Der am selben Tag abgeschlossene und vom Kläger mit unt er zeichnete Anstellungsvertrag sicherte ihr ein festes Gehalt von monatlich 3.600 DM zu, das später auf 5.000 DM erhöht wurde. Februar 1973 beschloß die Gesellschafterversammlung mit der Stimme von Frau FBBB und gegen die des Klägers, der sich für eine gewinnabhängige Tantieme aus sprach, daß Frau FHi vom Zeitpunkt ihrer Bestellung an eine Tantieme in Höhe von 2 % des Jahresumsatzes erhalten sollte. Er hat geltend gemacht, durch diesen Beschluß habe sich Frau FSB) zu dem Schaden der Gesellschaft und zu seinem Schaden mit Hilfe ihres MehrheitsStimmrechts einen unangemessenen Vorteil verschafft. Eine Umsatztantieme sei völlig unüblich und wirtschaftlich unsinnig, weil sie dem Geschäftsführer einen Anreiz zur Steigerung des Umsatzes ohne Rücksicht auf die Kostenentwicklung gebe. Kein Geschäftsführer, der nicht Gesellschafter sei, würde ohne entsprechende Ausbildung und Erfahrung so hohe Gesamtbezüge erhalten, wie Frau Mi sie sich selbst zugebilligt habe. Die Beklagte hat erwidert, der angefochtene Beschluß setze lediglich eine zuvor jahrelang mit dem Einverständnis des Klägers geübte Praxis fort. 1. Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich aus der zwingenden Vorschrift des § 86 Abs. 2 AktG jedenfalls für das GmbH-Recht nicht die Unzulässigkeit einer auf den Umsatz bezogenen Tantieme re gelung herleiten. Diesen Zweck kann sowohl eine Gewinnbeteiligung als auch eine Umsatzabhängige "Tantieme” (genauer: Unsatzprovision) erfüllen: Bei einer gewinnabhängigen Tantieme schlägt sich jedes bilanzmäßige Geschäfts er ge bnis unmittelbar in der Höhe der Vergütung nieder; das Gewinn- oder Ver-lustrisiko ist auf beide Seiten verteilt. Deshalb wird die Meinung vertreten, die Vereinbarung einer Gewinn tantieme sei jedenfalls dort im allgemeinen vorzuziehen, wo der Geschäftsführer für den Gesamtbetrieb und nicht z. Das bedeutet indessen noch nicht, daß sich unter Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, die Zubilligung einer Umsatzprovision bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung überhaupt nicht rechtfertigen ließe und deshalb dem mit der Klage angefochtenen Gesellschafterbeschluß allein schon wegen der gewählten Vergütungsart die Wirksamkeit abzusprechen wäre. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Gefahr, die Geschäftsführerin könnte ohne Rücksicht auf eine gesunde Gesamtentwicklung des Unternehmens allein auf UmsatzausWeitung bedacht sein, hier besonders gering veranschlagt, weil Frau FMflB Hiernach ist die Zubilligung einer Umsatzprovision jedenfalls nicht so außergewöhnlich und unüblich, daß sie allein schon auf einen Mißbrauch des Stimmrechts schließen lassen könnte. Das hat das Berufungsgericht nicht geprüft und dies damit begründet, der Kläger wende sich ausschließlich gegen die Bemessungsgrundlage der Tantieme, nicht aber gegen deren Höhe; daß die Gesamtbezüge der Geschäftsführerin betragsmäßig übersetzt seien, habe er weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Der Klageantrag bezieht mit den Worten: "eine Tantieme von 2 % vom Utasatz" auch die Höhe ein« Den Ausführungen des Berufungsgerichts in den Entscheidungsgründen, daß der Kläger zur Höhe der Tantieme nichts vor ge tragen habe, ist keine Beweiskraft gemäß § 314 ZPO beizu demessen* Denn sie widersprechen dem schriftsätz-liehen Vorbringen des Klägers, das nach dem Urteils -tatbestand in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluß vom 8* Januar 1975 Gegenstand der mündlichen Verhandlung war (vgl. Schon in demselben Schriftsatz hat er aber weiterhin auch die Höhe der insgesamt bewilligten Geschäftsführerbezüge beanstandet und dazu unter Hinweis auf in der Presse veröffentlichte Vergleichszahlen vorgetragen, keine Gesellschafterversammlung wäre bereit, einem Fremdgeschäftsführer ohne jede Vorbildung und Erfahrung neben einem Monatsgehalt von 5.000 DM zuzüglich dem Höchstsatz für die SozialVersicherung eine Tantieme von 2 % des Umsatzes zu zahlen; die Summe dieser Vergütungen stehe offensichtlich in einem Mißverhältnis zur Leistung und liege über den durchschnittlichen Bezügen eines Vorstandsmitglieds der Deutschen Lufthansa, wie vorsorglich durch einen Sachverständigen unter Beweis gestellt werde. und dazu weiter ausgeführt, das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung