HGB § 140 Macht ein Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft von dem Hecht, die Gesellschaft aus wichtigem Grunde zu kündigen, 1 1/4 Jahr lang keinen Gebrauch, dann besteht eine tatsächliche Vermutung 'dafür, daß der Kündigungsgrund nachträglich durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen weggefallen ist. Bache des Kündigungsberechtigten ist es dann, den Wegfall des Kündigungsgrundes zu widerlegen; dazu muß er Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, daß die langdauernde Fortsetzung der Gesellschaft nichts mit einer Wiederherstellung der gesellschaftlichen Vertrauensgrundlage zu tun hatte, sondern anerkennenswerte gesellschaftliche oder persönliche Gesichtspunkte die Gründe dafür waren, daß es erst verspätet zur Kündigung kam. Solche Gründe müssen auch dann dargetan und bewiesen werden, wenn sich der Berechtigte die Kündigung Vorbehalten hat. Hätte er aber - worauf er sich beruft - aus wichtigem Grunde wegen eines schuldhaften Verhaltens Peter SflMB schon vor dessen Tod wirksam gekündigt, so könnten die Klüger gemäß § 7 des Gesellschaftsvertrages nur den Wert des Kapitalanteils als Abfindung verlangen, der auf den Zeitpunkt der 'Wirksamkeit der Kündigung zu berechnen wäre; am Firmenwert wären sie nicht zu beteiligen. Die Kläger bestreiten den Fehlbetrag und die nach- ' lässige Kassenführung ihres Erblassers nicht, hie meinen aber, der Beklagte habe im September 1961 daraus keinen Kündigungsgrund mehr herleiten können. Das Landgericht und das Überlandesgericht haben die Kündigung des Beklagten für unwirksam gehalten und der Klage auf Zahlung von Abfindungs-Teilbeträgen in Höhe von 6.100,- DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Berufungsgericht hatte ein Gesuch des Beklagten, mit dem er zwei Richter des Berufungsgerichts wegen Befangenheit abgelehnt hatte, als unzulässig zurückgewiesen, weil sich der Beklagte in Kenntnis der geltend gemachten Ablelmungsgründe bei den abgelehnten Richtern auf eine Verhandlung eingelassen habe. Ein Ablehnungsverfahren gemäß § 48 ZPO, das die Revision anscheinend für eingeleitet und unerledigt hält, hätte nur dadurch ausgelöst werden können, daß die Richter selbst von Tatsachen Anzeige gemacht hätten, die ihre Ablehnung gerechtfertigt hä.tten. Die von dem Beklagten abgelehnten Richter haben in ihren beiAden Gerichtsakten befindlichen dienstlichen Äußerungen vom 9* Juni 1964 (Bl. 149 - 151 GA) erklärt, sie hielten sich nicht für befangen. In der Sache selbst steht das Berufungsgericht auf dem Standpunkt, die Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagte schon im Sommer I960 volle Kenntnis von den hierfür maßgeblichen Gründen gehabt, aber erst 1 1/4 Jahre danach gekündigt habe. 1, Die Behauptungen des Beklagten, mit denen er dazutun versucht hatte, erst kurz vor der Kündigung im September 1961 über den vollen Umfang der Verfehlungen Peter Klarheit gewonnen zu haben, hat das Berufungs- Nachdem im Sommer I960 anerkannt habe, den Fehlbetrag zu Lasten seines Kapitalkontos auszugleichen, sei es auch klar gewesen, daß er keine Unterlagen mehr in der Hand hatte, um die Verwendung der fehlenden Beträge zu belegen, üamow habe zu keiner Zeit Veruntreuungen eingestanden, sondern sich mit Arbeitsüberlastung und Raumknappheit entschuldigt. In der Folgezeit bis zur Kündigung habe sich nichts ereignet, was objektiv am Kündigungssachverhalt etwas geändert oder subjektiv den Beklagten veranlaßt haben könnte, das Verhalten 3tBH|s anders als schon damals zu beurteilen. