Unter dieser Firma beschäftigt er sich mit Importen, darunter auch zeitweise mit solchen von Dieselkraftstoffen im Wege des Osthandelse Der Kläger war seit 1949 Mitgeschäftsführer und Gesellschafter der Deutschen Handelsgesellschaft W^HHV^mbH in Mit dieser Firma unterhielt der Eeklagte Geschäftsbeziehungen, die den Osthandel in Mineralölen betrafen«, Nach seinem Ausscheiden bei der Deutschen Handelsgesellschaft hat der Klä- ger mit dem Beklagten am 10, November 1955 einen Vertrag geschlossen, nach dem er Ölgeschäfte mit der UdSSR für den Beklagten vermitteln sollte» Für das erste Geschäft sollte 1 io Provision gezahlt werden, für die weiteren 1/2 $<, Am 15o März 1956 wurde die Vereinbarung ergänzt und auf die Zeit bis Ende 1959 befristet0 Er hat seine Provision mit 1 $ des vom Beklagten für die drei Lieferungen nach den Rechnungen des Verkäufers gezahlten Preises auf 58 866,50 DM berechnet und abzüglich gezahlter 15 000 DM den Rest von 23 866,50 DM mit der Klage verlangt. Er ist der Ansicht, daß auch für die beiden letzten Lieferungen die Provision nur nach dem Mfob”-Preis zu berechnen sei. Das Geschäft sei nach der ersten Lieferung !,fob” nicht durchführbar gewesen und nach schwierigen Verhandlungen, an denen der Kläger eine Teilnahme ausdrücklich verweigert habe, auf "c & fM Basis umgestellt worden. Hierzu hat er vorgetragens Der Kläger, der damals Mitgeschäftsführer der Deutschen Handelsgesellschaft wflHH^GmbH gewesen sei* habe ihm im Jahre 1951 den Vorschlag gemacht, durch Zahlungen an einen, von ihm, dem Kläger, anzugebenden Vertrauensmann das Interzonengeschäft erheblich auszuweiten. die in Wirklichkeit für Zuwendungen in Westdeutschland zur Ausdehnung der Ostimporte hätten dienen sollen«, Das Finanzamt habe infolge dieser Aussage des Klägers die Zahlungen von 288 000 DM nicht als gewinnmindernde Kosten anerkannt? sondern dem Gewinn zugeschlagen und ihn entsprechend veranlagt, was seine Steuerschuld um 200 000 DM erhöht habe«, Die Veranlagung sei noch nicht rechtskräftig«, Der Kläger müsse ihn von den Ansprüchen? lo Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf restliche Provision, der dem Grunde nach nicht bestritten ist, ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Befreiung von einer Steuerschuld und auch ein Recht zur Aufrechnung mit einem Scha-densersatzansprucho Die Nachveranlagimg in Höhe von 200 000 DM soll nach Behauptung des Beklagten auf einer bewußt unrichtigen Angabe des Klägers in einem Steuerfahndungsverfahren beruhen«. Der Beklagte hat die Voraussetzungen seines Zurückbehaltungsrechts darzutun«, Ihn traf daher die Beweislast dafür, daß der Kläger durch bewußt unwahre Angaben gegenüber der Steuerfahndung die Veranlagung des Beklagten zu einer höheren Steuerschuld verursacht hat«. Der Beklagte mußte also insbesondere die Unrichtigkeit der Aussage des Klägers beweisen, die von ihm auf ein Konto zur Zahlung von "Sonderprovisionen” überwiesenen Beträge seien nicht zur Verwendung durch "QflHHB" bestimmt gewesen, sondern an den Beklagten zur eigenen Verwendung zurückgezahlt worden«, Dann kam mangels nachgewiesener Ausgabe als Werbungskosten die Zurechnung zu dem Gewinn in Betracht und von einer schuldhaft herbeigeführten unrichtigen Besteuerung könnte keine Rede sein« Die Bezugnahme auf die Auskunft der Fach- II« Zutreffend hat auch das Berufungsgericht eine Aufrechnung in Höhe von 10 000 DM gegenüber dem Klaganspruch für unbegründet erachtet« Dieser