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BGH · II ZR 211/67

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 211/67

Hat sich eine nach § 272 b ZPO angeordnete Beweisaufnahme bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung nicht mehr durchführen lassen, so ist das Gericht nicht gehindert, den Beweisantrag nunmehr als verspätet zurückzuweisen. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17» März 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Kuhn und der Bundesrichter Br. Nörr, Liesecke, Br. Schulze und Pieck für Recht erkannt: Am 18*/19o Juni 1962 kam es zwischen Dr. W und der PTR zu einer schriftlichen Vereinbarung* Darin verpflichtet sich Dr. das Angebot Dr, anzunehmen und darüber hinaus der DFG ein Darlehen von Die Finanzierung sollte folgendermaßen vor sich gehen: Dr. gewährte der PTR über die TSBHP-UflBWirtschaftsprüfungsGmbH (TU) ein Darlehen von 50.000 DM unter der Voraussetzung, daß die PTR als Sicherheit für ihn bei der TU einen oder mehrere Sichtv/echsel über denselben Betrag hinterlegte, die von mindestens fünf Gesellschaftern persönlich akzeptiert waren. Dr. W(||^ sollte den Geschäftsanteil und das Darlehen zunächst je zur Hälfte treuhänderisch für die PTR und Ernst Gfl^halten. Unter der Voraussetzung, daß Herr Dr. Karl Y/flHV sich dafür entscheiden sollte, den ihm am 6.6.62 angebotenen Stammanteil an der DFG in voller Höhe zu übernehmen und die Aufnahme des Herrn Ernst G0K0 als weiterer Gesellschafter in die DFG möglich ist, stellt Herr Dr. Karl den von Herrn Ernst G^HP eine weitere Abmachung, v/orin sie unter Nr. 2 die Frist, innerhalb deren sich Dr. entscheiden konnte, in welcher Weise er seine Rechte als DFG-GeSeilschafter ausüben werde, bis zu dem 30. April 1963 "an FTR/DFG" kündigte Dr, das seinerzeit gegebene Darlehen mit dem Hinweis, er habe es - wie die Beklagten bestritten haben - schon am 20. Die Beklagten haben um Klagabweisung gebeten und in der Berufungsinstanz Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, daß der Klägerin gegen sie keine Rechte aus den neun Wechseln in Höhe von Der Darlehensanspruch gegen die FTR, der durch die Y/'echsel habe gesichert werden sollen, sei entfallen, v/eil sich Dr. Wj(^ dafür entschieden habe, den Geschäftsanteil an der DFG auf eigene Rechnung zu übernehmen« Diese Tatsachen seien der Klägerin bekannt gewesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage als unzulässig abgewiesen« Mit der -Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgen die Beklagten ihre Anträge zur Klage und Widerklage weiter. Gegenüber dem auf Art. 28 Abs. 2, 48 Abs. 1 Nr. 1 -3 WG gestützten Klageanspruch hält das Berufungsgericht den Einwand der Beklagten, der Klagewechsel sei abredewid-rig von einer anderen Person als von Dr. ausge- Juli 1963 hat die Klägerin den Beklagten eine Vereinbarung bestätigt, wonach diese ihr einen neuen Proiongationswechsel per 1. 1c Juli 1963 fällig gestellte Prolongationswechsel bei der Sparkasse eingelöst werden konnte<> Dem haben die Beklagten nicht widersprochen. Es kommt daher nicht darauf an, ob bei der Hergabe des ursprünglichen Blankoakzepts über 50.000 DH die Befugnis, den Wechsel auszufüllen und sich selbst als Aussteller einzusetzen, entgegen allgemeiner geschäftlicher Übung (vgl. Eine andere Präge ist es, ob die Beklagten der Klägerin entgegenhalten können, sie habe von dem Wechsel im Widerspruch zu den mit Dr. Ein solcher Einwand setzt vielmehr den Nachweis voraus, daß dem Gläubiger aus dem zu sichernden Rechtsverhältnis ein Anspruch nicht zusteht (RG JW 1935, 1779)« Ir dieser Hinsicht haben die Beklagten geltend gemacht, die Darlehensforderung