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unter Verkennung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins oder jedenfalls unter Außerachtlassung wesentlicher Hilfstatsachen zu Unrecht für nicht erwiesen erachtet, daß der Kassenfehlbetrag auf Veruntreuungen S^Bls zurückgeführt werden müsse, übersieht sie, daß es darauf nicht ankommt. Der Revision ist auch darin nicht zu folgen, daß das Berufungsgericht den Zeugen BVH^ hätte vernehmen müssen. Durch dessen Zeugnis hatte der Beklagte unter Beweis stellen wollen, daß ihn BJHB während des Steuerstrafverfahrens gewarnt habe, die Gesellschaft zu kündigen, solange keine Beweise für Veruntreuungen vorlägen; erst die Erklärung der Eheleute S^B vom 6. 2. Das Berufungsgericht konnte somit ohne Rechtsfehler davon ausgehen, daß der Kündigungsgrund seit Sommer I960 bestand und dem Beklagten in vollem Umfange bekannt war» Ihm ist auch zuzustimmen, daß der Beklagte 1 1/4 Jahre später nicht mehr wirksam kündigen konnte. Das ist in der Regel der Pall, wenn sich der Berechtigte über einen längeren Zeitraum, hinweg so verhalten hat, daß sich der andere Teil darauf einrichten und darauf vertrauen durfte, mit der Ausübung des Rechts werde nicht mehr zu rechnen sein (BGH NJW 1957, 1358). Infolgedessen kann die Verwirkung eines Rechts nicht angenommen werden, wenn der Berechtigte durch wiederholte Erklärungen zu erkennen'gibt, er behalte sich vor, von dem Recht noch Gebrauch zu machen. Das aber hatte der Beklagte nach seiner vom Berufungsgericht als wahr unterstellten Behauptung getan; er hatte behauptet, in den Jahren 1960/61 seinem Mitgesellschafter sflHB wiederholt erklärt zu haben, er müsse sich noch überlegen, ob er fristlos kündigen wolle. Mußte aber SUB dem Verhalten des Beklagten entnehmen, dieser werde vielleicht doch noch kündigen wollen, dann ist es nicht möglich, das Kündigungsrecht als verwirkt anzusehen. Aus diesen und ähnlichen Gründen muß es möglich sein, die Kündigung auch dann noch auszusprechen, wenn schon einige Zeit vergangen ist, nachdem der Kündigun grund entstanden und dem Kündigungsberechtigtenebekannt geworden ist. Außerdem liegt dem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund der Gedanke zugrunde, daß einem Gesellschafter nicht zuzu demuten ist, die gesellschaftliche Zusammenarbeit fortzusetzen. Regelmäßig wäre es deshalb ein 'Widerspruch in sich, wenn der Kündigungsberechtigte zwar noch lange Zeit am Gesellschafteverhälttnis festhielte, aber dennoch angenommen würde, es sei ihm auch weiterh muten, die Gesellschaft fortzusetzen. Beruht der Kündigungsgrund - wie im vorliegenden Palle -auf einem einmaligen, abgeschlossenen Fehlverhalten eines Mitgesellschafters und hat der Kündigungsberechtigt die Gesellschaft dennoch 1 1/4 Jahre lang fortgesetzt, dann besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Kündigungsgrund im Laufe der Zeit seine gesellschafta-zerstörende Bedeutung verloren hat, das weitere gesellschaftliche Zusammenwirken nicht mehr unzu demutbar und damit der Kündigungsgrund nachträglich durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen weggefallen ist. Sache des Kündigungsberechtigten ist es dann, den Wegfall des Kündigungsgrundes zu widerlegen; dazu muß er Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, daß die langdauernde Fortsetzung der Gesellschaft nichts mit <£iner Wiederherstellung der gesellschaftlichen Vertrauensgrundlage zu tun hatte, sondern anerkennenswerte gesellschaftliche oder persönliche Gesichtspunkte die Gründe dafür waren, daß es erst