hat er gegen seine Amtspflicht verstoßen, Auskünfte an das rechtsuchende Publikum richtig zu geben '(BGHZ 14, 3.19, 321; BGH IM BGB § 839 (Ca) Nr. 9 rcuWoNo)»
20 Dieser Verstoß war fahrlässige Der Rechtspfleger hätte erkennen können und müssen, daß die ihm unterbreitete Rechtsfrage schwierig war und die dem Kläger erteilte Antwort schon damals keineswegs einer gefestigten Rechtsmeinung entspräche Er hätte deshalb von einer solchen positiven Auskunft absehen oder, wenn er einen bestimmten Bescheid für notwendig hielt, die Sache nach § 5 'Ire 2 RechtspflG dem Richter vorlegen müssen0 Äußerte er statt dessen in einer immerhin zweifelhaften und dabei für die Betroffenen wichtigen Präge selbständig eine bestimmte Rechtsansicht, ohne sich hierbei hinreichend auf Rechtsprechung und Schrifttum stützen zu können, so ließ er die Sorgfalt außer acht, die für ihn als Rechtspfleger den Umständen nach geboten war *
IIo Jedoch hat das Berufungsgericht eine Haftung des Staates gemäß § 33? Abs» 1 BGB, Art,.34 GG mit der Begründung verneint, keiner der vom Kläger geltend gemachten Schäden sei auf das fehlerhafte Verhalten des Rechtspflegers zurückzuführen0
1„ Liauldationsaufwand
Den Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen halt das Berufungsgericht für unbegründet, v/eil die Vorgesellschaft ohnehin hätte liquidiert werden müssen und darum die Aufv/endungen auch dann entstanden v/ären, v/enn der Rechtspfleger keine unrichtige Auskunft erteilt hätte und folglich die Eintragung der Vorgesellschaft als OHG unterblieben wäre,, Hiergegen ist im Ergebnis nichts einzuwenden, soweit der Kläger seine Aufv/endungen für die eigene Liquidationstätigkeit geltend machte
a) Ob dem Kläger durch die unrichtige Auskunft des Rechtspflegers ein Schaden entstanden ist, beurteilt sich danach, v/ie die Dinge bei pflichtgemäßem
Verhalten des Rechtspflegers verlaufen waren {BGH Wt 1966, 229, 233)o Hätte der Kläger nicht infolge jener Auskunft sich und die Mitgründer der GmbH irrtümlich als Gesellschafter einer OHG' betrachtet, so wäre er gleichwohl nicht der Notwendigkeit enthoben gewesen, die schon geschäftlich tätig gewordene Gründergesellschaft nach ihrer Auflösung ordnungsgemäß abzuwickeln (vgl, BGIIZ 13, 320, 323 f; BGH IM GmbHG § 11 Nr* 12) „ Alsdann hätten er und die anderen Gründer gleichfalls für alle zu dem Zwecke der Liquidation eingegangenen Verbindlichkeiten zu hafteno Das folgt, wenn die Gründer-gesellschaft von den Gesellschaftern gemeinschaftlich abgewickelt worden wäre, unmittelbar aus den §§ 427, 431 BGB und, v/enn der Kläger von seinen Mitgesellsehaftern zu dem alleinigen Liquidator berufen worden wäre, aus diesen Vorschriften in Verbindung mit § 164 BGB„ Dagegen ist § 11 Abs* 2 GmbHG unanwendbar,
da er ein Handeln "im Namen der Gesellschaft", d<,h0 der noch einzutragenden GmbH, voraussetztD Rechtlich blieb es gleich, ob der Kläger und seine Mitgesellschafter aus § 128 HGB oder aus den §§ 427, 431 hafteten,, Und in tatsächlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, daß die aufgelöste Gründergesellschaft unter der falschen Vorstellung, es sei das Recht der OHG anzuwenden, nicht anders liquidiert worden ist, als dies der Pall gewesen wäre, wenn die Rechtslage richtig erkannt worden wäre 0 W