Dr. gegen die FTR sei durch Verrechnung erloschen, weil Dr. W^^den mit Hilfe des Darlehensbetrages erworbenen Geschäftsanteil an der DFG endgültig für eigene Rechnung übernommen habe. und Dr. dahin aus, Br. W^J^hdibe den treuhänderisch für die FTR und Ernst erv/orbenen Geschäftsanteil an der BEG weiterhin als Treuhänder halten sollen, wenn er nicht innerhalb der vertraglich bestimmten, nach dem letzten Verlängerungsabkommen sechs Wochen nach dem 23» Oktober 1962 endenden Frist erklärt habe, den Anteil auf eigene Rechnung übernehmen zu wollen. Sein Schweigen bis zu dem Ablauf der Frist habe mithin nicht als Übernahmeerklärung gelten, sondern vielmehr die endgültige Fortsetzung der zunächst vereinbarten Treuhandschaft bedeuten sollen, so daß Dr. WflHlnunmehr berechtigt gewesen sei, das Darlehen gegenüber der FTR zu kündigen Diese Auslegung, bei der sich das Berufungsgericht vor allem auf Nr. 2 des Ergänzungsabkommens vom 30. Ihr steht auch nicht die Erwägung der Revision entgegen, das Wort "entscheiden11 unter Nr. 2 c des Vertrages vom 18./19• Juni 1962 weise darauf hin, daß man von Br. Wdl eine klare, empfangsbedürftige Erklärung erwartet habe. Denn es ist gerade die Frage, ob Br. WflB, werm er eine solche Erklärung nicht frist gemäß abgab, den Geschäftsanteil künftig weiterhin als Treuhänder oder auf eigene Rechnung halten sollte. b) Die Revision rügt des weiteren, daß das Berufungsgericht zwei Zeugen nicht vernommen hat. In der Berufungsbegründung vom 9« Februar 1967 hatten die Beklagten Dr. und Ernst dafür benannt, daß die Parteien der Vereinbarung vom 18o/19» Juni 19G2 sich darüber einig gewesen seien, die dem Kläger vbrbehaltene Erkläi*ungsfrist solle "als vereinbartes Rücktrittsrecht von den bereits übernommenen Verpflichtungen zur persönlichen Leistung von Darlehen und Einlage." gelten» Nachdem der Vorsitzende des Berufungsgerichts am 17* Februar 1967 Verhandlungstermin auf den 13* Juli 1967 anberaumt' hatte, verwies er durch Verfügung vom 10» April 1967 unter Aufrechtorhaltung dieses Termins die Sache an den Berichterstatter als Einzelrichter. In seinem auf diese Verhandlung ergangenen Urteil hat das Berufungsgericht alsdann das Beweiserbieten nicht zugelassen, we»l die Beklagten es grob nachlässig zu spät vorgebracht hätten und seine Berücksichtigung den Rechtsstreit verzögert hätte. c) Wie das Berufungsgericht rechtlich fehlerfrei darlegt, läßt sich eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung Dr. er wolle den Geschäftsanteil auf eigene Rechnung übernehmen, nicht feststellen. Entgegen den Ausführungen der Revision ist das Berufungsgericht auf das Vorbringen der Beklagten eingegangen, ihnen stehe gegenüber dem Klageanspruch eine Wf^^p es unter Verstoß gegen seine Pflichten als Treuhänder versäumt habe, das an die DFG gegebene Geld nach Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses beizeiten zurückzufordern o Es hält diesen Einv/and für unbegründet, weil nicht dargetan sei, daß die für die DFG bestimmten Beträge tatsächlich an diese weitergeleitet und nicht, wie die Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben des früheren Geschäftsführers der DFG vorgetragen hat, abredewidrig von der FTR vereinnahmt worden seien, und weil die Beklagten überdies für ihre Behauptung, die DFG sei zur Rückzahlung eines solchen Betrages noch in der Lage gewesen, keinen Beweis angetreten hätten. Mit ihrer Ansicht, das Scheitern der Kapitalerhöhung sei zu Lasten Dr. gegangen, setzt sie sich in Widerspruch zu den Feststellungen des Berufung sg er i.chts, wonach Dr. W|B nur Treuhänder der FTR gewesen ist und der Darlehensvertrag mit der FTR wie auch