verspätet zur Kündigung kam. Solche Gründe müssen auch dann dargetan und bewiesen werden, wenn sich der Berechtigte die Kündigung Vorbehalten hat, wie es der Beklagte getan haben will; denn eine bloß formale Vorbehaltserklärung, die ohne solche Gründe darauf abzielte, trotz Fortsetzung der Gesellschaft das Kündigungsrecht in der Schwebe zu halten, stünde mit dem tatsächlichen Verhalten Seine Einlassung im Steuerstrafverfahren, er habe wegen der lebensgefährlichen Erkrankung SflBBs nicht gekündigt, ist unerheblich, weil die Krebsoperation, auf die der Beklagte damit offenbar hinweisen wollte, erst im Sommer 1961 stattgefunden hat. Sollte der Beklagte, was das Berufungsgericht offengelassen hat, mit Rücksicht auf die Freundschaft zu S^JB§nicht alsbald gekündigt haben, so ist das ein Grund, der nicht dagegen, sondern-eher dafür spricht, daß die Verfehlungen S^^ps ihre Bedeutung als Kündigungsgrund verloren haben; daß er S0 etwa nur vorübergehend habe schonen wollen, hat der Beklagte nicht behauptet. Die weitere Behauptung des Beklagten, er habe warten wollen, ob SSHP noch Belege beibringe, hat das Berufungsgericht nicht als bewiesen angesehen. September 1961 als unwirksam angesehen und den Beklagten zur Zahlung von Teilbeträgen der in § 6 des Gesellschaftsvertrages bestimmten zusätzlichen Abfindung verurteilt.
Nachschlagewerk: ja Amtliche Sammlung: nein HGB § 140 Macht ein Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft von dem Hecht, die Gesellschaft aus wichtigem Grunde zu kündigen, 1 1/4 Jahr lang keinen Gebrauch, dann besteht eine tatsächliche Vermutung 'dafür, daß der Kündigungsgrund nachträglich durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen weggefallen ist. Bache des Kündigungsberechtigten ist es dann, den Wegfall des Kündigungsgrundes zu widerlegen; dazu muß er Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich ergibt, daß die langdauernde Fortsetzung der Gesellschaft nichts mit einer Wiederherstellung der gesellschaftlichen Vertrauensgrundlage zu tun hatte, sondern anerkennenswerte gesellschaftliche oder persönliche Gesichtspunkte die Gründe dafür waren, daß es erst verspätet zur Kündigung kam. Solche Gründe müssen auch dann dargetan und bewiesen werden, wenn sich der Berechtigte die Kündigung Vorbehalten hat. BGH, Urt. v. 11. Juli 1966 - II ZR 215/64 - OLG Hamburg LG Hamburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES II ZR 215/64 URTEIL Verkündet am 11. Juli 1966, behorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dein Rechtsstreit des Quart:i ersrnanns Ernst in Firma Stff & Cons. Beklagten und Revisionskläger: - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen die Witwe Else 2. den. Kaufmann Kurt b smmmk El geb„ Ra®, ''Al b er t a/C anad a , El 3. den Dipl.-Volkswirt Peter b Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt 2 Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Juli 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Bischer und der Bundesrichter Dr. Kuhn, Dr. Nörr, Fleck und ütimpel für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oherlandesgerichts zu Hamburg vom 3. September 1964 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen 1 Tatbestand: Der am 25. September 1961 verstorbene Quartiersmann Peter SflBV und der Beklagte waren die alleinigen Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, die in ein Quartiersmanngeschäft betrieb. Die Kläger sind die Erben des Verstorbenen, üie machen Abfindungs-ansprüche geltend. In diesem Zusammenhang streiten die Parteien im