Betrag ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem sich hinter dem Namen nQfl|B||Btf verbergenden an den die BGB herausgeben, weil er ihn aus der Geschäftsbesorgung für den Beklagten erlangt habe« Jedoch ergeben dies die Behauptungen des Beklagten nicht. aus dem eine Treupflicht des Klägers und eine Pflicht zur Ablieferung des Betrages an den Beklagten folgen könnte, ist nichts festgestellt worden. Zahlte der zur Rechenschaftsablegung über den Verbleib des Geldes dem Kläger nicht verpflichtet war? daß der Beklagte mit H|PPPPP nicht vere:i-nhart hat, er dürfe von dem gezahlten Geld nichts an den Kläger geben. III« Der Beklagte hat gegen die Höhe der vom Kläger verlangten Provision eingewendet, daß sie auch hinsichtlich der beiden letzten Teillieferungen nach dem T,fobM-Preis zu berechnen sei, mögen auch diese Mengen "c «Sb fn geliefert und zu einem entsprechenden Preis in Rechnung gestellt worden sein« Das Berufungsgericht hat ausgeführt, aus den Vereinbarungen der Parteien ergebe sich nichts über die Berechnungsgrundlage für die Provision« Dafür, daß die Parteien sich mündlich geeinigt hätten, die Provision sei stets nach dem reinen Warenwert zu berechnen, habe der Beklagte keinen Beweis angetreten« Nach § 87 b Abs« 2 HGB sei die Provision vom "c <& fM-Preis der beiden letzten Lieferungen zu berechnen, weil die Fracht nicht besonders in Rechnung gestellt, sondern im Preis enthalten gewesen sei« Die Revision rügt, daß die Auslegung des Berufungsgerichts auf unvollständiger Würdigung des Partei- Ans dem Unterschied gegenüber dem zunächst vereinbarten !,f ob "-Preis ergibt sich aber unmittelbar die vom Käufer bei den beiden letzten Lieferungen zu tragende Pracht o Sie ist ihm gemäß der Änderung in "c & f" gegenüber dem ursprünglichen Entgelt zusätzlich und in einem ohne weiteres ersichtlichen Betrage berechnet worden. Ist der Käufer für eine besondere* zunächst im Vertrage nicht vorgesehene Leistung des Verkäufers neben der Lieferung der Ware mit bestimmten Kosten belastet worden* so ist es* auch wenn sie nunmehr in der Rechnung als Preiserhöhung erscheinen* gerechtfertigt* diese Kosten als "besonders in Rechnung gestellte Nebenkosten" im Sinne des § 87 b Abs» 2 HGrB zu behandeln und nicht zu dem Entgelt zu zählen* nach dem sich die Provision bestimmt0 IVDer Beklagte hat die Restprovision des Klägers bei Maßgeblichkeit des "fob"-Prei ses für die beiden letzten Lieferungen auf 17 723?22 DM berechnet- Der Kläger hat diese Berechnung* insbesondere die Angaben des Beklagten über die für die Preisberechnung maßgebende Notierung* deren Mitteilung er in seinem Schreiben vom 14- Januar 1957 an Rechtsanwalt (Bl- 52 GA) zunächst vermißt hatte* nicht bestritten- Dem Kläger war daher lediglich dieser Betrag zuzusprechen- Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils war hiernach die Entscheidung des Landgerichts entsprechend zu ändern Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 9 97 ZPOo Dr„Rastelski Dr.Kuhn Dr»Haager liesecke Hill