die Hergabe der Wechsel ihn gerade gegen einen Geldverlust bei der DFG sichern sollten. Das Berufungsgericht hat sie nicht zugelassen, v/eil zur Entscheidung über sie weitere Aufklärung nötig und es nicht sachdienlich sei, den Widerklageanspruch noch in dem anhängigen, sonst entscheidungs-reifen Rechtsstreit zu verfolgen. gegeben worden ist, haben die weiteren neun Wechsel über je 5»ö'0 DM nach dem Vortrag der Parteien einen anderen, im einzelnen noch nicht feststehenden V/eg genommen« Deshalb habe, so meint das Berufungsgericht, für die Widerklage noch geklärt werden müssen, ob und auf Grund welcher Umstände die Klägerin die weiteren neun Prolongationswechsel in Händen hat und inwieweit ihre etwaigen Rechte aus diesen Wechseln Hinwendungen der Beklagten unterliegen« Da diese Klärung nicht s’ofort möglich war, hat es das Berufungsgericht nicht für angebracht gehalten, sie noch in dem anhängigen Rechtsstreit durchzuführen« Das ist eine sachgerechte Erwägung, mit der sich das Berufungsgericht im Rahmen des § 529 Abs.4 ZPO gehalten hat.

Zitierte Normen: § 529 ZPO
FTRBerufungsgerichtErnstDFGRevisionKlägerinwechseln

Volltext der Entscheidung

Nachschlagev/erk: ja BC-HZ:____________nein
ZPO §§ 272b, 529 Abs. 2
Hat sich eine nach § 272 b ZPO angeordnete Beweisaufnahme bis zu dem Schluß der mündlichen Verhandlung nicht mehr durchführen lassen, so ist das Gericht nicht gehindert, den Beweisantrag nunmehr als verspätet zurückzuweisen. Bas gleiche gilt, wenn in der Zeit zwischen der Terminsanberaumung und der mündlichen Verhandlung der Einzelrichter vergeblich versucht hat, einen verspätet angetretenen Beweis noch zu erheben.
BGH, ürt. v. 17. März 1969 - II ZR 211/67 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 211/67
URTEIL
in dem Rechtsstreit
 Verkündet am
17- Kärs i;?69 Keil,
 Justizhauptsekret
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
1.	des Kaufmanns Walter H ■^tr°
2.	der Kauffrau Veronika B
t r .flp,
3» des Kaufmanns Gert van L V/0pp0str.
4» des Kaufmanns Wolf R AHR Hpp^-Allee 5- des Kaufmanns Wolfgang H o
ommmm,
 Beklagten und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 gegen
die Kauffrau MargaW^Higeb. SppBBK1_Jiandelnd unter der Firma Willy p PHHBHV 9	Ippjjjppstr.^^
Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br-
 
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17» März 1969 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Kuhn und der Bundesrichter Br. Nörr, Liesecke, Br. Schulze und Pieck
 für Recht erkannt:
Bie Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Büsseldorf vom 3. August 196? wird zurückgewiesen.
Bie Kosten der Revisionsinstanz werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt.
Von Rechts wegen Tatbestand:
Bie Klägerin nimmt die Beklagten im ordentlichen Verfahren aus einem von ihnen angenommenen Wechsel über
5.000	BM in Anspruch. Bern liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Bie Beklagten waren oder sind Gesellschafter der
^||^HIHBKes@Xl8chaft mbH (im folgenden: PTR). Biese war an der BflHHBI
(im folgenden: BPG) beteiligt. Im Jahr 1962 wurde beschlossen, das Stammkapital der BPG von 250.000 BM auf 500.000 BM zu erhöhen. Um ihren Einfluß in der BPG zu wahren, bemühte sich die PTR darum, den Ehemann der Klägerin, Br.	als
 Filntheaterbesitzer für die Übernahme einer der neuen Stammeinlagen in Höhe von 50*000 DM zu gewinnen* Hierzu konnte sich Dr*	v/egen wirtschaftlicher Be-
denken zunächst nicht entschließen. Die für ihn vorgesehene Stammeinlage übernahm einstweilen Rechtsanwalt Dr.	Dieser	bot Dr. W^H^in einer notariellen
 Urkunde vom 6. Juni 1962 die Abtretung des Geschäftsanteils an.