wesentlichen darum, ob die Gesellschaft durch den Tod Peter oder schoi(i vorher durch Kündigung des Be- klagten aus wichtigem Grund ihr Ende gefunden hat. In beiden Fällen war der Beklagte nach dem Gesellschafts- vertrag berechtigt, das Geschäft allein weiterzuführen. Hätte er aber - worauf er sich beruft - aus wichtigem Grunde wegen eines schuldhaften Verhaltens Peter SflMB schon vor dessen Tod wirksam gekündigt, so könnten die Klüger gemäß § 7 des Gesellschaftsvertrages nur den Wert des Kapitalanteils als Abfindung verlangen, der auf den Zeitpunkt der 'Wirksamkeit der Kündigung zu berechnen wäre; am Firmenwert wären sie nicht zu beteiligen. Wäre dagegen die Gesellschaft erst durch den Tod Peter beendet worden, stünden die Kläger besser. Sie könnten zusätzlich gemäß § 6 des Gesellschaftsvertrages einen Anteil am Gewinn des Geschäfts bis zu dem Ende des Todesjahres sowie einen Anteil am good will der Firma beanspruchen. Diese zusätzlichen Ansprüche sind - in Teilbeträgen - Gegenstand' der Klage. Der Beklagte hat das Gesellschaftaverhältnis mit Üchreiben vom 18. September 1961 fristlos gekündigt, weil sich Peter Sflü schwere Pflichtverletzungen habe zuschulden kommen lassen. 80| hatte es nach der Gründung der Gesellschaft im Jahre 1951 übernommen, die Kasse und die dazugehörenden Bücher zu führen. Diese Aufgabe führte er so mangelhaft aus, daß ihm der Beklagte im Jahre 1957 die Kasse entzog. Auch nachträglich brachte SflHB die Buchführung nicht in Ordnung. Ende 1959/Anfang I960 nahm das Finanzamt eine Betriebsführung vor. Hierbei stellte sich heraus, daß Einnahmen in Höhe von etwa 100.000, DM nicht verbucht und für Ausgaben in Höhe von etwa 65.000,- DM keine Belege hatte. Ende November I960 wurden gegen beide Gesellschafter Steuerstrafverfahren eingeleitet. Über den Kassenfehlbetrag von 65.000,- DM brachte obwohl ihn der Beklagte wiederholt dazu aufforderte auch weiterhin keine Ausgabenbelege bei. Er erkannte an, daß der Fehlbetrag zu seinen Lasten gehe. Spätestens im Februar 1961 wurde sein Kapitalkonto entsprechend belastet Die Kläger bestreiten den Fehlbetrag und die nach- ' lässige Kassenführung ihres Erblassers nicht, hie meinen aber, der Beklagte habe im September 1961 daraus keinen Kündigungsgrund mehr herleiten können. Er habe durch sein Verhalten zu erkennen gegeben, daß er die Gesellschaft fortsetzen wolle. Nach Ablauf von mehr als 1 1/4 Jahren habe es Treu und Glauben widersprochen, doch noch zu kündigen. Der Beklagte hält dagegen die Kündigung für berechtigt. Er behauptet, in den Jahren 1960/1961 wiederholt erklärt zu haben, er werde kündigen, wenn ü^| nicht endlich Belege vorlege. Als die Fehlbeträge aufgedeckt worden seien, habe er zunächst geglaubt, SflMü habe, soweit er Einnahmen nicht gebucht habe, lediglich Steuern hinterziehen wollen. Als er aber die Ausgaben auch später nicht habe belegen können, sei er, der Beklagte, allmählich zu der Überzeugung gekommen, SdP habe das Geld veruntreut. Dessen sei er sich sicher geworden, als sich und. dessen Ehefrau, die Klägerin zu 1), unaufgefordert mit Schi’eiben vom 6. September 1961 verpflichtet hätten, die aus der Steuerprüfung anfallenden Mehrsteuern, Strafen, Verfahrenkosten, Sehreibgebühren u.ä. auf das Kapitalkonto zu übernehmen und damit ihn, den Beklagten, in jeder Hinsicht schadensfrei zu stellen. Erst die Gewißheit, in strafbarer Weise hintergangen worden zu sein, habe ihn zur Kündigung veranlaßt. Das Landgericht und das Überlandesgericht haben die Kündigung des Beklagten für unwirksam gehalten und der Klage auf Zahlung von Abfindungs-Teilbeträgen in Höhe von 6.100,- DM nebst Zinsen stattgegeben. Mit der Revision, die die Kläger zurückzuweisen beantragen, verfolgt der Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. 