Volltext der Entscheidung
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Gesetz* ZPO §§ 260,. 300 ft. '• * -J
Beclitscatz: Ist eine Ziege in zulässiger Heise in Form der -*v
Evcntualhäufung dahin erhoben, dass die Leistung "1
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gleichwertiger/Hrsdtzgeräte und für den Pall, ">
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dass diese Leistung dem'Beklagten nicht zu demutbar *
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sei» die Zahlung einer bestimmten Geldsumme verlangt V7ird, so hat das Gericht in Jeden Pell zu- .
nächst über den ersten Antrag und nur für den Pell?
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dass dieser unbegründet ist, über den zweiten Antrag 'zu entscheiden. Die Entscheidung ist in beiden Pilllen stets ohne ZufUgung einer Bedingung zu treffen. * • ..
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Aktenzeichen: II ZR 211/51
TTrt. des BGH. v. 50. Hai 1952
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II ZE 211/51
Verktlndet sm 30. Üai 1952 Kirth, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
der Firma Adam B Adam EflH®,
Bauimternehmung, Inh.. trasse®,
Beklagten, Berufungs- und Revisionsklägerin, Prczessbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br.
gegen
die Pinna Alberl^^^®®®® Baugeräte, Brumaschinen, Feldbahnen, I®HHHpTGiHbtrasse®|
Klägerin, Berufungs- und Revisionsbeklagte,
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Br.
bat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mlinu liehe Vorbcndlung von 20. Llai 1952 unter Mitwirkung des Clenatspräsidenten Br. Canter und der Bundesrichter Br.Bros'c Br. üaidinger, Br. Rischer und Br. Kuhn
flir Recht erkannt;
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 26. April 1951 aufgehoben und die Sache zur ander-• weiten Verhandlung und Entscheidung,auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zuriiok-verwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestands ♦
^ie Beklagte nietete 'durch schriftlichen Vertrag vom 3» ITovember 1943 nach den Bedingungen des Einheitsmietver-trcges für Eaugeräte (Deutscher Reichsanzeiger 1940 Kr 132) von der Klägerin 2 Diesellokomotiven, 15 lluldenkippwagen . und etwa 1050 lfdn Feldbahngleis mit verschiedenen Schwellen. Die Beklagte setzte diese Geräte zur Ausführung eines jL'c.uaufträges der OT auf ihrer Baustelle in Polen ein, wo sie beim Vormcrcch der russischen Truppen im Sommer 1944 verloren gegangen sind, f’in ^rsatz für den entstandenen Verlust ist weder vom Deutschen Reich noch von der OT geleistet worden.
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Eie Klägerin verlsuigt nach § 11 EHV von der Beklagten Ersatz für den eingetretenen Verlust der Uietgeräte 'und hat beantragt, die Beklagte zur Leistung gleichwertigen Ersatzesf
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frachtfrei auf den Lagerplatz der Klägerin und für den Fall, dass der Beklagten eine Ersatzleistung in Katur nicht zuge-nutet werden könne, zur Zählung von Dli 13.132,73. und von EU* 199»36 zu verurteilen. Dabei hat die Klägerin zu ihrem Liilfsweise geltend gemachten Zahlungsanspruch aüsgeftihrt,
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dass die Beklagte den Betrag von DU 13.132,73 als Darentschädigung und den Betrag von DU 199,36 unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes für Frachtkosten schulde, weil Frachtkosten in dieser Höhe für die Klägerin beim.Ankauf neuer Geräte für den Versand ab Lieferwerk entstehen würden. «
Die Beklagte hat eingewandt, dass die Voraussetzungen ihrer Haftung aus § 11 HIV aus rechtlichen Gründen nicht gegeben seien und hat gegenüber dem Antrag auf Leistung gleichwertigen Ersatzes des weiteren geltend gemacht, dass
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ihr eine solche. Leistung angesichts ihrer eigenen hohen ICriegsvorluste. nicht zuzu demuten sei und dass über die Frage der Zumutbarkeit zudem der in § 11 Abs 2 genannte Schieds-gutachterausschuss allein zu entscheiden habe. Las Landgericht hat die leklagte zur Leistung gleichwertigen Ersatzes und für den Fall, dass ihr diese Leistung nicht zuzu demuten sei, zur Zahlung von insgesamt LU 13®352,09 verurteilt.
