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BGH

Gericht: BGH

a) Macht eine Prozeßpartei, die mit dem Gegner während des Laufs der Berufungsbegründungsfrist einen Prozeßvergleieh geschlossen hat, später die Nichtigkeit dieses Vergleichs geltend, so muß sie während des Laufs der in § 234 Absd ZPO bestimmten Prist die Berufung begründen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen, um im Palle der Nichtigkeit des Vergleichs die Berufung weiterverfolgen zu können* Sie kann jedoch die Peststellung der Nichtigkeit des Vergleichs zu demindest dann in V/eiterführung des bisherigen Prozesses betreiben, wenn die Wiedereinsetzungs^ frist abgelaufen ist, sofern ihre Vergleichsverpflichtungen über das hinausgehen, was sie nach dem erstinstanzlichen Urteil zu leisten hat* b) Pur die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Prozeßvergleiche kommt es im allgemeinen nicht auf das objektive Mißverhältnis zwischen der wahren Ausgangslage und den Leistungen an, die eine Partei mit Abschluß des Vergleichs übernommen hat« Pin solches Mißverhältnis kann aber Bedeutung gewinnen, wenn sich die begünstigte Partei dessen von Anfang an bewußt ist und weitere Umstände hinzutreten, derentwegen ihr Ge samt verhalten dahin zu würdigen ist, sie habe die andere Partei in einer gemäß § 138 BGB vorwerfbaren Weise übervorteilt« c) Nimmt eine Partei selbst an gerichtlichen Vergleichsverhandlungen teil, so handelt deren Prozeßbevollmächtigter unter Umständen bei Abschluß des Prozeßvergleichs nach ihren Weisungen« Bür die Anfechtung des Vergleichs kommt es in diesem Palle in entsprechender Anwendung des § 166 Abs« 2 BGB darauf an, ob die Partei vom Prozeßgegner getäuscht und dadurch bestimmt worden ist, die Weisung zu dem Abschluß des Vergleichs zu erteilen« Im Dezember 1961 veranlagte der Vereinsvorsitzende eine Buchprüfung* Hierbei stellte sich heraus, daß die Geschäftsbücher unzulänglich geführt worden waren0 Aus den Prüfungsergebnissen schließt der Kläger, der Beklagte habe erhebliche Beträge veruntreut» nachdem der mit der Durchsicht der Bücher betraute Steuerberater Reichert im November 1962 einen ersten Bericht vorgelegt und darin Fehlbeträge von 64 947>90 DM angenommen hatte, erkannte der Beklagte an, dem Kläger 60 000 DM zu schulden» Diese Schuld hat er bis Ende 1962 getilgt» Anfang 1963 legten Reichert und der neu ernannte Kassenwart iflBl weitere Berichte vor» Der Beklagte bestritt die ihm darin zur Last gelegten Veruntreuungen» Der Kläger erhob daraufhin Klage und verlangte im ersten Rechtszuge 47 413,70 DM ersetzt» Das Landgericht gab der Klage durch feilurteil vom 25» Oktober 1963 und Schlußurteil vom 5o Dezember 1963 statt» Gegen beide Urteile legte der Beklagte Berufung ein» Inzwischen bezifferte der Kläger den ihm zu ersetzenden Restschaden auf etwa 240 000 DM, nachdem die Staatsanwaltschaft in dem gegen den Beklagten eingeleiteten Strafverfahren Anklage erhoben und ihm vorgeworfen hatte, etwa 300 000 DM veruntreut zu haben» Die Berufungsbegründungsfristen wurden mehrfach verlängert. Der Beklagte hält ihn für nichtig, weil sich beide Teile über den ihm als feststehend zugrunde gelegten Sachverhalt geirrt hätten und weil er gegen die guten Sitten verstoße« Hilfs-weise hat er ihn wegen arglistiger Täuschung angefoch-ten. Sein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des Vergleichs ergibt sich ohne weiteres daraus, daß seine darin übernommenen Verpflichtungen weit über das hinausgehen, was er dem Kläger nach den erstinstanzlichen Urteilen zu leisten hat. 1 * Dem Berufungsgericht ist lediglich zuzustimmen, daß die Unwirksamkeit des Prozeßvergleichs nicht aus § 779 BGB hergeleitet werden kann. Der Beklagte hatte hierzu behauptet, bei Abschluß des Vergleichs seien die Parteien davon ausgegangen, daß er Veruntreuungen begangen und erhebliche Summen unterschlagen habe, auch er selbst habe sich, obgleich vom Gegenteil überzeugt, "für Zwecke des Vertragschluss es nach außen hin auf diesen Standpunkt gestellt"; er nabe jedoch, v/ie er jetzt beweisen könne, nichts veruntreut, der von beiden Seiten seinerzeit als feststehend vorausgesetzte Sachverhalt entspreche daher nicht der Wirklichkeit. Die Revision kann hierauf schon deshalb keine sachlich-rechtliche Rüge stützen, weil das Berufungsgericht den Behauptungen des Beklagten nicht gefolgt ist und im Gegensatz dazu festgestellt hat, dieser habe stets bestritten, Gelder des Klägers für sich behalten zu haben, und nur bei Abschluß des Vergleichs insoweit nachgegeben und eine Schuld anerkannte Rach diesen rechtlich einwand- In diesem Falle ist unabhängig von den Vorstellungen der Parteien über diesen Punkt kein Raum für die Annahme, der Vergleich sei gemäß § 779 BGB nichtig* 2. Dagegen hat das Berufungsgericht mit seinen bisherigen Ausführungen die Fragen nicht erschöpfend behandelt, ob der Prozeßvergleich gemäß § 138 BGB nichtig, gemäß § 123 BGB vom Beklagten wirksam ange-fochten worden oder die Berufung des Klägers auf den Vergleich eine unzulässige Rechtsausübung ist* Der Beklagte hatte über seihen Vortrag hinaus, jetzt bev/eisen zu können, nichts Veruntreut und deshalb nichts geschuldet zu haben (GA Bd* II, Bl* 20 -22), über das Zustandekommen des Vergleichs folgendes behauptet: Der Kläger habe für die von ihm geforderte Höhe seines Ersatzanspruchs keine Beweise gehabt, habe aber dennoch mehrfach die angeblich geschuldeten Beträge genau beziffert und verschiedentlich erhöht (I 252)* Roch im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses sei nicht bekannt gewesen, ob und in welcher Höhe ihm Schaden entstanden sei (I 252)* Der Kläger habe immer nur eine Endsumme genannt, ohne aufzuzeigen, wie sich diese zusammensetze; offenbar habe er seine ’aufgestellten Forderungen selbst nicht nachprüfen können {I 256)? daß er sie dort nicht habe abbuchen lassen, sondern aus den Zuschußgeldern bestritten haben müsse, die auf seine Privatkonten abgeswoigt worden seien (I 234, 256), Die Buchungsmänge1 und die Überweisung von Vereinsgeldern auf seine