Am 18*/19o Juni 1962 kam es zwischen Dr. W und der PTR zu einer schriftlichen Vereinbarung* Darin verpflichtet sich Dr.	das Angebot Dr,
 anzunehmen und darüber hinaus der DFG ein Darlehen von
50.000	DM zu geben. Die Finanzierung sollte folgendermaßen vor sich gehen: Dr.	gewährte der PTR über
 die TSBHP-UflBWirtschaftsprüfungsGmbH (TU) ein Darlehen von 50.000 DM unter der Voraussetzung, daß die PTR als Sicherheit für ihn bei der TU einen oder mehrere Sichtv/echsel über denselben Betrag hinterlegte, die von mindestens fünf Gesellschaftern persönlich akzeptiert waren. Bei Eingang des Darlehens sollte die PTR den Darlehensbetrag Dr. wHH^wiecler zur Verfügung stellen, damit davon 25.000 DM auf die Stammeinlage und 25*000 DM auf das Darlehen an die DPG gezahlt werden konnten. Den Restbetrag von
50.000	DM (nämlich je 25.000 DM auf Stammeinlage und Darlehen) sollte der Filmtheaterbesitzer Ernst G^p bereitstellen. Dr. W(||^ sollte den Geschäftsanteil und das Darlehen zunächst je zur Hälfte treuhänderisch für die PTR und Ernst Gfl^halten. Hierzu heißt es in dem Abkommen unter 2 c v/eiter:
"Herr Dr. Karl WjflP wird sich innerhalb einer Frist von 4 Wochen entscheiden, ob er .den ihm zur Verfügung stehenden Anteil innerhalb der DPG in Zukunft person-
 
lieh oder als Treuhänder für FTR und Herrn G(____
zu je 50 i> halten will. Sollte Herr Dr. Karl WJ sich zu einer Treuhänderschaft entschließen, wird FTR innerhalb einer Frist von drei Monaten dieses von ihm gewährte Darlehen gegen eine Verzinsung von 10 i p.a. zurückerstatten».
Unter der Voraussetzung, daß Herr Dr. Karl Y/flHV sich dafür entscheiden sollte, den ihm am 6.6.62 angebotenen Stammanteil an der DFG in voller Höhe zu übernehmen und die Aufnahme des Herrn Ernst G0K0 als weiterer Gesellschafter in die DFG möglich ist, stellt Herr Dr. Karl	den	von	Herrn Ernst G^HP
einbezahlten Betrag von DM 50.000,— und die von den FTR-Gesellschaftern zur Sicherheit akzeptierten Yfechsel wieder zur Verfügung.”
Die Beklagten übergaben der TU einen von ihnen angenommenen Wechsel über 50.000 DM, worin die Namen des Ausstellers und des Wechselnehmers, die Verfallzeit sowie Tag und Ort der Ausstellung offengelassen waren. Dafür erhielt die TU zwei von der Klägerin ausgestellte Schecks über je 50.000 DM.
”In Abänderung und Ergänzung der Vereinbarung vom 18.6.1962” trafen Dr.	und	die	FTR	am	30. August 1962
eine weitere Abmachung, v/orin sie unter Nr. 2 die Frist, innerhalb deren sich Dr.	entscheiden	konnte, in
 welcher Weise er seine Rechte als DFG-GeSeilschafter ausüben werde, bis zu dem 30. September 1962 verlängerten und bestimmten, daß Dr.	”bis	zur	Abgabe	dieser Erklärung ...
den übernommenen DFG-Gesellschafter Anteil je zur Hälfte treuhänderisch für Herrn G^^und die FTR GmbH” halten sollte. Am folgenden Tag nahm Dr.	das	Angebot
 Dr.	vom	6.	Juni	1962 durch notariell beur-
kundete Erklärung an. In einer Zusatzvereinbarung vom 23. Oktober 1962 wurde die Erklärungsfriet für ihn um sechs Wochen erneut verlängert.