Lie Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Uit der revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisjzngsantrag weiter, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittot. ' ..
Sntscheidunfisftründeg
I.. Ler Auffassung der Revision, dass die Voraussetzungen flr eine Haftung der Beklagten nach § 11 MV aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen nicht gegeben seien, dass daher der geltend gemachte Klagancpruch weder in der-einen noch* in der enderen Form begründet sei, kann nicht gefolgt wer-den. Las.Berufungsgericht legt mit zutreffenden Gründen dar, dass die vermieteten Baugeräte i.S. des § 11 ELTV untergegangen seien und dass gegenüber dem Klaganspruch auch nicht das Leis/fcungsverweigerungsrecht der Beklagten aus § 21 Abs 4 TJmstG durchgreifen könne © Auch ist dem Berufungsgericht im Ergebnis dahin beizutreten, dass sich die Beklagte gegenüber dem Klaganspruch nicht auf den Fortfall der Geschäftsgrundlage berufen könne (BGIIZ 2, 176 /I0Ö7). Schliesslich ist entgegen der Revision der Anspruch der Klägerin aus § 11 LUV auch nicht dadurch berührt worden, dass die Beklagte den Befehl erhalten haben soll, ihre Baustelle in Polen bis zu dem letzten Augenblick in vollen Betrieb zu halten. Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 26. Hürz 1952 - II ZR 152/51 - dargelegt,
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dass die Haftung dos Llieters aus § 11 BOT nur dann in Port-fall ko:^:en kann*, wenn den llieter durch eine behördliche Anordnung dio tatsächliche SinwirkungsmÖglichkeit auf die Aietgoräte ganz allgemein entzogen worden ist und wenn er sich daraufhin insoweit in der gleichen Lrge wie der Vermieter befindet (vgl dazu BGIIZ 2, 192), dass aber die Haftung des Bieters bestehen bleibt, wenn bei einer behördlichen Anordnung gegenüber dem llieter das Gerät allein in Ilachtbereich .-nd in der Linwirlcungs Sphäre des llieters verbleibt* So liegt der Sachverhalt nach dem Vortrag der Beklagten hier, so dass diesen Behauptungen der.Beklagten aus Hechtsgründen keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden kann«
IIo Pie Hevision wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht die Bedeutung der Einrede des dchiedsgutachterver-trages verkannt habe. Pie Auffassung des Berrfung3gericl:ts. die Zumutbarkeit der Ersatzlieferung sei nicht Voraussetzung für den Anspruch auf Ersatzlieferung, sei nicht haltbar* Es hätte daher das Berufungsgericht eine Endentscheidung nicht treffen dürfen, ehe nicht eine abschliessende Stellungnahme des in 5 11 Abs 2 EOT’vorgesehenen Schiedsgutachterausschus-ses über die Präge der Zumutbarkeit Vorgelegen habe. Bie Pol- . gen der unzutreffenden' Auffassung des .Berufungsgerichts träten
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ganz offensichtlich durch den unhaltbaren Inhalt d.es ergangenen Urteils zutage, das einmal eine bedingungslose Verurteilung der Beklagten zur Ersatzlieferung in Hntur und sodann eine weitere bedingte Verurteilung zur Geldzahlung enthalte* Picser Angriff der Revision ist begründet; das Beru-fungourteil kann aus prozessualen Gründen nicht aufrecht erhalten werden,
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Soweit das Berufungsgericht darlegt, dass in prozessualer Hinsicht gegen die Anträge der ICLügerin keine Bedenken bestehen,
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!:*nn den Brrufungsgerieht in Ergebnis gefolgt werden« Uie
beiden von dor Klägerin gestellten Antrüge, nämlich auf
Leistung gleichwertigen Ersatzes und auf Zahlung einer be-
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zifforten Geldsumme, bind dehin zu verstehen, dass e'er erste Antrag unbedingt gestellt ist und dass der zweite Antrag nur .Tür den IVll, dass der erste Antrag unbegründet sei, der Entscheidung des G:richts unterbreitet ist« Die beiden Anträge stehen damit in Verhältnis der Eventualhüufung, die
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trotz des Verbots einer bedingten Klageerhebung allgemein
zugelassen ist ( AGZ 1*44, 73? 157, 378), da hier wenigstens