5 Entscheidungsgründe: I. Zu Unrecht meint die Revision, das Berufungsgericht sei unvorschriftsmäßjig besetzt gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs verstößt die Überbesetzung eines Spruchkörpers regelmäßig.dann gegen die Vorschrift des Art. 101 Aba. 1 Satz 2 GG, wenn die Zahl der Mitglieder eine Rechtsprechung in zwei voneinander verschiedenen Sitzgruppen erlaubt. Das war hier nicht der Fall. Nach der Auskunft des Oberlandesgerichtspräsidenten in Hamburg gehörten dem 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts, bei dem der Rechtsstreit anhängig war, am Tage der letzten mündlichen Verhandlung ein Senatspräsident und vier Oberlandesgerichtsräte an. II. Unbegründet ist auch die weitere Rüge der Revision, das dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Ablehnungs-. verfahren beruhe auf einem! Mangel. Das Berufungsgericht hatte ein Gesuch des Beklagten, mit dem er zwei Richter des Berufungsgerichts wegen Befangenheit abgelehnt hatte, als unzulässig zurückgewiesen, weil sich der Beklagte in Kenntnis der geltend gemachten Ablelmungsgründe bei den abgelehnten Richtern auf eine Verhandlung eingelassen habe. Die vorweg eingeholte dienstliche Äußerung der abge'lehnten Richter war den Parteien nicht zugänglich gemacht worden. Ob die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch deshalb auf einem Verfahrensverstoß beruhte, unterliegt gemäß § 548 ZPO nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH NJW 1964, 658). Die Revision meint aber: Da die Stellungnahme der abgelehnten Richter den Parteien nicht mitgeteilt worden sei, müsse. | davon ausgegangen werden, ‘daß sich die Richter nicht ge- äußert hätten. Infolgedessen sei offengeblieben, ob sie die Ablehnungsgründe gemäß § 48 ZPO gegen sich hätten gelten,.lassen wollen. Insoweit liege daher "ein nicht beschiedenes Ablehnungsbegehren" vor. Dem kann nicht augestimmt werden. Auf sein Ablehnungsgesuch ist der Beklagte beschielen worden. Ein Ablehnungsverfahren gemäß § 48 ZPO, das die Revision anscheinend für eingeleitet und unerledigt hält, hätte nur dadurch ausgelöst werden können, daß die Richter selbst von Tatsachen Anzeige gemacht hätten, die ihre Ablehnung gerechtfertigt hä.tten. An einer solchen Anzeige fehlt es hier. Die von dem Beklagten abgelehnten Richter haben in ihren beiAden Gerichtsakten befindlichen dienstlichen Äußerungen vom 9* Juni 1964 (Bl. 149 - 151 GA) erklärt, sie hielten sich nicht für befangen. Damit war für ein Ablehnungsverfahren gemäß § 48 ZPO kein Raum. Von einem "nicht beschiedenen Ablehnungsbegehren" des Beklagten kann daher nicht gesprochen werden. III. In der Sache selbst steht das Berufungsgericht auf dem Standpunkt, die Kündigung sei unwirksam, weil der Beklagte schon im Sommer I960 volle Kenntnis von den hierfür maßgeblichen Gründen gehabt, aber erst 1 1/4 Jahre danach gekündigt habe. Auch insoweit hält das Berufungsurteil im Ergebnis den Angriffen der Revision stand. 