 
Ira Februar 1963 übergab Dr.	den	ihm von
 der TU ausgehändigten Wechsel über 50»OOO DM der Klägerin» Nachdem diese als Ausstellerin und Begünstigte und der 1. April 1963 als Verfalltag eingesetzt worden waren, wurde der Wechsel für die Klägerin zu dem Diskont gegeben« Im April 1963 gaben die Beklagten einen zu dem
1.	Juli 1963 fälligen Prolongationswechsel in gleicher Höhe« Mit Schreiben vom 11. April 1963 "an FTR/DFG" kündigte Dr,	das seinerzeit gegebene Darlehen
 mit dem Hinweis, er habe es - wie die Beklagten bestritten haben - schon am 20. Dezember 1962 gekündigt. Schon vorher hatten die Gesellschafter der DFG den noch nicht eingetragenen Kapitalerhöhungsbeschluß rückgängig gemacht und die Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Nachdem der Prolongationswechsel am 1. Juli 1963 fällig geworden war, zeichneten dife Beklagten als Annehmer in vierteljährlichen Abständen jeweils weitere Verlängerungswechsel. Bei der letzten Prolongation im April 1964 akzeptierten sie 10 Wechsel über je 5*000 DM, fällig zu dem 1« Juli -1964. Einer davon ist der Klagewechsel; ihn hat die Klägerin zu Protest gehen lassen.
Mit dem Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 5*090 DM mit Zinsen zu verurteilen, macht die Klägerin die V/echselforderung zuzüglich Protestkosten und Auslagen geltend.
Die Beklagten haben um Klagabweisung gebeten und in der Berufungsinstanz Widerklage erhoben mit dem Antrag festzustellen, daß der Klägerin gegen sie keine Rechte aus den neun Wechseln in Höhe von
5.000	DM zustünden, hilfsweise, die Klägerin zur Herausgabe dieser Wechsel zu verurteilen. Sie haben geltend gemacht, die Wechsel seien abredewidrig an
 
die Klägerin weitergegeben und ausgefüllt worden.
Der Darlehensanspruch gegen die FTR, der durch die Y/'echsel habe gesichert werden sollen, sei entfallen, v/eil sich Dr. Wj(^ dafür entschieden habe, den Geschäftsanteil an der DFG auf eigene Rechnung zu übernehmen« Diese Tatsachen seien der Klägerin bekannt gewesen.
Die Klägerin hat der Zulassung der Widerklage widersprochen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Widerklage als unzulässig abgewiesen« Mit der -Revision, um deren Zurückweisung die Klägerin bittet, verfolgen die Beklagten ihre Anträge zur Klage und Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Gegenüber dem auf Art. 28 Abs. 2, 48 Abs. 1 Nr. 1 -3 WG gestützten Klageanspruch hält das Berufungsgericht den Einwand der Beklagten, der Klagewechsel sei abredewid-rig von einer anderen Person als von Dr.	ausge-
stellt,-für unbegründet. Hiergeben wendet sich die Revision vergeblich.
Durch Schreiben vom 15. Juli 1963 hat die Klägerin den Beklagten eine Vereinbarung bestätigt, wonach diese ihr einen neuen Proiongationswechsel per 1. Oktober 1963 gegeben haben, damit der erste, zu dem
 
1c Juli 1963 fällig gestellte Prolongationswechsel bei der Sparkasse eingelöst werden konnte<> Dem haben die Beklagten nicht widersprochen. Hieraus hat das Berufungsgericht rechtlich fehlerfrei gefolgert, die Klägerin habe auch künftige Prolongationspapiere selbst ausstellen dürfen. Es kommt daher nicht darauf an, ob bei der Hergabe des ursprünglichen Blankoakzepts über 50.000 DH die Befugnis, den Wechsel auszufüllen und sich selbst als Aussteller einzusetzen, entgegen allgemeiner geschäftlicher Übung (vgl. RGZ 108, 389) auf Dr.	beschränkt,	eine Übertragung dieses
 Rechts also ausgeschlossen worden war, wie die Beklagten behauptet haben.