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der eine Antrag unbedingt gestellt ist und durch die dem zweiten Antrag beigofügte Eedihgung die’ Entscheidung über diesen Antiag von einen innerprozessualen Vorgang, nämlich der --rfolglosigkeit des ersten Antrages, abhängig gemacht
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dagegen bestehen entscheidende prozessuale Bedenken jo a on dis Zulässigkeit des ergangenen Ui'teils« Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist diesen Urteil seinen Inhalt nach in unzulässiger TTeise eine Bedingung beigefügt« Lao Jrteil enthält in erster Linie eine Verurteilung der Beklagten zur Lieferung gleichwertiger Eaugeräte. Diesfer Verurteilung ist eine auflösende Eedingung beigefügt, indem dieser Loil des Urteils in Portfall können soll, wenn der Beklagten" Lieferung gleichwertigen Ersatzes in ITatur nicht susanuten ist« ^enn nur in diesen Ginn kann das Urteil des Landgerichts verstanden werden, nach den für den P~ll, dass der Eoklegton die Leistung gleichwertigen Ersatzes in ITatur nicht zuzuüixten sei, die Verurteilung der Beklagten zu einer Geldzahlung treten solle« -“«in solches Urteil ist mangels einer rusdrUcklichen gesetzlichen Eestirnung prozessual un-zulässig, /weil sie die für ein Urteil notwendige Bestirntheit vermissen lässt« Hinzu könnt, dass ein solches Urteil auch
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nicht die gestellten Anträge der Klägerin im vollen Umfang beocheidet. Tie bereits hervorgehobeni ist der Antrag der iftllgcrin auf Verurteilung der Beklagten zur Leistung gleichwertigen Ersatzes unbedingt gestellt« ober diesen Antrag wer d«?her auch unbedingt zu entscheiden, wobei das Berufungsgericht zu einer sachlichen Beurteilung des zweiten Antrages nur dann bered tigt und verpflichtet war, wenn es den ersten Antrag für unbegründet erachtete®
Für diese prozessuale Beurteilung ist es ohne Belang, de ss im vorliegenden Pall dem Berufungsgericht die Befugnis zu einer selbständigen Entscheidung der Zumutbarkeitsfrage deshalb entzogen ist, weil die -Parteien insoweit eine Cchieds-gutechtervereinbarung geschlossen haben.und diese.Frage daher :urch ein ^chiedsgutachten zu beantworten 1st« Eine solche Vereinbarung, die vor der Erstattung des Schiedsgutachtens eine endgültige Sachentscheidung über den gestellten Klageantrag auoschliesst, ändert nichts an der Aufgabe des Gerichte, über den ersten Antrag eine abschliessende Entscheidung zu treffen und zu dem zweiten Antrag erst für den Pall der Er~
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folglosigkeit des ersten Antrages, 'dann aber auch unbedingt Stellung zu nehmen®
Eie prozessual unhaltbaren Folgerungen, die sich aus dem Inhalt des angefochtenen Urteils ergeben, zeigen sich deutlich in der Zwangsvollstreckung® Einmal ist nicht erkennbar, wie bei'einem solchen Urteil zu verfahren ist*, < wenn die Klägorin ihre notwendige Ilitwirkung bei der. Be-• Stellung des vorgesehenen Schiedsgutcchterausschusees versagt, oder wenn sie der bevorstehenden* Entscheidung des • °chiedogutcchterausschusses durch eine Zwangsvollstreckung zuvorkoirvt.- Bos weiteren wird beiden Parteien durch ein Urteil der vorliegenden Art die ihnen unabdingbar einge-
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räunte Bcfrgnis abgeschnitten, bei einer offenbaren Unbillig!; Heit des erstatteten Schiodsgutachtens die Entscheidung des ordentlichen Gerichts im Prozessweg herbeizufUhren .{§ 319 **bs 2 7.GB). Schliesslich ist aus den Tenor des lendgerichtlichen Urteils nicht einmal ersichtlich, vier Überhaupt die Prüfung und die Beantwortung der Zumutbarkeitsfrage vorzunoku hat uncl auf welchem ~ege die Beklagte gegenüber den vollstreckenden Gerichtsvollzieher diesen Nachweis führen k.?nnc Der Hinweis des Berufungsgerichts auf § 767 ZPO geht schon deshalb fehl, weil nach den Inhalt des lcndgorichtlichen Urteils die Verurteilung der Beklagten zur Leistung gleichwertigen Ersatzes durch die Beifügung einer euflösenden Bedingung schon von selbst bei einer Verneinung der Zumutbarkeit in ..egfall könnt und danit insoweit schon von selbst nicht aehr als Grundlage für eine Vollstreckung in Betracht können könnte».