2122 066 XI £R 206/58 I Verkündet am 3o März I960 _____j? Justisangesteilte: als Urkundsbeamter der G-esohäfts stelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Otto S| Handelsgesellschaft __-FflHHHpin BflP-Wi ^llein^e^Inhaher der Firma •fIIHI & Co», Beklagten und Revisionsklägers, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Dr« gegen m den Rechtsanwalt Dr# oec« publ« Alfred K( PHH» Ma^JJstraße Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt hat der II« Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 22«, Februar I960 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr« Nastelski und der Bundesrichter Dr. Kuhn, Dr. Haager, Liesecke und Hill für Recht erkannt; Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 18« Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westf«) vom 30. Juni 1958 aufgehoben« Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts in Dortmund vom 20o Januar 1958 unter Zurückweisung der Berufung im übrigen dahin abgeänderts - la - Der Beklagte wird verurteilt? an den Kläger 17 723? 22 DM nebst 5 Zinsen seit dem 1« Januar 1957 zu zahlen» Im übrigen wird die Klage abgewiesen» Die Kosten des Rechtsstreits werden zu 2/3 dem Beklagten, zu 1/3 dem Kläger auferlegt» Von Rechts wegen Tatbestand s Der Beklagte ist der alleinige Inhaber der f,R® Handelsgesellschaft & Co„M in BHMfr- Unter dieser Firma beschäftigt er sich mit Importen, darunter auch zeitweise mit solchen von Dieselkraftstoffen im Wege des Osthandelse Der Kläger war seit 1949 Mitgeschäftsführer und Gesellschafter der Deutschen Handelsgesellschaft W^HHV^mbH in Mit dieser Firma unterhielt der Eeklagte Geschäftsbeziehungen, die den Osthandel in Mineralölen betrafen«, Nach seinem Ausscheiden bei der Deutschen Handelsgesellschaft hat der Klä- ger mit dem Beklagten am 10, November 1955 einen Vertrag geschlossen, nach dem er Ölgeschäfte mit der UdSSR für den Beklagten vermitteln sollte» Für das erste Geschäft sollte 1 io Provision gezahlt werden, für die weiteren 1/2 $<, Am 15o März 1956 wurde die Vereinbarung ergänzt und auf die Zeit bis Ende 1959 befristet0 Der Kläger schloß am 15» Januar 1956 namens der Firma des Beklagten mit der Sojusnefteexport in Moskau einen Vertrag über die Lieferung von 50 000 to Gasöl auf der Basis "fob Schwarzmeerhafen"» Der Beklagte hatte einen Abschluß "c & f" erstrebt, aber der russische Lieferant wünschte Lieferung "fob" und damit erklärte sich der Beklagte auf Anfrage des Klägers aus Moskau einverstanden«, Als Preis war die sogo Mlow-PlattV Notierung abzüglich 2 % am Verschiffungsdatum vereinbarte Die erste Teillieferung wurde "fob" am 25o März 1956 in Batum verschifft» Auf Wunsch des Beklagten erfolgten wegen der Schwierigkeiten der Beschaffung von Tanktonnage nach Verhandlungen mit der russischen Dienststelle die beiden weiteren Teillieferungen vom 28«, Juli - 3 und 28, August 1956 ”c & f Amsterdam bezw« Rotterdam”0 In dem Preis der beiden letzten Lieferungen waren also die Kosten der Verschiffung enthalten. Der Kläger war an den Verhandlungen über die Änderung des Kontrakts nicht beteiligt. Er hat seine Provision mit 1 $ des vom Beklagten für die drei Lieferungen nach den Rechnungen des Verkäufers gezahlten Preises auf 58 866,50 DM berechnet und abzüglich gezahlter 15 000 DM den Rest von 23 866,50 DM mit der Klage verlangt. Der Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Er ist der Ansicht, daß auch für die beiden letzten Lieferungen die Provision nur nach dem Mfob”-Preis zu berechnen sei. Das Geschäft sei nach der ersten Lieferung !,fob” nicht durchführbar gewesen und nach schwierigen Verhandlungen, an denen der Kläger eine Teilnahme ausdrücklich verweigert habe, auf "c & fM Basis umgestellt worden. Die Provision des Klägers belaufe sich daher nur auf 32 723*22 DM. Wegen des nach Zahlung von 15 000 DM verbleibenden Restes von 17 723*22 DM hat der Beklagte