Privatkonten hätten iiren Grund darin gehabt, daß er mit Zustimmung des Vorstands heimlich Gelder zur Errichtung eines Vereins-hauses habe ansammeln und dazu den Verein den Z uachuß-gebern gegenüber für den Fall der Überprüfung a.i.s arm habe hinstellen wollen; außerdem habe der Verein Beträge für Zwecke angefordert, die man nur vorge-spiegclt habe, und auch auf diese Weise Geld ange^am- Auch er selbst habe im Vergleichstermin betont, er wolle den Vergleich nur unter der' Voraussetzung abschließen, daß er von ihm loskomme, wenn sich herausstelle, er habe nichts geschuldet (XI 24) • Der damalige Vorsitzende habe durchblickeii lassen, unter diesen Umständen sei eine Abänderung des Vergleichs möglich (II 24)» Seine, des Beklagten, mißliche Situation und alle anderen genannten Umstände habe der Kläger nicht nur gekannt, sondern gerade ausgenutzt, um den Vergleichsabschluß durchzusetzen (I 256/257, 262). Geht man nur von dieser nach außen zutage getretenen Bewertung der Sach~ und Rechtslage durch die [Parteien aus, kann von unverhältnismäßigen Zugeständnissen des Beklagten und einem Mißverhältnis im beiderseitigen Rachgeben nicht gesprochen werden. Dieser Vortrag läuft, wie sich aus der oben^ stehenden Zusammenstellung ergibt, unter anderem sinngemäß auf die Behauptung hinaus, der Vorstand des Klägers habe selbst an die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht geglaubt * sondern die Ansprüche willkürlich hochgeschraubt und das - für ihn erkennbar fehlerhafte - Zahlenwerk der Anklageschrift nur als Vorwand genommen, um die Forderung zu überhöhen und ihn, den Beklagten, auf diese Weise zu unverhältnis-raäßigen Zugeständnissen zu bewegen. Diesem ist darin zu folgen, daß sich eine wirk« same Anfechtung nicht aus der Behauptung des Beklagten herleiten läßt, der Kläger habe seine Porderung unzutreffend und arglistig auf die Summe von 240 000 DM beziffert. Das ist nicht der Pall, Der Beklagte hat selbst vorgetragen, stets, auch bei Vertragsschluß, davon überzeuge gewesen zu sein, dem Kläger nichts zu schulden, sich also insofern nicht täuschen lassen. Insoweit wird das angefochtene Urteil zu demindest von der Hilfsbegrün-dung getragen, daß von einem arglistigen Verhalten des Klägers in dieser Hinsicht nicht gesprochen werden könne; der Vorstand habe wegen der Steilung des Beklagten im Verein annehmen können, diesem seien jene Konten bekannt gewesen, An diese tatrichterliche Beurteilung ist das Reviaionsgericht gebunden«. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang schließlich, ob die Vertreter des Klägers dem Beklagten erklärt haben, ein Ver-gloichsabschluß v/erde sich im Strafverfahren für ihn günstig aus wirken«, Dieser Hinweis wäre nicht falsch gewesen; der Strafrichter kann unter Umständen bei der Strafzu demessung die Bereitschaft, den Schaden v/iedergut-zu demachen, zugunsten des Angeklagten verwerten. Einer erneuten Prüfung bedarf aber derjenige oben wiedergegebene Sachvortrag, mit dem der Beklagte hat dartun wollen, daß er den Prozeßvergleich in der irrtümlichen Annahme abgeschlossen habe, von ihm bei einer für ihn günstigen Aufklärung der Dinge wieder loakommen zu können, und daß der Vorstand oder der Prozeßbevollmächtigte des Klägers diesen Irrtum gekannt und ausgenutzt habe, Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen unter dem Gesichtspunkt des § 123 BGB schon deshalb für unschlüssig gehalten, weil nicht der Beklagte, sondern seine Anwälte den Vergleich abgeschlossen hätten. Das ergibt sich aus § 166 Abs, 1 BGB, Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht aber darin, daß der Beklagte im Vergleichstermin selbst zugegen war. Beteiligt sich die Prozeßpartei an den gerichtlichen Vergleichsverhandlungen, so ist es je nach den Umständen des Binzelfalles möglich, daß nicht ihr Anwalt, sondern sie selbst die eigentliche Entscheidung trifft, ob der Vergleich mit dem ausgehandelten Inhalt angenommen werden soll. Im vorliegenden Palle geht es um die Präge, wie Willensmängel zu behandeln sind, die die Weisung beeinflußt haben, die der Vollmachtgeber dem Vertreter nach dessen Bevollmächtigung erteilt hat, ohne die bereits begründete Vcrtretungsmacht abzuändern, Gegen die entsprechende Anwendung des § 166 Abs, 2 BGB läßt sich zunächst einwenden, die Bestimmung, wie sich die Kenntnis des Vollmachtgebers oder sein “Kennenmüsaen" von rechtserheblichen Umständen auf die Polgen einer vom Vertreter weisungsgemäß abgegebenen Willenserklärung auswirke, habe nichts mit dem reehtswirksamen Bestand der Vertretererklärung zu tun, um den es bei der ganz anderen Präge geht,‘ob Willensmängel des Vollmachtgebers diese Erklärung anfechtbar machen. jedoch auch hier - wie bei den YJillensmängeln der Vollmachterteilung - .vor allem geltend gemacht, daß einerseits das Vertretergeschäft, an dem der Vollmachtgeber als unmittelbar Handelnder nicht beteiligt ist, und andererseits die Vorgänge im Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem rechtlich voneinander getrennt zu haltende Tatbestände seien. Folgerichtig ist es dann aber auch, daß der Vollmachtgeber eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung nicht wehrlos hinzunehmeh braucht, wenn der Geschäftsgegner hierdurch die dem Vertreter erteilte Weisung beeinflußt und so das Geschäft zustande gebracht hat. Eine arglistige Täuschung (durch "Verschweigen1') könnte auch Vorgelegen haben, wenn der Beklagte dem Vergleich ersichtlich nur in der Überzeugung seiner Widerruflichkeit zugestimmt hätte und die Vertreter des Klägers c) Mit Rücksicht auf die vom Berufungsgericht bisher nicht näher geprüften Behauptungen des Beklagten kann es auf den von der Revision erneut aufgegriffenen Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung noch ankommen, wenn dem Kläger zwar aus subjektiven Gründen ein arglistiges oder sittenwidriges Verhalten nicht vorgev/orfen werden kann, die Be we i sauf nähme aber Umstände ergibt, die es als Verstoß gegen freu und Glauben erscheinen lassen, wenn der Kläger weiter am Vergleich festhält.