Die Revision meint allerdings, das Berufungsgericht habe bei dieser Feststellung das Vorbringen nicht beachtet, der Kläger wäre ohne die falsche Auskunft des Rechtspflegers nicht durch Gesellschafterbeschluß zu dem Abwickler bestellt und als solcher allein tätig geworden* Aber diese hypothetische Überlegung hätte untermauert werden müssen0 Gleichviel, ob eine OHG oder eine Gründergesellschaft abzuwickeln war, konnten die Gesellschafter die Vornahme der Liquidation einem von ihnen übertragen vgl :• § 146 Abs * 1 HGB)* Wenn die Gesellschafter diesen Weg gewählt haben, so ist nicht dargetan, inwiefern der Rechtspfleger auch hierfür verantwortlich gemacht werden könnte* Zu Unrecht möchte die Revision in diesem Punkt die Beweislast und damit auch die Darlegungslast dem beklagten Land auf bürden 0 Vier behauptet, infolge einer Amtspflichtverletzung geschädigt zu sein, muß alle anspruchsbegründenden Tatsachen vortragen und beweisen; dazu gehört grundsätzlich
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auch der Nachweis, daß die geltend gemachten Vermögensnachteile durch die Amtspflichtverletzung verursacht 3ind, also bei pflichtgemäßem Verhalten des Beamten nicht eingetroten wären (BGH WM I960, 1150) -Der Vortrag des Klägers über seine Liquidationstätigkeit läßt aber nicht einmal die ernste Möglichkeit einer solchen Verursachung erkennen»
Lahor ist die Klage zu dem Verdienstausfall und zu den Kosten für Bürounterhaltung, Reisen und Verhandlungen mit Gläubigern unbegründet0
b) Lagegen rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht auch wegen der Vergütung von 1 400 LM, die der Kläger an den gerichtlich bestellten Liquidator Ltlll§ gezahlt haben will, einen ursächlichen Zusammenhang mit der Amtspflichtverletzung verneint hat„ Ohne die unrichtige Rechtsauskunft und den darauf beruhenden Antrag wäre die bereits aufgelöste Gründergesellschaft nicht als OHG in das Handelsregister eingetragen wordene Sofern dann der Antrag auf Bestellung eines Liquidators überhaupt noch gestellt worden wäre, hätte das Amtsgericht bei richtiger Beurteilung, auf die es für die Präge der Ursächlichkeit ankommt (BGH WM 1966, 1248; 1963, 60, 63)5 diesen Antrag ablchnen müssen, weil für ihn keine gesetzliche Grundlage bestände
Lie Bestimmung des § 66 Abs0 2 GmbHG ist auf die Verhältnisse bei einer bereits eingetragenen GmbH, also einer juristischen Person, zugeschnitten, bei der die Abwicklung auch öffentlichen Belangen und
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insbesondere dem Gläubigerinteresse dient und darum durch zwingende Vorschriften geregelt ist« Sie ist infolgedessen ebenso v/ie § 66 Abs» 1 GmbHG (BGH IM GmbHG § 11 !Tr„ 12) unanv/endbar, wenn eine Gründergesellschaft noch vor der Eintragung der GmbH wieder aufgelöst wird« Die Auffassung von Ganßmüller l,GmbHRdsch 1963, 101), in diesem Fall liege schon eine Körperschaft vor, trifft nicht zu0 Richtig ist allerdings der Gedanke des Bundesarbeitsgerichts (lfJVJ 1963, 680), daß sich der Rechtscharakter der werdenden GmbH infolge der Auflösung nicht änderte Aber hier geht es darum, wer dieses Rechtsgebilde zu liquidieren hat, und hierfür liegt der Gedanke des § 730 BGB näher als der des § 66 GmbHG<,
Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob den Gründer-Gesellschaftern Unkosten in Höhe der an gezahlten Vergütung auch dann entstanden
v/ären, v/enn die gerichtliche Bestellung eines Abwicklers unterblieben wäre, und inwieweit der Kläger sich daran hätte beteiligen müssen« Das hängt Wiederum davon ab, v/ie sich die Dinge entwickelt hätten, v/enn die Gesellschafter nicht durch die Auskunft des Rechtspflegers irregeführt worden v/ären, insbesondere, ob der Kläger dann auch weiterhin als von den Gesellschaftern berufener liquidator tätig geworden wäre, oder ob die Gesellschafter schließlich gemeinsam oder mit Hilfe eines von ihnen bestellten Dritten abgewickelt hätten. Dazu ist bisher nichts festgestellto Das Berufungsurteil kann daher in diesem Punkt nicht bestehenbleiben.