II.	Eine andere Präge ist es, ob die Beklagten der Klägerin entgegenhalten können, sie habe von dem Wechsel im Widerspruch zu den mit Dr.	^e't^ofdfenen
 Vereinbarungen Gebrauch gemacht. Auch diese Frage hat das Berufungsgericht aus rechtlich einwandfreien Erwägungen verneint.
1. Die bloße Tatsache, daß der Wechsel nur zur Sicherheit gegeben worden ist, begründet noch keinen Einwand gegen die Wechselforderung. Ein solcher Einwand setzt vielmehr den Nachweis voraus, daß dem Gläubiger aus dem zu sichernden Rechtsverhältnis ein Anspruch nicht zusteht (RG JW 1935, 1779)« Ir dieser Hinsicht haben die Beklagten geltend gemacht, die Darlehensforderung Dr.	gegen die FTR sei
 durch Verrechnung erloschen, weil Dr. W^^den mit Hilfe des Darlehensbetrages erworbenen Geschäftsanteil an der DFG endgültig für eigene Rechnung übernommen habe.
Dem ist das Berufungsgericht aus tatsächlichen Gründen nicht gefolgt.
 
a)	Es legt die Vereinbarung zwischen der FTR
und Dr.	dahin	aus, Br. W^J^hdibe den treuhänderisch für die FTR und Ernst	erv/orbenen
 Geschäftsanteil an der BEG weiterhin als Treuhänder halten sollen, wenn er nicht innerhalb der vertraglich bestimmten, nach dem letzten Verlängerungsabkommen sechs Wochen nach dem 23» Oktober 1962 endenden Frist erklärt habe, den Anteil auf eigene Rechnung übernehmen zu wollen. Sein Schweigen bis zu dem Ablauf der Frist habe mithin nicht als Übernahmeerklärung gelten, sondern vielmehr die endgültige Fortsetzung der zunächst vereinbarten Treuhandschaft bedeuten sollen, so daß Dr. WflHlnunmehr berechtigt gewesen sei, das Darlehen gegenüber der FTR zu kündigen Diese Auslegung, bei der sich das Berufungsgericht vor allem auf Nr. 2 des Ergänzungsabkommens vom 30. August 1962 gestützt hat, ist entgegen den Ausführungen der Revision sprachlich möglich und mit den §§ 1335 157 BGB vereinbar. Ihr steht auch nicht die Erwägung der Revision entgegen, das Wort "entscheiden11 unter Nr. 2 c des Vertrages vom 18./19• Juni 1962 weise darauf hin, daß man von Br. Wdl eine klare, empfangsbedürftige Erklärung erwartet habe. Denn es ist gerade die Frage, ob Br. WflB, werm er eine solche Erklärung nicht frist gemäß abgab, den Geschäftsanteil künftig weiterhin als Treuhänder oder auf eigene Rechnung halten sollte. Das Berufungsgericht hat das erstere angenommen; diese tatrichterliche Würdigung kann die Revision nicht durch eine gegenteilige Auslegung ersetzen.
b)	Die Revision rügt des weiteren, daß das Berufungsgericht zwei Zeugen nicht vernommen hat.