1, Die Behauptungen des Beklagten, mit denen er dazutun versucht hatte, erst kurz vor der Kündigung im September 1961 über den vollen Umfang der Verfehlungen Peter Klarheit gewonnen zu haben, hat das Berufungs- gericht als widerlegt angesehen. Der Beklagte - so hat es ausgeführt - habe seit 1957 von der unzulänglichen Kassenbuchführung und spätestens seit Erhalt des Betriebs- Prüfungsberichts des Finanzamts vom 30. Juni I960 von dem nicht belegten Kassenf^hlbetrag von 65.000,- DM gewußt. Nachdem im Sommer I960 anerkannt habe, den Fehlbetrag zu Lasten seines Kapitalkontos auszugleichen, sei es auch klar gewesen, daß er keine Unterlagen mehr in der Hand hatte, um die Verwendung der fehlenden Beträge zu belegen, üamow habe zu keiner Zeit Veruntreuungen eingestanden, sondern sich mit Arbeitsüberlastung und Raumknappheit entschuldigt. Dennoch habe der Beklagte im Gegensatz zu seinen Frozeßbehauptungen schon im Anschluß an die Betriebsprüfung fest an Veruntreuungen geglaubt. In der Folgezeit bis zur Kündigung habe sich nichts ereignet, was objektiv am Kündigungssachverhalt etwas geändert oder subjektiv den Beklagten veranlaßt haben könnte, das Verhalten 3tBH|s anders als schon damals zu beurteilen. Von dem Kündigungsgrund, den er geltend gemacht habe, habe!der Beklagte somit über 1 1/4 Jahre lang Kenntnis gehabt, ohne davon Gebrauch zu machen. Diese Feststellungen, die auf einer Würdigung der erhobenen Beweise und der vorgelegten Schriftstücke beruhen, sind möglich. Ihnen liegen auch - entgegen der Ansicht der Revision - keine Verfahrensfehler zugrunde. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe unter Verkennung der Grundsätze des Beweises des ersten Anscheins oder jedenfalls unter Außerachtlassung wesentlicher Hilfstatsachen zu Unrecht für nicht erwiesen erachtet, daß der Kassenfehlbetrag auf Veruntreuungen S^Bls zurückgeführt werden müsse, übersieht sie, daß es darauf nicht ankommt. Für die Frage, seit wann der Beklagte den vollen Kündigungsgrund kannte, ist nur von Belang, ob der Bachverhalt, der nach seiner Ansicht auf Veruntreuungen schließen läßt, für ihn schon im Sommer I960 feststand. Ö D§s:rv/araiäbh^'der Auffassung des Berufungsgerichts der Pall. Der Revision ist auch darin nicht zu folgen, daß das Berufungsgericht den Zeugen BVH^ hätte vernehmen müssen. Durch dessen Zeugnis hatte der Beklagte unter Beweis stellen wollen, daß ihn BJHB während des Steuerstrafverfahrens gewarnt habe, die Gesellschaft zu kündigen, solange keine Beweise für Veruntreuungen vorlägen; erst die Erklärung der Eheleute S^B vom 6. September 1961 hätten BBSS und er als Eingeständnis von Veruntreuungen angesehen. Der Beweisantrag ist rechtlich unerheblich.:Für die Dauer des Bestands des Kündigungsrechts kommt es in diesem Zusammenhang nur darauf an, ob sich an dem Kündigungssachverhalt, der dem Beklagten bekannt war, durch das Schreiben der Eheleute SfBBi vom 6. September 1961 etwas geändert hat. Das hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler verneint, weil jenes Schreiben weder ein ausdrückliches Eingeständnis von Veruntreuungen enthalte, noch sich ein Eingeständnis daraus folgern lasse. Diese Feststellung konnte durch die Vernehmung des Zeugen BBHV nicht in Frage gestellt werden. Soweit die Revision im übrigen aus dem Verhalten des Beklagten und SHÜ den Schluß ziehen möchte, daß "letzte Zweifel" des Beklagten an Veruntreuungen erst im September 1961 ausgeräumt worden seien und er sich deshalb erst zu diesem Zeitpunkt über den vollen Kündigungsgrund klargeworden sei, setzt sie ihre eigene Würdigung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen, die das Berufungsgericht für richtig gehalten hat. Das ist revisionsrechtlich unzulässig. 