in Höhe von 10 000 DM aufgerechnet and wegen des ganzen Restbetrages ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht. Hierzu hat er vorgetragens Der Kläger, der damals Mitgeschäftsführer der Deutschen Handelsgesellschaft wflHH^GmbH gewesen sei* habe ihm im Jahre 1951 den Vorschlag gemacht, durch Zahlungen an einen, von ihm, dem Kläger, anzugebenden Vertrauensmann das Interzonengeschäft erheblich auszuweiten. Er, der Beklagte, habe zur Bedingung gemacht, daß die Zahlungen auf ein Bankkonto in der Bundesrepublik geleistet werden müßten. Der Kläger habe ihm einen Kaufmann Helmut aus den Vertrauensmann bezeichnet. Auf das Bankkonto ~ A habe er bis 1953 in Teilbeträgen insgesamt 288 000 DM über-wiesen0 Seine Geschäfte mit der Ostzone hätten nach diesen Zahlungen einen fühlbaren Aufschwung genommen? insbesondere habe ihm die ostzonale Dienststelle Zahlungsziele gewährt«, Über den Verbleib des Geldes wisse er nichts? insbesondere wisse er nicht? ob und wie der Kläger oder QflHHB ^'r ihn tätig geworden sei«. Der Kläger habe in einem gegen ihn? den Beklagten? eingeleiteten Steuerfahndungsverfahren im Jahre 1956 wissentlich falsch angegeben? der Betrag von 288 000 DM sei? abgesehen von einer Belohnung von 20 000 DM für an ihn? den Beklagten? in bar ohne Quittung? zu dem Teil durch zu dem Teil durch den Kläger selbst? wieder ausgehändigt wordene Der Zweck sei nur gewesen, ihm Belege für die Ausgabe der Gelder zu beschaffen? die in Wirklichkeit für Zuwendungen in Westdeutschland zur Ausdehnung der Ostimporte hätten dienen sollen«, Das Finanzamt habe infolge dieser Aussage des Klägers die Zahlungen von 288 000 DM nicht als gewinnmindernde Kosten anerkannt? sondern dem Gewinn zugeschlagen und ihn entsprechend veranlagt, was seine Steuerschuld um 200 000 DM erhöht habe«, Die Veranlagung sei noch nicht rechtskräftig«, Der Kläger müsse ihn von den Ansprüchen? die er durch wissentlich falsche Angaben veranlaßt habe? freihalten«. Der Kläger habe von den an QfiHHM gezahlten Beträgen 10 000 DM erhalten» Diesen Betrag habe er im Zusammenhang mit der Geschäftsbesorgung für ihn? den Beklagten? erlangt und müsse ihn daher herausgeben„ Der Kläger hat demgegenüber folgende Darstellung gegeben? Im Jahre 1351 habe der Beklagte ihm erklärt, er könne wesentlich größere Importe aus der Ostzone in den Westen bewerkstelligen, wenn er einen größeren Betrag freimachen konnte, den er allerdings hinsichtlich der letzten Zweckbestimmung nicht offen in seinen Büchern ausweisen könne«, Dabei habe er durchblicken lassen, daß es sich um größere Zuwendungen an hochgestellte Persönlichkeiten in Westdeutschland handeleo Er, der Kläger, habe daraufhin den Gedanken eines Provisionskontos unter einem Decknamen entwickelt, auf das die für den genannten Zweck erforderlichen Gelder als angebliche Provisionen überwiesen werden könnten0 Der Vertrauensmann sollte dann dem Beklagten das eingezahlte Geld wieder zurückgeben, damit sie vom Beklagten in dem aufgezeigten Sinne in Westdeutschland verwandt werden könnten» Als Vertrauensmann habe er den ihm bekannten 5|mm unter dem Decknamen "QHflf1 eingeführt 0 Der Beklagte habe gewußt, daß ''QBIHB'1 ein Deckname sei«, habe die auf das Konto "OflHilV überwiesenen oder von ihm bar quittierten Beträge jeweils dem Beklagten zurückgezahlt, einige Male habe er, der Kläger, dem Beklagten die vom Konto abgehobenen Beträge dem Beklagten ausgehändigt» ^aDe vom Beklagten bei der letzten