Zitierte Normen: § 519 ZPO § 779 BGB § 139 ZPO § 123 BGB
BGBBerufungsgerichtVertreterParteiVergleichUmstandKlägervergleichen

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
(nur b + c)
ja
ZPO §§ 234 B, * 794 Abs« 1 Nr, 1; BGB §§ 123, 138 Bb, 166 Abs« 2
a)	Macht eine Prozeßpartei, die mit dem Gegner während des Laufs der Berufungsbegründungsfrist einen Prozeßvergleieh geschlossen hat, später die Nichtigkeit dieses Vergleichs geltend, so muß sie während des Laufs der in § 234 Absd ZPO bestimmten Prist die Berufung begründen und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen, um im Palle der Nichtigkeit des Vergleichs die Berufung weiterverfolgen zu können* Sie kann jedoch die Peststellung der Nichtigkeit des Vergleichs zu demindest dann in V/eiterführung des bisherigen Prozesses betreiben, wenn die Wiedereinsetzungs^ frist abgelaufen ist, sofern ihre Vergleichsverpflichtungen über das hinausgehen, was sie nach dem erstinstanzlichen Urteil zu leisten hat*
b)	Pur die Beurteilung der Sittenwidrigkeit eines Prozeßvergleiche kommt es im allgemeinen nicht auf das objektive Mißverhältnis zwischen der wahren Ausgangslage und den Leistungen an, die eine Partei mit Abschluß des Vergleichs übernommen hat« Pin solches Mißverhältnis kann aber Bedeutung gewinnen, wenn sich die begünstigte Partei dessen von Anfang an bewußt ist und weitere Umstände hinzutreten, derentwegen ihr Ge samt verhalten dahin zu würdigen ist, sie habe die andere Partei in einer
 gemäß § 138 BGB vorwerfbaren Weise übervorteilt«
c)	Nimmt eine Partei selbst an gerichtlichen Vergleichsverhandlungen teil, so handelt deren Prozeßbevollmächtigter unter Umständen bei Abschluß des Prozeßvergleichs nach ihren Weisungen« Bür die Anfechtung des Vergleichs kommt es in diesem Palle in entsprechender Anwendung
 des § 166 Abs« 2 BGB darauf an, ob die Partei vom Prozeßgegner getäuscht und dadurch bestimmt worden ist, die Weisung zu dem Abschluß des Vergleichs zu erteilen«
BGH, Urt„ v« 24
Oktober 1968 - IX ZK 214/66 - XG Berlin
LG Berlin
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 214/66
URTEIL
Verkündet am
24. Oktober 1968
Kaufmann.;,
Justizangestellte
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Sozialrats Werner K Am
 Beklagten und Revisionsklägers-7
- Prozeßbevollmäehtigte: Rechtsanv/älte Br«,
Br«:
»und
 gegen
das	ecVo,	vertreten	durch
 seinen Vorstand, den 1» Vorsitzenden Briedrieh P( und die 2«, Vorsitzende Minna itr
 Kläger und
- Proz e ßbevo lim acht ig t er: Reehtsanv/alt Br
 
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24 o Oktober 1968 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten fco Kuhn und der Bundesrichter Dr0 NÖrr, Br. Schulze, Bleck und Stimpel
 für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6» Dezember 1965 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-wiesen«
Dem Berufungsgericht bleibt auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens Vorbehalten»
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Kläger ist ein im Jahre 1955 gegründeter gemeinnütziger Verein«, Er verfolgt satzungsmäßig den Zweck, bedürftigen Kindern zu Erholungsreisen zu verhelfen. Dazu fließen ihm beträchtliche öffentliche und private Mittel zu«, Bür deren Verwaltung war bis zu dem Oktober 1962 der Beklagte als Geschäftsführer, teilweise zugleich auch als Kassenwart und Vorstandsmitglied, verantwortlich«,
 
Im Dezember 1961 veranlagte der Vereinsvorsitzende eine Buchprüfung* Hierbei stellte sich heraus, daß die Geschäftsbücher unzulänglich geführt worden waren0 Aus den Prüfungsergebnissen schließt der Kläger, der Beklagte habe erhebliche Beträge veruntreut» nachdem der mit der Durchsicht der Bücher betraute Steuerberater Reichert im November 1962 einen ersten Bericht vorgelegt und darin Fehlbeträge von 64 947>90 DM angenommen hatte, erkannte der Beklagte an, dem Kläger 60 000 DM zu schulden» Diese Schuld hat er bis Ende 1962 getilgt» Anfang 1963 legten Reichert und der neu ernannte Kassenwart iflBl weitere Berichte vor» Der Beklagte bestritt die ihm darin zur Last gelegten Veruntreuungen» Der Kläger erhob daraufhin Klage und verlangte im ersten Rechtszuge 47 413,70 DM ersetzt» Das Landgericht gab der Klage durch feilurteil vom 25» Oktober 1963 und Schlußurteil vom 5o Dezember 1963 statt» Gegen beide Urteile legte der Beklagte Berufung ein» Inzwischen bezifferte der Kläger den ihm zu ersetzenden Restschaden auf etwa 240 000 DM, nachdem die Staatsanwaltschaft in dem gegen den Beklagten eingeleiteten Strafverfahren Anklage erhoben und ihm vorgeworfen hatte, etwa 300 000 DM veruntreut zu haben» Die Berufungsbegründungsfristen wurden mehrfach verlängert. Bevor sie abgelaufen waren, schlossen die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 13. Juli 1964, in dem das Oberlandesgericht beide Berufungsverfahren miteinander verband, zur Abgeltung aller gegenseitigen Ansprüche einen Prozeßvergleich» Der Beklagte verpflichtete sich, dem Kläger einschließlich der in diesem Prozeß geltend gemachten Beträge noch 125 000 DM zu zahlen; außerdem vereinbarten die Parteien nähere Einzelheiten über die Begleichung dieser Schuld und die Abwicklung ihrer Rechtsverhältnisse.