2. Das Berufungsgericht konnte somit ohne Rechtsfehler davon ausgehen, daß der Kündigungsgrund seit Sommer I960 bestand und dem Beklagten in vollem Umfange bekannt war» Ihm ist auch zuzustimmen, daß der Beklagte 1 1/4 Jahre später nicht mehr wirksam kündigen konnte. Der Revision ist allerdings zuzugeben, daß sich das Kündigungsrecht - im Gegensatz zur. Ansicht des Berufungsgerichts - nicht mit dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verwirkung ausschließen läßt. Verwirkt ist ein Recht, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird. Das ist in der Regel der Pall, wenn sich der Berechtigte über einen längeren Zeitraum, hinweg so verhalten hat, daß sich der andere Teil darauf einrichten und darauf vertrauen durfte, mit der Ausübung des Rechts werde nicht mehr zu rechnen sein (BGH NJW 1957, 1358). Infolgedessen kann die Verwirkung eines Rechts nicht angenommen werden, wenn der Berechtigte durch wiederholte Erklärungen zu erkennen'gibt, er behalte sich vor, von dem Recht noch Gebrauch zu machen. Das aber hatte der Beklagte nach seiner vom Berufungsgericht als wahr unterstellten Behauptung getan; er hatte behauptet, in den Jahren 1960/61 seinem Mitgesellschafter sflHB wiederholt erklärt zu haben, er müsse sich noch überlegen, ob er fristlos kündigen wolle. Mußte aber SUB dem Verhalten des Beklagten entnehmen, dieser werde vielleicht doch noch kündigen wollen, dann ist es nicht möglich, das Kündigungsrecht als verwirkt anzusehen. Das Kündigungsrecjit kann unter diesen Umständen auch weder durch Verzicht noch durch Verzeihung des pflichtwidrigen Verhaltens als beseitigt gelten. Die Kündigung war aber aus einem anderen Grunde ausgeschlossen, nachdem der Beklagte 1 l/4 Jahre lang die Gesellschaft fortgesetzt hatte. Sicherlich braucht ein 10 Gesellschafter, zu dessen Gunsten ein Recht zur Kündigung der Gesellschaft aus wichtigem Grund entstanden ist, hiervon nicht unverzüglich Gebrauch zu machen, um es nicht zu verlieren. Das ergibt sich schon daraus, daß es sich bei der Kündigung um ein Gestaltungsrecht handelt, das nicht an bestimmte Fristen gebunden ist. Hiervon abgesehen können die Abv/icklung bedeutender Geschäfte oder andere Gesellschaftsinteressen die Fort-etzung des Gesellschaftsverhältnisses für geraume Zeit als sachgerecht erscheinen lassen. Der Kündigungsberechtigte kann ein eigenes anerkennenswertes Interesse daran haben, die unter Umständen auch für ihn bedeutsamen Folgen der Kündigung nicht sofort eintreten zu lassen. Auch ohne besondere Gesichtspunkte muß dem Kündigungsberechtigten Zeit bleiben, sich zu überlegen, ob er von dem Recht, die Gesellschaft aufzulösen, überhaupt Gebrauch machen will.- Aus diesen und ähnlichen Gründen muß es möglich sein, die Kündigung auch dann noch auszusprechen, wenn schon einige Zeit vergangen ist, nachdem der Kündigun grund entstanden und dem Kündigungsberechtigtenebekannt geworden ist. Andererseits widerspricht es der Lebenserfahrung, daß solche Gründe im Regelfall länger als einige Monate praktische Bedeutung haben. Ein Gesellschaftsverhältnis, das die vertrauensvolle Zusammenarbeit voraussetzt, verträgt es nicht, trotz Zerstörung dieser Grundlage für längere Zeit in der üchwebe gehalten zu werden. Außerdem liegt dem Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund der Gedanke zugrunde, daß einem Gesellschafter nicht zuzu demuten ist, die gesellschaftliche Zusammenarbeit fortzusetzen. Regelmäßig wäre es deshalb ein 'Widerspruch in sich, wenn der Kündigungsberechtigte zwar noch lange Zeit am Gesellschafteverhälttnis festhielte, aber dennoch angenommen würde, es sei ihm auch weiterh muten, die Gesellschaft fortzusetzen. Die weitere Aufrechterhaltung