Rückzahlung 20 000 DM für seine Mitwirkung erhalten» Hiervon habe ihm 10 000 DM gegeben» Das Landgericht hat der Klage stattgegeben» Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen» Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klagabweisung weiter» Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen» 6 - Entscheidungsgründe % lo Das Berufungsgericht versagt dem Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf restliche Provision, der dem Grunde nach nicht bestritten ist, ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Befreiung von einer Steuerschuld und auch ein Recht zur Aufrechnung mit einem Scha-densersatzansprucho Die Nachveranlagimg in Höhe von 200 000 DM soll nach Behauptung des Beklagten auf einer bewußt unrichtigen Angabe des Klägers in einem Steuerfahndungsverfahren beruhen«. Das Berufungsgericht führt aus, der Beklagte habe für sein Vorbringen in der Angelegenheit "Qmn, in der diese Aussage gemacht wurde, keinen Beweis angetreten, obwohl er für die seinen Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen beweispflichtig sei«. Die Rügen der Revision, die das Verfahren des Berufungsgerichts beanstanden, sind nicht begründet<> Der Beklagte hat die Voraussetzungen seines Zurückbehaltungsrechts darzutun«, Ihn traf daher die Beweislast dafür, daß der Kläger durch bewußt unwahre Angaben gegenüber der Steuerfahndung die Veranlagung des Beklagten zu einer höheren Steuerschuld verursacht hat«. Der Beklagte mußte also insbesondere die Unrichtigkeit der Aussage des Klägers beweisen, die von ihm auf ein Konto zur Zahlung von "Sonderprovisionen” überwiesenen Beträge seien nicht zur Verwendung durch "QflHHB" bestimmt gewesen, sondern an den Beklagten zur eigenen Verwendung zurückgezahlt worden«, Dann kam mangels nachgewiesener Ausgabe als Werbungskosten die Zurechnung zu dem Gewinn in Betracht und von einer schuldhaft herbeigeführten unrichtigen Besteuerung könnte keine Rede sein« Die Bezugnahme auf die Auskunft der Fach- stelle Mineralöl? niemand in der Bundesrepublik sei in der Lage gewesen, eine bevorzugte Belieferung des Beklagten mit Mineralöl aus der Ostzone herbeizuführen, war ein ungeeignetes Beweismittel; denn die Behauptung des Klägers war dahin gegangen; der Beklagte habe nach seiner Darstellung die Möglichkeit belegter Zahlungen in der Bundesrepublik haben wollen, um die hier bestehenden Schwierigkeiten bei der Ausschreibung usw« zu überwinden« Die Auskunft konnte dies keinesfalls widerlegen« Der Beklagte hat, obwohl die Parteien über die Beweislast stritten, auch nicht vorsorglich irgendwelche Beweise für die Richtigkeit seiner Darstellung angetreten, insbesondere weder die Vernehmung seiner Berater noch die Vernehmung des sich unter dem Kamen 0(BBB verbergenden Hnoch die Parteivernehmung des Klägers beantragt« Seine Rüge, das Gericht habe ihn gemäß § 139 ZPO zu dem Beweisantritt veranlassen müssen, ist unbegründet« Auch ohne Aufforderung hat die Partei die Beweismittel zu bezeichnen, deren sie sich zu dem Nachweis oder zur Widerlegung tatsächlicher Behauptungen bedienen will (§ 130 Nr« 5 ZP0)o Nachdem der Kläger mehrfach darauf hingewiesen hatte, der Beklagte müsse die zur Begründung seines Zurückbehaltungsrechts erforderlichen Tatsachen beweisen, hätte er sich nicht mit dem Leugnen der Beweislast begnügen dürfen, sondern auch ohne Aufforderung des Gerichts vorsorglich weiteren Beweis antreten müssen« II« Zutreffend hat auch das Berufungsgericht