schliesslich steht dem Urteil auch in materiellrecht -sicher Hinsicht noch das Bedenken entgegen, dass der Anspruch der IClägerin auf Leistung gleichwertigen Ersatzes gemäss § 13 ZJJ überhaupt nur dann bejaht werden kann, wenn der Beklagten eine solche Leistung zuzu demuten ist» Es kann daher auch ohne Beantwortung der Zumutbarkeitsfrage gar nicht - und zwar auch nicht vorläufig - entschieden werden, dass der Klägerin ein solcher Anspruch zusteht. Die Zumutbarkeit ist eine Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts würde bedeuten, dass der Anspruch auf Ersatzlieferung in Natur von vornherein zur Entstehung gelangt ist und dem Schiedsgutachterausschuss die Befugnis zu einer rechtsgestaltenden Änderung des Ersatzanspruchs übertragen ist» Das ist jedoch nicht richtig» Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 23* Hai 1931 - II ZE
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126/50 - dorgelegt, dass der Anspruch des Vernieters auf gleichwertigen Ersatz '(llatUralanspruch) nur gegeben ist,
::enn den Mieter eine Ersatzleistung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Belange zuzunuten ist, während der Anspruch auf eine Barentschädigung dem Vermieter ohne Rücksicht auf die Zumutbarkeit zusteht (BGHZ 2, 192 /T97/).
Bie Klägerin ist daher nicht in der Lage, vor einer Entscheidung des Schiedsgutachterausschusses über die Frage der Zumutbarkeit ihren Anspruch, auf Leistung gleichwertigen Ersatzes geltend zu machen. Wenn in.dem Schrifttum für einen solchen Fall die Abweisung der Klage als verfrüht für möglich erachtet wird (Stein-Jonas-Schünke ZPO Vorbem II 3 aC&vor 5§ 1025 ff), so wird im allgemeinen eine dahingehende Entscheidung erst dann in Betracht kommen können, wenn die Kilt gerin trotz eines Hinweises auf die ITotwendigkeit einer Ilei beiführung eines solchen Gutachtens nichts in dieser Bich •cung unternimmt und trotzdem auf eine sofortige Entscheidung Uber den geltendgemachten Klaganspruch besteht. Es ist daher aucn im vorliegenden Fall nicht angebracht, schon jetzt eine endgültige Entscheidung über den Klageanspruch durch Abweisung der Klage als verfrüht zu füllen, ohne dass der Klägerin die Möglichkeit für die Herbeiführung eines Schiodsgutachtens noch ausdrücklich gewährt wird. Es ist daher das Be--rufta^tuiteil äus den angegebenen Gründen aufzuheben und die Seche an das Berufungsgericht zurückzuweisen, damit die Klägerin auch die Möglichkeit für eine Anrufung des Schiedst gutachtcrausschusses erhält.* Bei der erneuten Verhandlung wird sodann das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht auch die weiteren Grundsätze zu beachten lieben, die der erkennende Senat inzwischen in seiner Rechtsprechung zu 5 li EMV aufgestellt hat (BGHZ 2, 176; 192). ‘
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