 
Nunmehr streiten die Parteien, ob der Prozeßvergleich rechtawirksam und der Rechtsstreit durch ihn erledigt worden ist. Der Beklagte hält ihn für nichtig, weil sich beide Teile über den ihm als feststehend zugrunde gelegten Sachverhalt geirrt hätten und weil er gegen die guten Sitten verstoße« Hilfs-weise hat er ihn wegen arglistiger Täuschung angefoch-ten. Zumindest, so meint er, verstoße das Pesthalten des Klägers an den getroffenen Vereinbarungen gegen Treu und Glauben.
Bas Berufungsgericht hat in Portsetzung des früheren Verfahrens die Y/irksamkeit des Vergleichs bejaht und festgestellt, der Rechtsstreit sei durch ihn erledigt. Mit der Revision, die der Kläger zurückzuweisen beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag weiter, den Prozeßvergleich für nichtig zu erklären«
Entscheidungsgründe:
Bas angefochtene Urteil.läßt sich nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits nicht aufrechterhalten.
I.
Im Ergebnis bestehen gegen die Ansicht des Berufungsgerichts keine Bedenken, daß der Beklagte die Peststellung der Nichtigkeit des Prozeßvergleichs in Portsetzung des bisherigen Rechtsstreits betreiben kann. Bie Parteien haben allerdings den Vergleich am 13 * Juli 1964 abgeschlossen, bevor der Beklagte seine
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gegen die Urteile des Landgerichts eingelegten Berufungen begründet hat» Die Fristen hierfür liefen bis zu dem 26. September 1964* Da der Beklagte die Begründungsschrift erst am 3, Dezember 1965 eingereicht hat, wären seine Berufungen im Falle der Nichtigkeit des Vergleichs unzulässig (§§ 519 Abs, 2, 519 b Abs, 1 ZPO); die erstinstanzlichen Urteile würden rechtskräftig geworden sein. Die am 6, Dezember 1965 beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand könnte dem Beklagten nicht erteilt werden. Der ProzeSvergleich war zwar ein “unabwendbares Ereignis” im Sinne des § 233 Abs. 1 ZPO, das ihn, solange er ihn für wirksam hielt, zunächst gehindert hat, die Begründungsfristen einsuhalten. i)as Hindernis bestand aber nur, solange ihm die Gründe nicht bekannt waren, mit denen er die Nichtigkeit geltend machen konnte. Diese Gründe kannte er jedenfalls, als er am 12. August 1965 den Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit stellte. Er hätte daher, um die Wiedereinsetzung zu erreichen, spätestens am 29» September 1965 - zwei Wochen nach Ende der Gerichtsferien (BGHZ 26, 99) - den dazu erforderlichen Antrag stellen und zugleich die Berufungen begründen müssen (§§234, 223? 23B ZPO). Das ist nicht geschehen.
Trotz dieser vom Berufungsgericht bisher nicht berücksichtigten Rechtslage kann der Beklagte seinen Feststellungsantrag verfolgen. Sein rechtliches Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit des Vergleichs ergibt sich ohne weiteres daraus, daß seine darin übernommenen Verpflichtungen weit über das hinausgehen, was er dem Kläger nach den erstinstanzlichen Urteilen zu leisten hat. Den Streit über die Wirksamkeit des
 
Vergleichs in diesem Rechtsstreit auszutragen, ist sachgerecht und prozessual geboten, weil hiervon die Entscheidung abhängt, ob der Rechtsstreit durch den Vergleich oder die Rechtskraft der erstinstanzlichen Urteile abgeschlossen worden ist«.
II o
In der Sache hält das angefochtene Urteil den Angriffen der Revision nicht stand.