eine Aufrechnung in Höhe von 10 000 DM gegenüber dem Klaganspruch für unbegründet erachtet« Dieser Betrag ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von dem sich hinter dem Namen nQfl|B||Btf verbergenden an den die 8 - Überweisungen des Beklagten an in Wahrheit ge- langt sind? an den Kläger gezahlt worden. Die Revision meint? der Kläger müsse den Betrag gemäß § 66? BGB herausgeben, weil er ihn aus der Geschäftsbesorgung für den Beklagten erlangt habe« Jedoch ergeben dies die Behauptungen des Beklagten nicht. Nach seiner Darstellung hat er an "QpPHP” gezahlt? der sich später als fpppp^pheraus-stellte. Die Aufgabe des Klägers sei lediglich die Vermittlung der Beziehungen zu einem Bekannten mit Konto gewesen? an den das für "Sonderprovisionen" bestimmte Geld geleitet werden sollte. Über das Bestehen eines Handelsvertreterver-hältnisses zwischen den Parteien in den Jahren 1951 bis 1953? aus dem eine Treupflicht des Klägers und eine Pflicht zur Ablieferung des Betrages an den Beklagten folgen könnte, ist nichts festgestellt worden. Die Geschäfte des Beklagten wurden damals durch die Deutsche Handelsgesellschaft &&bH vermittelt? nicht vom Kläger. Zahlte der zur Rechenschaftsablegung über den Verbleib des Geldes dem Kläger nicht verpflichtet war? wie der Beklagte es darstellt? einen Betrag an den Kläger? so erhielt der Kläger nicht aus einem mit der Geschäftsbesorgung durch ihn im inneren Zusammenhang stehenden Grunde Vorteile? die dem Beklagten als demjenigen gebührten? dessen Geschäfte geführt worden sind. hjfHBBwar ^rei i** der Verfügung über die erhaltenen Beträge? die er nach seinem Ermessen zur Förderung der Geschäfte des Beklagten mit der Ostzone verwenden konnte. Das Berufungsgericht hat festgestellt? daß der Beklagte mit H|PPPPP nicht vere:i-nhart hat, er dürfe von dem gezahlten Geld nichts an den Kläger geben. Dessen Tätigkeit in dieser Angelegenheit war mit der Benennung des Kontoinhabers beendet. Zu diesem hatte der Beklagte das Vertrauen? er werde die erheblichen Mittel von 288 000 DM l zur Förderung der Ost-West-Geschäfte verwenden«, Eine Mitwirkung des Klägers bei der Verwendung der Gelder war nicht vorgesehen« Der Beklagte hatte auch nichts dagegen einzuwenden , daß der Betrag von 20 000 DM von einbehalten wurde« Unter diesen Umständen war aber nicht gehindert# hierüber in der Weise zu'verfügen, daß er 10 000 ■ DM an den Kläger abgab« Die Zuwendung HBIHBan den Kläger stand mit einer für den Beklagten vorzunehmenden Tätigkeit nicht im Zusammenhang; so daß eine Beeinträchtigung der Interessen des Beklagten durch die Zahlung nicht zu befürchten war« Der Betrag ist nicht als eine nach § 667 BGB herauszugebende Zuwendung zu betrachten, die geeignet war, den Willen des Beauftragten zu dem Nachteil des Geschäftsherrn zu beeinflussen (vgl« RGZ 164; 98, 103)o III« Der Beklagte hat gegen die Höhe der vom Kläger verlangten Provision eingewendet, daß sie auch hinsichtlich der beiden letzten Teillieferungen nach dem T,fobM-Preis zu berechnen sei, mögen auch diese Mengen "c «Sb fn geliefert und zu einem entsprechenden Preis in Rechnung gestellt worden sein« Das Berufungsgericht hat ausgeführt, aus den Vereinbarungen der Parteien ergebe sich nichts über die Berechnungsgrundlage für die Provision« Dafür, daß die Parteien sich mündlich geeinigt hätten, die Provision sei stets nach dem reinen Warenwert zu berechnen, habe der Beklagte keinen Beweis angetreten« Nach § 87 