der Gesellschaf in nicht zuzu-langdauernde t spricht im Gegenteil dafür, daß der Kündigungagrund im laufe der Zeit für das Gesellschaftsverhältnis an Gewicht verloren hat und die Fortsetzung der Gesellschaft infolge der späteren Entwicklung der persönlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse nicht mehr unzu demutbar ist,, Dieser Erfahrungssatz muß sich auch im Streit über die Wirksamkeit einer verzögerten Kündigung auf die Darlegungsund Beweisest der Parteien auswirken. Beruht der Kündigungsgrund - wie im vorliegenden Palle -auf einem einmaligen, abgeschlossenen Fehlverhalten eines Mitgesellschafters und hat der Kündigungsberechtigt die Gesellschaft dennoch 1 1/4 Jahre lang fortgesetzt, dann besteht eine tatsächliche Vermutung dafür, daß der Kündigungsgrund im Laufe der Zeit seine gesellschafta-zerstörende Bedeutung verloren hat, das weitere gesellschaftliche Zusammenwirken nicht mehr unzu demutbar und damit der Kündigungsgrund nachträglich durch die spätere Entwicklung der gesellschaftlichen Beziehungen weggefallen ist. Sache des Kündigungsberechtigten ist es dann, den Wegfall des Kündigungsgrundes zu widerlegen; dazu muß er Tatsachen darlegen und gegebenenfalls beweisen, aus denen sich ergibt, daß die langdauernde Fortsetzung der Gesellschaft nichts mit <£iner Wiederherstellung der gesellschaftlichen Vertrauensgrundlage zu tun hatte, sondern anerkennenswerte gesellschaftliche oder persönliche Gesichtspunkte die Gründe dafür waren, daß es erst verspätet zur Kündigung kam. Solche Gründe müssen auch dann dargetan und bewiesen werden, wenn sich der Berechtigte die Kündigung Vorbehalten hat, wie es der Beklagte getan haben will; denn eine bloß formale Vorbehaltserklärung, die ohne solche Gründe darauf abzielte, trotz Fortsetzung der Gesellschaft das Kündigungsrecht in der Schwebe zu halten, stünde mit dem tatsächlichen Verhalten 12 des Kündigungsberechtigten im Widerspruch und könnte die Vermutung nicht ausräumen, daß der früher bestehende Kündigungsgrund tatsächlich der weiteren gesellschaftlichen Zusammenarbeit nicht mehr im Wege gestanden hat. Auf solche Gründe hat sich der Beklagte nicht berufen können. Seine Einlassung im Steuerstrafverfahren, er habe wegen der lebensgefährlichen Erkrankung SflBBs nicht gekündigt, ist unerheblich, weil die Krebsoperation, auf die der Beklagte damit offenbar hinweisen wollte, erst im Sommer 1961 stattgefunden hat. Sollte der Beklagte, was das Berufungsgericht offengelassen hat, mit Rücksicht auf die Freundschaft zu S^JB§nicht alsbald gekündigt haben, so ist das ein Grund, der nicht dagegen, sondern-eher dafür spricht, daß die Verfehlungen S^^ps ihre Bedeutung als Kündigungsgrund verloren haben; daß er S0 etwa nur vorübergehend habe schonen wollen, hat der Beklagte nicht behauptet. Die weitere Behauptung des Beklagten, er habe warten wollen, ob SSHP noch Belege beibringe, hat das Berufungsgericht nicht als bewiesen angesehen. Sonstige Umstände, die in diesem Zusammenhang noch von Bedeutung sein könnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Damit hat er den Wegfall des Kündigungsgrundes nicht widerlegt. 13 IY. Das Berufungsgericht hat nach alledem zu Recht die Kündigung vom 18. September 1961 als unwirksam angesehen und den Beklagten zur Zahlung von Teilbeträgen der in § 6 des Gesellschaftsvertrages bestimmten zusätzlichen Abfindung verurteilt. Die Revision ist unbegründet und daher zurückzuweisen. „Die Kootenentscheidung beruht auf §,,97 Abs. 1 ZPO. Dr. Fischer Dr. Kuhn Dr. Nörr Fleck Stimpel