1 * Dem Berufungsgericht ist lediglich zuzustimmen, daß die Unwirksamkeit des Prozeßvergleichs nicht aus § 779 BGB hergeleitet werden kann. Der Beklagte hatte hierzu behauptet, bei Abschluß des Vergleichs seien die Parteien davon ausgegangen, daß er Veruntreuungen begangen und erhebliche Summen unterschlagen habe, auch er selbst habe sich, obgleich vom Gegenteil überzeugt, "für Zwecke des Vertragschluss es nach außen hin auf diesen Standpunkt gestellt"; er nabe jedoch, v/ie er jetzt beweisen könne, nichts veruntreut, der von beiden Seiten seinerzeit als feststehend vorausgesetzte Sachverhalt entspreche daher nicht der Wirklichkeit. Ob dieses Vorbringen überhaupt eine schlüssige Darlegung der Riehtigkeitsvoraussetzungen des § 779 BGB enthält, kann dahingestellt bleiben. Die Revision kann hierauf schon deshalb keine sachlich-rechtliche Rüge stützen, weil das Berufungsgericht den Behauptungen des Beklagten nicht gefolgt ist und im Gegensatz dazu festgestellt hat, dieser habe stets bestritten, Gelder des Klägers für sich behalten zu haben, und nur bei Abschluß des Vergleichs insoweit nachgegeben und eine Schuld anerkannte Rach diesen rechtlich einwand-
 
frei getroffenen und für das Revisionsgericht binden» den Feststellungen gehörte der Umstand, daß der Beklagte Veruntreuungen begangen habe, nicht zu der von den Parteien als feststehend vorausgesetzten Ver» gleichsgrundlage, sondern zu dem Sachverhalt, der Gegenstand des beiderseitigen Rachgebens war. In diesem Falle ist unabhängig von den Vorstellungen der Parteien über diesen Punkt kein Raum für die Annahme, der Vergleich sei gemäß § 779 BGB nichtig*
2. Dagegen hat das Berufungsgericht mit seinen bisherigen Ausführungen die Fragen nicht erschöpfend behandelt, ob der Prozeßvergleich gemäß § 138 BGB nichtig, gemäß § 123 BGB vom Beklagten wirksam ange-fochten worden oder die Berufung des Klägers auf den Vergleich eine unzulässige Rechtsausübung ist*
Der Beklagte hatte über seihen Vortrag hinaus, jetzt bev/eisen zu können, nichts Veruntreut und deshalb nichts geschuldet zu haben (GA Bd* II, Bl* 20 -22), über das Zustandekommen des Vergleichs folgendes behauptet: Der Kläger habe für die von ihm geforderte Höhe seines Ersatzanspruchs keine Beweise gehabt, habe aber dennoch mehrfach die angeblich geschuldeten Beträge genau beziffert und verschiedentlich erhöht (I 252)* Roch im Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses sei nicht bekannt gewesen, ob und in welcher Höhe ihm Schaden entstanden sei (I 252)* Der Kläger habe immer nur eine Endsumme genannt, ohne aufzuzeigen, wie sich diese zusammensetze; offenbar habe er seine ’aufgestellten Forderungen selbst nicht nachprüfen können {I 256)? sondern sei 3ich ihrer in keiner Weise sicher gewesen (I 262). Deshalb habe er den Vergleich so
 
lange hinausgeschoben, bis eine Anklageschrift erstellt gewesen sei, um sich an das dort zusammengestellte Zahlenmaterial halten zu können (I 256)*
Die Anklageschrift habe jedoch keinen Maßstab für tatsächlich fehlende Gelder bilden können (I 2156) o Im Strafverfahren seien vier Konten des 'Vereins nicht berücksichtigt worden, auf die er erhebliche Beträge eingezahlt habe oder auf denen sich beträchtliche , nicht in die Überprüfung des Vere.insvermögens einbezogene Beträge befunden hätten (II 22/23)«» Der Vorstandsvorsitzende	der	vor	Vergleichsab-
schluß die hohen Forderungen gestellt habe, habe im Strafverfahren als Zeuge einräumen müssen, viele der angeblich vom Beklagten veruntreuten Beträge hätten sich anderweit aufgeklärt oder ließen sich leicht auf klären (I 257)° Ferner habe der Kläger bei. seiner Forderung unberücksichtigt gelassen, daß ihm, dem Beklagten, durch zahlreiche im Interesse, des Vereins unternommene Reisen große Unkosten entstanden seien^ aus den Vereinskonten sei ersichtlich gewesen.» daß er sie dort nicht habe abbuchen lassen, sondern aus den Zuschußgeldern bestritten haben müsse, die auf seine Privatkonten abgeswoigt worden seien (I 234, 256), Die Buchungsmänge1 und die Überweisung von Vereinsgeldern auf seine Privatkonten hätten iiren Grund darin gehabt, daß er mit Zustimmung des Vorstands heimlich Gelder zur Errichtung eines Vereins-hauses habe ansammeln und dazu den Verein den Z uachuß-gebern gegenüber für den Fall der Überprüfung a.i.s arm habe hinstellen wollen; außerdem habe der Verein Beträge für Zwecke angefordert, die man nur vorge-spiegclt habe, und auch auf diese Weise Geld ange^am-
 
melt (I 253, 254)o Bei Vergleichsabschluß habe er, der Beklagte, 3ich in Untersuchungshaft befundene Er habe immer wieder betont, daß die Forderung des Klägers zu Unrecht bestünde und daß er nur als Untersuchungshäftling keine Möglichkeit habe, das naehzu-weisen (I 252, 253)«» Man habe ihm jedoch verwehrt, alle Konten des Klägers durchzusehen oder durch einen neutralen Sachverständigen überprüfen zu lassen (I 259)« Uleichwohl habe der Kläger darauf gedrängt, den Vergleich vor Beendigung des Strafverfahrens abzuschließen ( I 260) * Hierzu hätten der Vorstand und die Frozeßbevoilmächtigten des Klägers ihm immer wieder bedeutet, der Vergleich werde sich positiv auf das Strafverfahren und insbesondere auf eine vorzeitige Haftentlassung auswirken (I 257/258, 259)o Durch die mehr als 1 1/4 Jahre währende Untersuchungshaft zermürbt, habe er schließlich nach diesem Strohhalm gegriffen und sich mit dem Vergleich abgefunäen, um auf diese Weise die Möglichkeit zur Aufklärung zu gewinnen, zu demal er geglaubt habe, er könne sich, wenn ihm das gelänge, von den Vergleichsverpflichtungen befreien; ihm sei nämlich bei den Verhandlungen bedeutet worden, er könne den Vergleich jederzeit widerrufen, wenn sich zu einem späteren‘ Zeitpunkt eine für ihn erheblich günstigere Rechnung ergeben sollte (I 253). Auch er selbst habe im Vergleichstermin betont, er wolle den Vergleich nur unter der' Voraussetzung abschließen, daß er von ihm loskomme, wenn sich herausstelle, er habe nichts geschuldet (XI 24) • Der damalige Vorsitzende habe durchblickeii lassen, unter diesen Umständen sei eine Abänderung des Vergleichs möglich (II 24)» Seine, des Beklagten, mißliche
 Situation und alle anderen genannten Umstände habe der Kläger nicht nur gekannt, sondern gerade ausgenutzt, um den Vergleichsabschluß durchzusetzen (I 256/257, 262).