b Abs« 2 HGB sei die Provision vom "c <& fM-Preis der beiden letzten Lieferungen zu berechnen, weil die Fracht nicht besonders in Rechnung gestellt, sondern im Preis enthalten gewesen sei« Die Revision rügt, daß die Auslegung des Berufungsgerichts auf unvollständiger Würdigung des Partei- Vorbringens beruhe«, jedoch ist ein Yerfahrensfehler nicht ersichtlich» Das Berufungsgericht war nicht genötigt, aus der Vereinbarung eines nfobM~Preises zu schließen, daß die Provision stets nach dem Warenwert berechnet werden solle, auch wenn später tatsächlich ”c & f" geliefert oder andere Verträge von vornherein auf der Basis Mc & f” geschlossen wurden«, Daraus, daß sich die Weisungen über den Preis für den Kläger auf !’fob-U,S, Gulf "-Preise bezogen, brauchte nicht entnommen zu werden, daß auch für die Provision stets der "f ob "-Preis maßgebend sein solle«, Die Anwendung des hiernach heranzuziehenden § 87 b AbSo 2 HGB führt aber bei richtiger rechtlicher Beurteilung dazu, daß auch-für die beiden letzten Lieferungen die Provision nach dem "fob"-Preis zu zahlen ist«, Wenn nichts anderes vereinbart worden ist, bestimmt sich die Provision nach dem Entgelt, daß der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat«, Nebenkosten für die Pracht, Verpackung usw„ sind nicht abzuziehen, es sei denn, daß sie besonders in Rechnung gestellt sind (§ 87 o Abs» 2 a„E«,HGB)<, Das Gesetz erwähnt nur den Pall der Lieferung an einen Dritten, doch sind die bei der Lieferung an den Unternehmer entstehenden Nebenkosten nicht anders zu beurteilen (Schlegelberger/ Schröder HGB § 87 b Anm«, 8)„ Durch nachträgliche Vereinbarung ist hier der Umfang der Leistungen des Verkäufers dahin bestimmt worden, daß er die an sich "fob" zu liefernde Ware auch zu verschiffen und die Pracht zu zahlen habe«. Die Pracht erscheint zwar in den Rechnungen über die beiden letzten Lieferungen nicht als besonders aufgeführter Rechnungsposten«, Es ist nur der !,c & fM-Preis pro Tonne angegeben.-, Ans dem Unterschied gegenüber dem zunächst vereinbarten !,f ob "-Preis ergibt sich aber unmittelbar die vom Käufer bei den beiden letzten Lieferungen zu tragende Pracht o Sie ist ihm gemäß der Änderung in "c & f" gegenüber dem ursprünglichen Entgelt zusätzlich und in einem ohne weiteres ersichtlichen Betrage berechnet worden. Ist der Käufer für eine besondere* zunächst im Vertrage nicht vorgesehene Leistung des Verkäufers neben der Lieferung der Ware mit bestimmten Kosten belastet worden* so ist es* auch wenn sie nunmehr in der Rechnung als Preiserhöhung erscheinen* gerechtfertigt* diese Kosten als "besonders in Rechnung gestellte Nebenkosten" im Sinne des § 87 b Abs» 2 HGrB zu behandeln und nicht zu dem Entgelt zu zählen* nach dem sich die Provision bestimmt0 IVDer Beklagte hat die Restprovision des Klägers bei Maßgeblichkeit des "fob"-Prei ses für die beiden letzten Lieferungen auf 17 723?22 DM berechnet- Der Kläger hat diese Berechnung* insbesondere die Angaben des Beklagten über die für die Preisberechnung maßgebende Notierung* deren Mitteilung er in seinem Schreiben vom 14- Januar 1957 an Rechtsanwalt (Bl- 52 GA) zunächst vermißt hatte* nicht bestritten- Dem Kläger war daher lediglich dieser Betrag zuzusprechen- Unter Aufhebung des angefochtenen Urteils war hiernach die Entscheidung des Landgerichts entsprechend zu ändern Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf §§ 92 9 97 ZPOo Dr„Rastelski Dr.Kuhn Dr»Haager liesecke Hill