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Hierzu stellt das Berufungsgericht fest, der vom Kläger behauptete Schaden beruhe nicht auf der falschen Auskunft des Rechtspflegers und der-anschließenden Eintragung der bereits aufgelösten Gründer-Gesellschaft als OHG, sondern in Wahrheit auf dem Handeln einer schon vor ihrer Gründung nicht ausreichend liquiden Gesellschaft., Schon das vom Klager eingebrachte Unternehmen sei vielfach verschal det gev/esehö Auch als liquidator habe der Kläger Geschäfte getätigt, die er nach seinem eigenen Vortrag nicht mehr habe erfüllen können0 Diese Umstände allein und nicht die falsche Eintragung seien die Ursache dafür, daß die Vermögensverhältnisse des Klägers unübersichtlich und zahlreiche Straf- und Vollstreckungsverfahren gegen ihn anhängig gewesen seien® Mithin sei es auch keine Eolge der Amtspflicht Verletzung, wenn der Kläger aus diesen Gründen seine Stellung bei der Firma i fiittiia, verloren und seine Einstellung bei der Bundeswehr nicht erreicht haben sollte.
Gegen diese tatsächliche Würdigung ist rechtlich nichts einzuwendeho Mit ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe unter Verstoß gegen § 286 ZPO den Sachverhalt unzureichend aufgeklärt und angebotene Beweise nicht erhoben, verkennt die Revision die freiere Stellung, die das Berufungsgericht bei den hier zu treffenden Schadenfeststellungen hatte®
Hierbei ist davon auszugehen, daß die Amtspflicht Verletzung des Rechtspflegers den Kläger und seine Mitgesellschafter insofern nachteilig betroffen hat, als sie durch sie zur Stellung eines unsachgemäßen Eintragungsantrags veranlaßt worden sind» Hie Präge, welche Schäden dem Kläger hieraus im einzelnen erwachsen sind, hatte das Berufungsgericht nach § 267 ZPO unter Würdigung aller Umstände ohne Bindung an die Beweisanträge der Parteien nach freier Überzeugung zu entscheiden \BGHZ 4, 192, 196; 7, 287, 295; BGH WM 1965, 60, 65)o Hierbei konnte es auch zu dem Ergebnis kommen, ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Amtspflichtverletzung und dem Schaden sei zu verneinen (vgl« BGH WM I960, 1150; VersR 1968, 385)„ Haß der Tatrichter das ihm hiermit eingeräumte Ermessen überschritten habe, ist nicht ersichtlich« .
ln der Tat leuchtet auch bei Berücksichtigung der Harlegungen des Klägers im Schriftsatz vom 280 Januar 1966 nicht.ohne weiteres ein, wie gerade die fehlerhafte Eintragung der aufgelösten Gründergesellschaft als OHG dazu geführt haben könnte, daß 12 Gläubiger den Kläger wegen Betrugs oder Unterschlagung anzeigteno Diese Hucke in seinem Sachvortrag konnte der Kläger nicht schon dadurch ausfüllen, daß er sich einfach auf eine Anzahl von Ermittlungsakten oder auf die Akten eines Rechtsstreits bezog, in dem sich Wendlandt erfolgreich gegen die Ansprüche eines Gläubigers mit dem Vorbringen verteidigt haben soll, er sei nicht "Handelnder” gewesen» Has Berufungsgericht durfte auch aus den vom Kläger selbst vorgelegten Urkunden in freier Würdigung Schlüsse ziehen, die für
den Kläger ungünstig waren (RGZ 103, 95? 96) .