Würde eine Beweisaufnahme diesen Sachverhalt ganz oder zu dem wesentlichen Teile bestätigen, so könnte sich hieraus rechtlich folgendes ergeben;
a) Dem Berufungsgericht ist an sich zuzustimmen, daß die Behauptung des Beklagten, tatsächlich nichts veruntreut und deshalb nichts geschuldet zu haben, für sich genommen unter dem Gesichtspunkt des § 138 BGB nicht schlüssig ist. Hiermit wäre zwar dargetan, rückblickend bestehe ein krasses Mißverhältnis zv/ischen der objektiven Rechtslage, wie sie vor Abschluß des Vergleichs bestanden, und den Verpflichtungen, die der Beklagte im Vergleich übernommen habe. Pür die Beurteilung der Präge, ob der eine Vertragspartner den anderen gemäß § 158 Abs» 1 oder 2 BGB sittenwidrig übervorteilt hat, kommt es aber bei einem Vergleich regelmäßig nicht auf eine Gegenüberstellung der Vergleichspflichten und der wahren Ausgangslage, sondern darauf an, wie die Parteien die Sachund Rechtslage bei Abschluß des Vergleichs eingeschätzt haben und in welchem Ausmaß sie davon abgewichen sind und zur Bereinigung des Streitfalls gegenseitig nachgegeben haben (BGH NJV/ 1964, 1787/88). Denn im allgemeinen verbietet es sich, einem Vergleich, selbst wenn ihn die begünstigte Partei mit nicht zu billigenden Mitteln herbeigeführt hat, als sittenwidrig zu behandeln, wenn er seinem Inhalt nach aus der Sicht
 beider Vertragsparteien bei Vergleichsabschluß als sachgerechte Bereinigung des Streitfalls erschien.
Im vorliegenden Balle hat der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts einen Restschaden von 240 000 DM geltend gemacht. Der Beklagte hatte dagegen jede Schuld bestritten. Geht man nur von dieser nach außen zutage getretenen Bewertung der Sach~ und Rechtslage durch die [Parteien aus, kann von unverhältnismäßigen Zugeständnissen des Beklagten und einem Mißverhältnis im beiderseitigen Rachgeben nicht gesprochen werden.
Diese Beurteilung ist aber im vorliegenden Fall zu eng; sie v/ird dem weitergehenden Vortrag des Beklagten über die Umstände, unter denen es zu dem Vergleichsabschluß gekommen ist, nicht ausreichend gerecht. Dieser Vortrag läuft, wie sich aus der oben^ stehenden Zusammenstellung ergibt, unter anderem sinngemäß auf die Behauptung hinaus, der Vorstand des Klägers habe selbst an die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht geglaubt * sondern die Ansprüche willkürlich hochgeschraubt und das - für ihn erkennbar fehlerhafte - Zahlenwerk der Anklageschrift nur als Vorwand genommen, um die Forderung zu überhöhen und ihn, den Beklagten, auf diese Weise zu unverhältnis-raäßigen Zugeständnissen zu bewegen. Sollte das der Fall sein, könnte die vom Kläger nach außen hin vorgegebene Einschätzung der Lage kein Maßstab für die Beurteilung der Frage sein, ob er unverhältnismäßige Zugeständnisse des Beklagten durchgesetzt hat; das tatsächliche Nachgeben des Klägers wäre dann nicht nur nach der objektiven Ausgangslage, sondern auch
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vom subjektiven Standpunkt des Vereinsvorstands» auf den es hier ankommt, sehr viel geringer gewesen oder gleich null zu setzen. Hätte der Kläger dann außerdem die besondere Situation des Beklagten als Untersuchungshäftling ausgenutzt, wie dieser es behauptet, um den Vergleich herbeizufUhren, so könnte eine zusammenfassende tatrichterliche Y/ürdigung möglicherweise zu dem Ergebnis kommen, der Kläger habe den Beklagten in einer gemäß § 138 BGB verwarfbaren Weise übervorteilt.
b) Die Ansicht des Beklagten, der Prozeßvergleich sei jedenfalls gemäß §§123« 142 BGB infolge seiner Anfochtungserklärung nichtig, läßt sich ebenfalls mit der bisherigen Begründung des Berufungsgerichts nicht abschließend verneinen.
Diesem ist darin zu folgen, daß sich eine wirk« same Anfechtung nicht aus der Behauptung des Beklagten herleiten läßt, der Kläger habe seine Porderung unzutreffend und arglistig auf die Summe von 240 000 DM beziffert. Selbst wenn dieser Sachverhalt zuträfc, hätte ein Anfechtungsrecht nur bestanden» nenn die Entschließung des Beklagten hierauf beruht hätte. Das ist nicht der Pall, Der Beklagte hat selbst vorgetragen, stets, auch bei Vertragsschluß, davon überzeuge gewesen zu sein, dem Kläger nichts zu schulden, sich also insofern nicht täuschen lassen.
Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht ferner keinen durchgreifenden Ar.fechtungsgrund darin
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gesehen, daß der Kläger nach der Behauptung des Beklagten mehrere Vereinskonten verschwiegen haben soll, bei deren Kenntnis er, der Beklagte, den Prozoßvergleich nicht abgeschlossen haben würde«. Insoweit wird das angefochtene Urteil zu demindest von der Hilfsbegrün-dung getragen, daß von einem arglistigen Verhalten des Klägers in dieser Hinsicht nicht gesprochen werden könne; der Vorstand habe wegen der Steilung des Beklagten im Verein annehmen können, diesem seien jene Konten bekannt gewesen, An diese tatrichterliche Beurteilung ist das Reviaionsgericht gebunden«. Die Revision greift sie zu Unrecht mit der Begründung an, das Berufungsgericht habe Verfahrensfehlerhaft versäumt, einen Beweisantrag des Beklagten auf Vernehmung der Vorstandsmitglieder über deren subjektive Vorstellungen anzuregen. Damit überspannt sie die durch § 139 ZPO gebotenen richterlichen Hinweispflichten. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang schließlich, ob die Vertreter des Klägers dem Beklagten erklärt haben, ein Ver-gloichsabschluß v/erde sich im Strafverfahren für ihn günstig aus wirken«, Dieser Hinweis wäre nicht falsch gewesen; der Strafrichter kann unter Umständen bei der Strafzu demessung die Bereitschaft, den Schaden v/iedergut-zu demachen, zugunsten des Angeklagten verwerten.