 
In der Berufungsbegründung vom 9« Februar 1967 hatten die Beklagten Dr.	und Ernst	dafür
 benannt, daß die Parteien der Vereinbarung vom 18o/19» Juni 19G2 sich darüber einig gewesen seien, die dem Kläger vbrbehaltene Erkläi*ungsfrist solle "als vereinbartes Rücktrittsrecht von den bereits übernommenen Verpflichtungen zur persönlichen Leistung von Darlehen und Einlage." gelten» Nachdem der Vorsitzende des Berufungsgerichts am 17* Februar 1967 Verhandlungstermin auf den 13* Juli 1967 anberaumt' hatte, verwies er durch Verfügung vom 10» April 1967 unter Aufrechtorhaltung dieses Termins die Sache an den Berichterstatter als Einzelrichter. Der Berichterstatter ordnete durch prozeßleitende Verfügung vom 10. April 1967 die Vernehmung von Dr. J^|^ und Ernst	unter	der	Voraussetzung	an,	daß	die Be-
klagten bis zu dem 5* Mai 1967 entsprechende Auslagenvorschüsse einzahlten. Darauf legten die Beklagten am 9* Mai 1967 mit dem Bemerken, Dr. J^|^ sei in-zv/ischen nach München verzogen, eine Gebührenverzicht serklärung dieses Zeugen vor, die sich jedoch auf eine Vernehmung in München beschränkte. Zu dieser durch Beweisbeschluß des Einzelrichters vom 17* Mai 1967 angeordneten Vernehmung kam es nicht mehr, v/eil Dr. J^H^^im Termin vor dem ersuchten Richter am 26. Juni 1967 nicht erschien und seine Ladung zu einem späteren Termin wegen des schon vorher stattfindenden Verhandlungstermins aufgehoben v/urde.
Für Ernst	hatten	die	Beklagten trotz Er-
innerung (Verfügung vom 29* Mai.1967) den angeforderten Vorschuß ebenfalls nicht eingezahlt. Erst
10	-
am 19» Juni 1967 reichten sie eine Gebührenverzichtserklärung ein, die jedoch nach der zutreffenden Auffassung des Einzelrichters nicht eindeutig erkennen ließ, ob sie sich auch auf die vorgesehene Vernehmung am Sitz des Berufungsgerichts beziehen sollte. Hierauf hingev/iesen, zahlten die Beklagten schließlich Anfang Juli 1Q67 den Auslagenvorschuß ein, nachdem sich kurz zuvor bereits ihr Prozeßbevollmächtigter für den Betrag stark gesagt hatte. Ernst G^^ wurde daraufhin zu dem Verhandlungstermin vom 13« Juli 1967 geladen; er erschien aber nicht.
In seinem auf diese Verhandlung ergangenen Urteil hat das Berufungsgericht alsdann das Beweiserbieten nicht zugelassen, we»l die Beklagten es grob nachlässig zu spät vorgebracht hätten und seine Berücksichtigung den Rechtsstreit verzögert hätte. Das rügt die Revision zu Unrecht.
Zwar trifft es zu, daß die Beklagten Dr. JflB} und Ernst G^^ schon in der Klagebeantwortung benannt hatten. Dieser Beweisantrag bezog sich aber nicht auf die Präge der Vertragsauslegung, sondern auf ein anderes Beweisthema. Bei dem Beweiserbieten in der Berufungsbegründung handelte es sich um neues Vorbringen im Sinne von § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Auch sonst ist die Anwendung dieser Vorschrift zu Lasten der Beklagten nicht zu beanstanden. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt.v.13*5»68 - II ZR 43/66, insoweit in WM 1968, 1329 nicht abgedr.), bindet eine vorsorglich getroffene, aber bis zu dem Abschluß der mündlichen Verhandlung nicht mehr durchführbare Beweisanordnung nach § 272 b ZPO das Gericht nicht in dem Sinne, daß es den einmal vorgesehenen Beweis unter allen Umständen, selbst auf
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Kosten einer Verzögerung des Hechtsstreits, erheben müßte, obschon die Partei sonst keinen Anspruch auf eine Beweisaufnahme gehabt hätte; denn damit würde der Zweck des § 272 b ZPO, das Verfahren zu beschleunigen, ins Gegenteil verkehrt. Pas gleiche ist auch dann anzunehmen, wenn in der Zeit zwischen der Termin sanberaumung und der mündlichen Verhandlung der Einzelrichter einen verspätet angetretenen Beweis vergeblich noch zu erheben versucht, wie es hier der Pall gewesen ist. Nur wenn der Beweis im Schluß-Verhandlungstermin vor dem Prozeßgericht tatsächlich erhoben werden kann, ist die Beweisanordnung durchzuführen .