Hierin liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörso Im übrigen handelt es sich hei der von der Revision beanstandeten Folgerung des Berufungsgerichts, "auch" die Einstellung des.einen Ermittlungsverfahrens wegen Geringfügigkeit zeige, daß der Kläger an den Strafanzeigen nicht völlig schuldlos gewesen sei, nur um eine zusätzliche Erwägung»
Ebensowenig ist es zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht aus dem Vortrag des Klägers und den von ihm eingereichten Prozeßunterlagen die Überzeugung gewonnen hat, auch unabhängig von der unrichtigen Rechtsbelehrung und Eintragung seien die Vermögensverhältnisse des Klägers undurchsichtig und die finanzielle Grundlage der von ihm mitgegründeten Gesellschaft unzureichend gewesen, und darum wären die geltend gemachten Berufsschäden ohnehin einge-treten» Tatsächlich sind die vom Kläger beigebrachten Vollstreckungstitel, soweit sie nicht unstreitig auf seine Tätigkeit als Liquidator zurückgehen, zu dem großen Teil schon vor dem Tag der unrichtigen Eintragung :(12o Juni 1959) ergangen, lauten aber gleichwohl insoweit überwiegend auf die frühere Firma des Klägers, & Co», ohne den Zusatz "GmbH’1 „ Demge-
mäß stammen auch die ihnen zugrunde liegenden Rechnungen aus der Zeit vor dem 120 Juni 1959, eine von ihnen f:Änlo IX 2) sogar vor dem 19 . Juni 1958, dem Tag, an dem die Gesellschaft durch notariellen Vertrag gegründet wurde, Der Kläger hat auch eingeräumt, daß einige Titel von vornherein gegen ihn selbst gerichtet waren, und daß die Vollstreckungsmaßnahmen
zu einem Teil auf sein persönliches Handeln für die Gesellschaft zurückzuführen sind (Schriftsätze vom
28o Januar 1966 S0 22 und vom 13» April 1966 Sa 2)0
Der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe ■ seine Feststellungen ohne genügende tatsächliche Grundlage getroffen, ist daher auch insov/eit unbegründet o
3 » Bef£i2^i^H2S™I£B_&l§y^igern_aus_Bestellungen deo^Gegellschafters JMBgMl
Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe ohnehin für alle namens der Gesellschaft abgeschlossenen Geschäfte nach § 11 Aba» 2 GmbHG gehaftet, weil er in die Geschäfte er ö ffnung eingewilligt habe.:, Hierbei ist es von der seinerzeit auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (DM GmbHG § 11 Ir» 6) vertretenen Auffassung ausgegangen, der Gründer einer GmbH hafte für die vor deren Eintragung.vorgenommenen Geschäfte als "Handelnder" gemäß § 11 Abs» 2 GmbHG auch dann persönlich, wenn er lediglich der Geschäftseröffnung vorher allgemein zugestimmt habe» In seinem nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Urteil BGH3 47? 25 Ist der erkennende Senat dieser Auffassung nicht gefolgt,. Er hat vielmehr entschieden, daß das bloße Einverständnis mit der Eröffnung des Geschäftsbetriebs nicht ausreicht, um die Haftung aus §11 Abso 2 GmbHG zu begründen»
Andererseits erfordert diese Bestimmung kein unmittelbares Handeln in eigener Person (BGHZ 47, 25?
20; vgl,, auch Fischer, GroßKoram AktG- 20 Aufl» § 54
Anm„ 22)0 Eine aktive Einflußnahme auf die konkrete Geschäftstätigkeit kann genügen0 In dieser Hinsicht könnte hier von Bedeutung sein, daß der Kläger seihst das von der Gründergesellschaft betriebene Unternehmen eingebracht hat, und inwieweit er selber namens der Gesellschaft geschäftlich tätig gewesen ist, um dieses werbende Unternehmen zu erhalten und in die künftige GrnbH überzuleiten» Nach läge der Dinge kommt in Betracht, daß er neben einem oder beiden Mitgesellschaftern auf Grund ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachungen laufend wie ein Geschäftsführer in Erscheinung getreten ist und hierbei auch den Abschluß konkreter Geschäfte wesentlich mitbestimmt hat» Sollte es sich so verhalten, dann hätte der Kläger auf Grund dieser tätigen Zusammenarbeit die Mitverantwortung für alle in dem vereinbarten Rahmen abgeschlossenen Geschäfte übernommene