Einer erneuten Prüfung bedarf aber derjenige oben wiedergegebene Sachvortrag, mit dem der Beklagte hat dartun wollen, daß er den Prozeßvergleich in der irrtümlichen Annahme abgeschlossen habe, von ihm bei einer für ihn günstigen Aufklärung der Dinge wieder loakommen zu können, und daß der Vorstand oder der Prozeßbevollmächtigte des Klägers diesen Irrtum gekannt
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und ausgenutzt habe, Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen unter dem Gesichtspunkt des § 123 BGB schon deshalb für unschlüssig gehalten, weil nicht der Beklagte, sondern seine Anwälte den Vergleich abgeschlossen hätten. Gegen diese Rechtsansicht bestehen Bedenken, Regelmäßig ist zwar ein Rechtsgeschäft, das ein Vertreter abgeschlossen hat, v/egen arglistiger Täuschung nur anfechtbar, wenn sich der Vertreter vom Geschäftsgegner hat täuschen lassen. Das ergibt sich aus § 166 Abs, 1 BGB, Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht aber darin, daß der Beklagte im Vergleichstermin selbst zugegen war. Beteiligt sich die Prozeßpartei an den gerichtlichen Vergleichsverhandlungen, so ist es je nach den Umständen des Binzelfalles möglich, daß nicht ihr Anwalt, sondern sie selbst die eigentliche Entscheidung trifft, ob der Vergleich mit dem ausgehandelten Inhalt angenommen werden soll. Schließt der Prozeßbevollmächtigte dann den Vergleich ab, so setzt er in einem solchen Pall.,im wesentlichen nur den Geschäftswiilen seines Mandanten in die Tat um, er handelt nach dessen Weisungen, Im vorliegenden Palle liegt es - vorbehaltlich einer abschließenden Klärung des Sachverhalts - zu demindest nahe anzunehmen, daß die Dinge so lagen. Darum stellt sich die Prage^ ob auch hier die allgemeine Regel des § 166 Abso 1/eingreift oder ob es vielmehr geboten ist, die Vorschrift des § 166 Abs. 2 BGB, die einen - allerdings anderen - Pall der weisungsbestimmten Stellvertretung behandelt, entsprechend anzuwenden.
Im Schrifttum wird überwiegend die Ansicht vertreten, §,166 Abs, 2 BGB sei auf Willensmängei in der
 
Person des Vertretenen nicht auszudehnen (vgl* u„a0 Staudinger/Coing, il , Aufl, Anm, 18 zu § 166 BGB; Soergel/Schultze v, lasaulx, 10* Aufl, Anm, 33 zu § 166 BGB; Plume, Bas Rechtsgeschäft So 8745 weitere Nachweise bei Müller-Preienfels, Die Vertretung beim Rechtsgeschäft S. 402 Rn, 25)« Die Anfechtungsfrage bei der Stellvertretung wird allerdings vorwiegend unter dem Gesichtspunkt erörtert, ob und inwieweit sich Willensmängel, die die Vollmachterteilung beeinflußt haben, auf das Vertretergeschäft auswirken.
Darauf braucht hier nicht eingegangen zu werden. Im vorliegenden Palle geht es um die Präge, wie Willensmängel zu behandeln sind, die die Weisung beeinflußt haben, die der Vollmachtgeber dem Vertreter nach dessen Bevollmächtigung erteilt hat, ohne die bereits begründete Vcrtretungsmacht abzuändern, Gegen die entsprechende Anwendung des § 166 Abs, 2 BGB läßt sich zunächst einwenden, die Bestimmung, wie sich die
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Kenntnis des Vollmachtgebers oder sein “Kennenmüsaen" von rechtserheblichen Umständen auf die Polgen einer vom Vertreter weisungsgemäß abgegebenen Willenserklärung auswirke, habe nichts mit dem reehtswirksamen Bestand der Vertretererklärung zu tun, um den es bei der ganz anderen Präge geht,‘ob Willensmängel des Vollmachtgebers diese Erklärung anfechtbar machen. Perner spielt der Zweck jener Vorschrift, zu dem Schutze des Geschäftsgegners Hzu verhüten, daß durch die Bevollmächtigung eines Dritten die gesetzliche Polge der Mangelhaftigkeit eines Rechtsakts umgangen werde” (BGH2 38, 65, 67), bei ■'Willensmängeln in der Person * des Vollmachtgebers keine Rolle, Als Haupteinwand gegen die entsprechende Anwendung des § 166 Abs* 2 BGB wird
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jedoch auch hier - wie bei den YJillensmängeln der Vollmachterteilung - .vor allem geltend gemacht, daß einerseits das Vertretergeschäft, an dem der Vollmachtgeber als unmittelbar Handelnder nicht beteiligt ist, und andererseits die Vorgänge im Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem rechtlich voneinander getrennt zu haltende Tatbestände seien. Das Vertretergeschäft komme in der Person des Vertreters zustande, nur die Yfirkungen würden auf den Vertretenen bezogen; Y/illensmängel des Vertretenen könnten sich daher unmittelbar auf das Vertretergeschäft nicht auswirken. Diese Vorstellung hat, wie die Gesetzesmaterialien ergeben, besonders die Verfasser des Bürgerlichen Gesetzbuches beherrscht (Mot.BÖ.1 S.226/227) und unter anderem dazu geführt, auch bei der weisungs-bestimmten Stellvertretung für Willensmängel keine besondere Regelung zu treffen.