c)	Wie das Berufungsgericht rechtlich fehlerfrei darlegt, läßt sich eine ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung Dr.	er	wolle	den Geschäftsanteil
 auf eigene Rechnung übernehmen, nicht feststellen. ■
2. Wann Pr.	das	Pariehen	gekündigt hat, ist
 gleichgültig, nachdem die dreimonatige Rückzahlungsfrist gemäß Nr. 2 c Abs. 1 Satz 2 der Vereinbarung vom 18./19* Juni 1962 in jedem Palle abgelaufen ist. Hierauf v/äre es nur dann angekommen, v/enn eine fristgerechte Erklärung Pr.	er	wolle den Geschäfts-
anteil weiterhin nur als Treuhänder innehaben, für die Erhaltung des Pariebensanspruchs erforderlich gewesen, also ohne eine solche Erklärung der Rückzahlungsanspruch entfallen wäre. Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts liegt es aber gerade umgekehrt.
III.	Entgegen den Ausführungen der Revision ist das Berufungsgericht auf das Vorbringen der Beklagten eingegangen, ihnen stehe gegenüber dem Klageanspruch eine
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aufrechenbare Schadenersatzforderung oder mindestens ein Leistungsverweigerungsrecht zu, v/eil 3)r. Wf^^p es unter Verstoß gegen seine Pflichten als Treuhänder versäumt habe, das an die DFG gegebene Geld nach Aufhebung des Kapitalerhöhungsbeschlusses beizeiten zurückzufordern o Es hält diesen Einv/and für unbegründet, weil nicht dargetan sei, daß die für die DFG bestimmten Beträge tatsächlich an diese weitergeleitet und nicht, wie die Klägerin unter Hinweis auf ein Schreiben des früheren Geschäftsführers der DFG vorgetragen hat, abredewidrig von der FTR vereinnahmt worden seien, und weil die Beklagten überdies für ihre Behauptung, die DFG sei zur Rückzahlung eines solchen Betrages noch in der Lage gewesen, keinen Beweis angetreten hätten. Dem kann die Revision nichts Erhebliches ent-gegenhalten. Mit ihrer Ansicht, das Scheitern der Kapitalerhöhung sei zu Lasten Dr.	gegangen,	setzt
 sie sich in Widerspruch zu den Feststellungen des Berufung sg er i.chts, wonach Dr. W|B nur Treuhänder der FTR gewesen ist und der Darlehensvertrag mit der FTR wie auch die Hergabe der Wechsel ihn gerade gegen einen Geldverlust bei der DFG sichern sollten.
IV.	Die Widerklage ist erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ohne Einwilligung der Klägerin erhoben worden. Das Berufungsgericht hat sie nicht zugelassen, v/eil zur Entscheidung über sie weitere Aufklärung nötig und es nicht sachdienlich sei, den Widerklageanspruch noch in dem anhängigen, sonst entscheidungs-reifen Rechtsstreit zu verfolgen. Zu Unrecht macht die Revision hiergegen geltend, die Zulassung der Widerklage hätte der Prozeßwirtschaftlichkeit gedient, v/eil der Streitstoff derselbe gewesen sei. Während der Klagewechsel im Besitz der Klägerin verblieben und von ihr zu Protest
13	-
gegeben worden ist, haben die weiteren neun Wechsel über je 5»ö'0 DM nach dem Vortrag der Parteien einen anderen, im einzelnen noch nicht feststehenden V/eg genommen« Deshalb habe, so meint das Berufungsgericht, für die Widerklage noch geklärt werden müssen, ob und auf Grund welcher Umstände die Klägerin die weiteren neun Prolongationswechsel in Händen hat und inwieweit ihre etwaigen Rechte aus diesen Wechseln Hinwendungen der Beklagten unterliegen« Da diese Klärung nicht s’ofort möglich war, hat es das Berufungsgericht nicht für angebracht gehalten, sie noch in dem anhängigen Rechtsstreit durchzuführen« Das ist eine sachgerechte Erwägung, mit der sich das Berufungsgericht im Rahmen des § 529 Abs. 4 ZPO gehalten hat.
Dr. Kuhn	Dr.	Nörr	Liesecke
 Dr. Schulze	Pieck