In einem solchen Pall kann die Haftung nach § 11 AbSo 2 GmbHG nicht jeweils von dem mehr oder minder zufälligen Umstand abhängen, welcher von den mehreren Geschäftsführern gerade bei dem einzelnen Geschäft unmittelbar handelnd nach außen aufgetreten isto Das wird besonders deutlich, wenn man an den Pall denkt, daß eine von den Geschäftsführern gemeinsam ange-stellte Hilfskraft im Rahmen ihrer Vertretungsmacht nach § 54 HGB ein Geschäft abgeschlossen hat; dann kann es für die Haftung nach § 11 Abs» 2 GmbHG nicht darauf ankommen, welcher von den Geschäftsführern - und ob überhaupt einer von ihnen - den Angestellten gerade zu diesem Geschäft eigens ermächtigt hatte„ Vielmehr sind dann grundsätzlich alle Gründer-
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Geschäftsführer infolge ihres fortwährenden aktiven Zusammenwirkens als Handelnde im Sinne von § 11 Aba» 2 GmbHG anzusehen» Nur eine solche Lösung wird zugleich den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs und den Belangen sowohl der Gläubiger als auch der beteiligten Gründer-Gesellschafter gerecht» Hiernach hätte der Kläger auch für die auf Bestellungen des Gesellschafters zurückgehenden Verbindlichkei-
ten nach § 11'Abs» 2 GmbHG persönlich aufkommen müssen und könnte daher nicht mit Erfolg geltend machen, er habe diese Verbindlichkeiten nur beglichen, weil er sich im Vertrauen auf die Auskunft des Rechtspfle-gers irrtümlich als persönlich haftbar angesehen habe „
Ob die Sache so liegt, läßt sich nicht abschlie-f3end beurteilen, weil bisher weder der Gesellschaftsvertrag vorgetragen noch Näheres darüber festgestellt ist, auf Grund welcher sonstigen Absprachen und in welcher Weise der Kläger und seine Mitgesellschafter im einzelnen für die entstehende GmbH geschäftlich tätig geworden sind» Wegen des Betrages von 4 794,13 DM, den der Kläger zur Tilgung von Geschäfts-schulden aus Bestellungen aufgewandt haben
will, bedarf es daher einer weiteren Sachaufklärung»
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Anders liegt es wieder bei den Geschäften, die der Kläger als Liquidator neu abgeschlossen hat» Wie oben zu 1 a) dargelegt, haftete der Kläger für die hieraus erwachsenen Schulden in jedem Fall» Das klag-
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.abweisende Urteil iat daher in diesem Punkt nicht zu beanstanden*
5o Jarlehnszinsen
Per Anspruch auf Ersatz von Parielmszinsen könnte insoweit begründet sein, als der Kläger die Darlehen zur Deckung solcher Aufwendungen aufgenommen hat, die ihm ohne die unrichtige Hechtsbelehrung nicht entstanden wäreno lach den vorstehenden Ausführungen kommen hierfür nur die an- 101 gezahlte Vergütung von 1 400 DM und die Inanspruchnahme aus Bestellungen M—ps mit 4 794?19 DM in Betracht„ Hierauf entfallen von der Gesamtforderung des Klägers (Schriftsatz vom 280 Ja-nuar 1966 So 38 ff) 7 # von (1 400 + 4 794?19 =)
6 194,19 DM für die Zeit vom U Juli 1.960 bis 30o Juni 1964 ** 1 734?37 DM, Insoweit hängt die Entscheidung ebenfalls noch von weiteren Feststellungen ab„
Dagegen betreffen die vom Kläger darüber hinaus geltend gemachten Darle'hnszinsen solche Aufwendungen, bei denen ein ursächlicher Zusammenhang mit der Amtspflichtverletzung nicht feststellbar ist« Insoweit ist daher die Revision zurückzuweisen0
6 » Schmerzensgeld
Der Schmerzensgeldanspruch des Klägers scheitert schon an der rechtlich fehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts, die Einbuße an geschäftlichem Ansehen, auf die der Kläger diesen Anspruch gestützt hat, sei nicht eine Folge der falschen Auskunft, sondern
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davon, daß die GmbH ihre Geschäftstätigkeit auf einer von vornherein ungesicherten Grundlage begonnen habe. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Vortrag
des Klägers im Hinblick auf die §§ 847, 253 BGB
überhaupt geeignet ist, eine Schmerzensgeldforderung rechtlich zu begründen«,
IIIo Demnach hat das Berufungsurteil wegen eines Teilbetrags der Klageforderung in Höhe von (1 400 +
4 794,19 + 1 734,37 =) 7 928,56 DM keinen Bestand, Insoweit ist die Sache zur v/eiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, während es im übrigen bei der Abweisung der Klage bleibt.
Dr,Kuhn
Dr0Nörr
Dr, Schulze Eieck Stimpel