Diese Gesichtspunkte greifen jedoch letzten lindes - zu demindest bei der arglistigen Täuschung - nicht durch. Allen drei in § 166 Abs. 1 und 2 BGB getroffenen Regelungen ist der Grundgedanke gemeinsam, es komme jeweils auf die Person und die Bewußtseinslage bei der Willensbildung desjenigen an, auf dessen Interes-oenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluß beruhe. Das ist, handelt er selbständig, der Vertreter. Dagegen ist es der Vollmachtgeber, wenn er dem Vertreter eine besondere Weisung erteilt und damit sein Gesehäftswille Abgabe und Inhalt der Vertretererklärung entscheidend bestimmt. Aus diesem Grunde kann der Vollmachtgeber dem Geschäftsgegner entgegenhalten, dieser habe den - selbständig handelnden - Vertreter
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getäuscht (§ 166 Abs. 1, 1. Fall), daher muß er umgekehrt die Kenntnis des selbständig handelnden Vertreters von rechtserheblichen Umständen gegen sich gelten lassen (§ 166 Abs. 1, 2. Fall), und deshalb soll er sich, wenn er solche Umstände selbst kennt, nicht hinter der Gutgläubigkeit des seine Weisungen befolgenden Vertreters verstecken dürfen (§ 166 Abs. 2). Folgerichtig ist es dann aber auch, daß der Vollmachtgeber eine ihm gegenüber begangene arglistige Täuschung nicht wehrlos hinzunehmeh braucht, wenn der Geschäftsgegner hierdurch die dem Vertreter erteilte Weisung beeinflußt und so das Geschäft zustande gebracht hat. Der Gedanke, C3 komme auf die Person dessen an, auf dessen Ge sc häft sv/illen die Willenserklärung des Vertreters tatsächlich beruht, muß sich auch hier, und zwar zugunsten eines Anfechtungsrechts des Vollmachtgebers, durchsetzen; zudem führt er in diesem Fälle allein zu einem sachgerechten Ergebnis. Denn es wäre unerträglich, könnte der Geschäftsgegner als Frucht seiner arglistigen Täuschung eine im Anfechtuhgswege nicht angreifbare Rechtsposition erwerben und behalten. Der Schutz der §§ 825 Abs. 2, 826 BGB reicht für den Getäuschten nicht aus. Br setzt den Nachweis eines Schadens voraus. Hierauf kommt es nach § 125 BGB nicht an; durch diese Vorschrift wird nicht das Vermögen, sondern die Bntschließungsfreiheit des Getäuschten geschützt. Die rechtliche Selbständigkeit des Vertretergeschäfts einerseits und der Weisung im Vertretungsinnenverhältnis andererseits, die'in anderen Fällen rechtlich bedeutsam ist, muß daher jedenfalls hier hinter einer einheitlichen Behandlung des Gesaratge-schäfts zurücktreten; die Binge liegen bei der
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weisungsbest immten Stellvertretung auch in tatsächlicher Hinsicht nur unwesentlich anders, als hätte der getäuschte Vollmachtgeber das Geschäft selbst abgeschlossen«. In Pällen dieser Art ist daher auf Y/illensmängel des weisungsgebenden Vertretenen, die auf arglistiger Täuschung beruhen, die analoge Anwendung des § 166 Abs* 2 BGB geboten und die Willenserklärung des Vertreters gemäß § 123 BGB anfechtbar (vgl. u.a. Rosenberg, Stellvertretung im Prozeß S. 237 ff, 241, 740; Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts S„ 551)» Ob sich der Vertreter ebenfalls hat täuschen lassen, ist nicht entscheidend, weil das Geschäft seinem Inhalt nach im v/esentlichen nicht auf seiner Entschließung beruht.
Im vorliegenden Pall hängt daher die Entscheidung über die Rechtswirksamkeit der Anfechtungserklärung des Beklagten davon ab, ob dem Kläger eine arglistige Täuschung vorzuwerfen ist, die die Entschließung des Beklagten beeinflußt hat. Bas kann ohne zusammcnfassende tatrichterliche Würdigung des Ergebnisses der vom Beklagten beantragten Beweisaufnahme sowie der sonstigen bei den VergleichsVerhandlungen zutage getretenen Umstände nicht beantwortet werden. Hierbei braucht es nicht notwendigerweise darauf anzukommen, ob die Vertreter des Klägers selbst dem Beklagten erklärt haben, der Vergleich sei gegebenenfalls später zu seinen Gunsten abänderbar. Eine arglistige Täuschung (durch "Verschweigen1') könnte auch Vorgelegen haben, wenn der Beklagte dem Vergleich ersichtlich nur in der Überzeugung seiner Widerruflichkeit zugestimmt hätte und die Vertreter des Klägers
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das erkannt, aber bewußt geschwiegen hätten, obgleich 3ie nach den besonderen Umständen des Palles nach freu und Glauben verpflichtet gewesen wären, den Irrtum des Beklagten aufzuklären. Auch insoweit ist jedoch eine abschließende Beurteilung erst nach einer tatrichterlichen Peststellung der Vorgänge beim Vergleichsab-schluß möglicho
c) Mit Rücksicht auf die vom Berufungsgericht bisher nicht näher geprüften Behauptungen des Beklagten kann es auf den von der Revision erneut aufgegriffenen Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung noch ankommen, wenn dem Kläger zwar aus subjektiven Gründen ein arglistiges oder sittenwidriges Verhalten nicht vorgev/orfen werden kann, die Be we i sauf nähme aber Umstände ergibt, die es als Verstoß gegen freu und Glauben erscheinen lassen, wenn der Kläger weiter am Vergleich festhält. Der Bundesgerichtshof hat? wiederholt ausgesprochen, daß ein solcher Einwand auch gegenüber Vergleichen denkbar, jedoch im Interesse der Rechtssicherheit »Zurückhaltung geboten sei, einen solchen Pall anzunehmen (vgl. BGH JM BGB § 779 Hr. 11, 16). Den bisherigen Ausführungen des Berufungsgerichts ist allerdings zuzustimmen, daß hierzu die vom Beklagten behauptete Tatsache, es könne jetzt festgestellt werden, daß er nichts oder nur sehr viel weniger geschuldet habe, allein nicht genügt. Denn es ist gerade der Sinn und Zweck eines Vergleichs, daß die Parteien ihre Rcchtsbeziehungen zur Beendigung des Stroits auf eine neue Grundlage stellen, die mit einem späteren Rückgriff auf die frühere objektive Sachund Rechtslage nicht angreifbar sein soll. Es müßten daher
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auch hier ganz besondere Umstände hinzutreten. Mit der Frage, ob das angenommen werden kann, muß sich das Berufungsgericht daher nach der ohnehin erforderlichen weiteren Aufklärung des Sachverhalts gegebenenfalls noch auseinandersetzen.
III.
Aus den Gründen zu II, 2a, b und c bedarf es nach alledem zur abschließenden Entscheidung noch weiterer tatsächlicher Feststellungen und einer erneuten tatrichterlichen Beurteilung der Sachund Rechtslage. Hierzu ist die Sache auf die Revision des Beklagten hin an das Berufungsgericht zurückzuverweisen .
Dr.XTörr Br. Schulze Fleck Stimpel
 Br.Kuhn