bestimme sich nicht nach der Bemessungsgrundlage der Tantieme, sondern nach deren Angemessenheit, wobei allerdings eine Umsatz-Vergütung als "verdächtig" gelte. Dieser vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Vortrag ist erheblich, da sich Frau wenn er richtig wäre, unter Ausnutzung ihres mehrheitlichen Stimmrechts zu dem Schaden des Klägers eine übermäßige Vergütung verschafft hätte. Daß ihr Vater eine noch höhere Vergütung erhalten hat, ist, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, unbeachtlich, da bei ihm als Mitgründer andere Verhältnisse Vorlagen und zudem der Kläger der damaligen Regelung im Gegensatz zur Jetzigen zugestimmt hatte.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES II ZR 204/74 URTEIL Verkündet am 4. Oktober 1976 Kaufmann, Justizsekretärin als Urkundabeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit des Kaufmanns Kurt BeflHBlstraBe B« * Klägers und Revi sions klägers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. gegen die H; straße Rudolf GmbH i. Liqu., Br,, Vc , vertreten durch ihren Liquidator, den Fabrikanten EJflHlBfcstraße A. Beklagte ind Revisionsbeklagte, - Rrozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr n (/■- Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 1976 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Fleck, Dr. Bauer und Dr. Kellermann für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 13. Zivilsenat in Frei bürg -vom 22. November 1974 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist mit 10 % am Stammkapital der beklagten GtaibH beteiligt. Mehrheitsgesellschafterin mit einem Anteil von 90 % ist Frau Isabelle FflM» die ihren Geschäftsanteil im März 1972 als Erbin ihres Vaters Georg MflBp erworben hat. Georg FSM erhielt als alleiniger Geschäftsführer neben einem Festgehalt eine Tantieme von 3 % aus den Verkaufserlösen eines jeden Jahres. Nach seinem Tod wurde seine Tochter am 25. Juni 1972 zur einzigen Geschäftsführerin bestellt. Der am selben Tag abgeschlossene und vom Kläger mit unt er zeichnete Anstellungsvertrag sicherte ihr ein festes Gehalt von monatlich 3.600 DM zu, das später auf 5.000 DM erhöht wurde. Außerdem übernahm die Gesellschaft die Prämie zu einer ausreichenden Krankenversorgung und die Zählung der jeweiligen Höchstbeträge zur Angestelltenversicherung. Hinzutreten sollte eine noch zu bestimmende Tantieme. Am 17. Februar 1973 beschloß die Gesellschafterversammlung mit der Stimme von Frau FBBB und gegen die des Klägers, der sich für eine gewinnabhängige Tantieme aus sprach, daß Frau FHi vom Zeitpunkt ihrer Bestellung an eine Tantieme in Höhe von 2 % des Jahresumsatzes erhalten sollte. Gegen diesen Beschluß wendet sich der Kläger mit dem Antrag, ihn für nichtig zu erklären. Er hat geltend gemacht, durch diesen Beschluß habe sich Frau FSB) zu dem Schaden der Gesellschaft und zu seinem Schaden mit Hilfe ihres MehrheitsStimmrechts einen unangemessenen Vorteil verschafft. Eine Umsatztantieme sei völlig unüblich und wirtschaftlich unsinnig, weil sie dem Geschäftsführer einen Anreiz zur Steigerung des Umsatzes ohne Rücksicht auf die Kostenentwicklung gebe. Sie führe hier zu einer krassen Gewinn Verlagerung zu Gunsten der geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafterin, zu demal wenn sich das Geschäfts er gebnis in Zukunft durch einen beschlossenen Neubau wesentlich verschlechtern werde. Was für den früheren langjährigen Geschäftsführer unter besonderen Verhältnissen angemessen gewesen sei, lasse 'J sich nicht ohne weiteres auf seine Tochter übertragen. Kein Geschäftsführer, der nicht Gesellschafter sei, würde ohne entsprechende Ausbildung und Erfahrung so hohe Gesamtbezüge erhalten, wie Frau Mi sie sich selbst zugebilligt habe. Die Beklagte hat erwidert, der angefochtene Beschluß setze lediglich eine zuvor jahrelang mit dem Einverständnis des Klägers geübte Praxis fort. Der geringeren Erfahrung von Frau EM sei durch eine Ermäßigung der Umsatz tantieme von 3 % auf 2 % genügend Rechnung getragen . Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger seine Anfechtungsklage weiter. Entscheidungsgründe: 1. Nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich aus der zwingenden Vorschrift des § 86 Abs. 2 AktG jedenfalls für das GmbH-Recht nicht die Unzulässigkeit einer auf den Umsatz bezogenen Tantieme re gelung herleiten. Das GmbH-Recht ist mehr als das Aktienrecht darauf angelegt, den Beteiligten freien Raum für die Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen zu lassen. Damit vertrüge es sich nicht, die Bestipmxigs-freiheit der Gesellschafter nach § 46 Nr. 5 GmbHG durch eine zwingende Tantieme re ge lung zu beschränken (Baumbach/ Hueck, GtabHG 13. Aufl. Anh. § 35 Anm. 3 B a. E.). 2. Das Berufungsgericht meint, auch einen Mißbrauch des Stimmrechts durch die Mehrheitsgesellschafterin oder einen sonstigen Verstoß gegen Gesetz, Satzung oder gute Sitten, der den TantiemebeSchluß nach den sinngemäß anzuwendenden Vorschriften des § 243 Abs. 1 und 2 AktG anfechtbar machen könnte, nicht feststellen zu können. Dabei geht es zutreffend davon aus, daß bloße Zweifel an der Zweckmäßigkeit eines Gesellschafterbeschlusses , der sich aber immerhin noch im Rahmen des wirtschaftlich Vertretbaren gehalten hat, die Anfechtbarkeit nicht zu begründen vermögen (vgl. Urt. d. Sen. v. 25. 5. 70 - II ZR 155/69, WM 1970, 1165 u. v. 14. 2. 74 -II ZR 76/72, LM GmbHG § 29 Nr. 3 = WM 1974, 392). Unter diesem Gesichtspunkt betrachtet es die Zubilligung einer Umsatztantieme für einen Geschäftsführer als eine Maßnahme, die der überstimmte Gesellschafter grundsätzlich hinnehmen müsse. Insoweit hält das Urteil den Angriffen der Revision stand. Zahlt eine Gesellschaft ihrem Geschäftsführer neben einem festen Gehalt (oder an dessen Stelle) eine bewegliche Vergütung, so kann dies verschiedene Gründe haben. Gewöhnlich steht hierbei der Gedanke im Vordergrund, den Geschäftsführer am Erfolg seiner Tätigkeit für das Unternehmen teilhaben zu lassen und ihm auf diese Weise einen Anreiz zu entsprechenden Leistungen zu geben. Diesen Zweck kann sowohl eine Gewinnbeteiligung als auch eine Umsatzabhängige "Tantieme” (genauer: Unsatzprovision) erfüllen: Bei einer gewinnabhängigen Tantieme schlägt sich jedes bilanzmäßige Geschäfts er ge bnis unmittelbar in der Höhe der Vergütung nieder; das Gewinn- oder Ver-lustrisiko ist auf beide Seiten verteilt. Bei der Umsatz- provision wird ebenfalls das persönliche Interesse des Geschäftsführers an einem guten Geschäftsgang wach-gehalten ; auch hier tragen beide Teile bis zu einem gewissen Grad das Risiko der Geschäftsentwicklung. Freilich haftet einer Umsatzvergütung der Nachteil an, daß Umsatz zahlen nicht unbedingt den kaufmännischen Erfolg widerspiegeln; trotz hoher Umsätze kann der Ertrag gering oder sogar ein Verlust zu verzeichnen sein, ohne daß der Geschäftsführer hierdurch ein sofortiges Absinken seiner Bezüge zu befürchten braucht. Infolgedessen könnte er versucht sein, die Umsätze auf Kosten der Rentabilität in die Höhe zu treiben, nur um sich eine möglichst hohe Umsatz provision zu sichern. Deshalb wird die Meinung vertreten, die Vereinbarung einer Gewinn tantieme sei jedenfalls dort im allgemeinen vorzuziehen, wo der Geschäftsführer für den Gesamtbetrieb und nicht z. B. nur für den Verkauf verantwortlich ist (vgl. Sudhoff, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH, 8. Aufl., S. 16 f). Das bedeutet indessen noch nicht, daß sich unter Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, die Zubilligung einer Umsatzprovision bei vernünftiger kaufmännischer Beurteilung überhaupt nicht rechtfertigen ließe und deshalb dem mit der Klage angefochtenen Gesellschafterbeschluß allein schon wegen der gewählten Vergütungsart die Wirksamkeit abzusprechen wäre. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Gefahr, die Geschäftsführerin könnte ohne Rücksicht auf eine gesunde Gesamtentwicklung des Unternehmens allein auf UmsatzausWeitung bedacht sein, hier besonders gering veranschlagt, weil Frau FMflB als mit 90 % beteiligte Gesellschafterin auf längere Sicht die Folgen einer verfehlten Geschäftspolitik hauptsächlich selbst hätte tragen müssen. Zutreffend hat auch schon das Landgericht - Kammer für Handelssachen - darauf hingewiesen, daß in der wirtschaftlichen Praxis Geschäftsführertantiemen zwar überwiegend, aber nicht ausschließlich am Gewinn ausgerichtet sind. So haben nach Untersuchungen der KiflHI Unternehmensberatung GmbH (GribHRdsch 1972, 227) im Jahre 1972 immerhin 8,5 % aller erfaßten GmbH-Geschäftsführer eine reine Umsatztantieme bezogen, wogegen freilich 60,7 % eine gewinn abhängige Tantieme erhielten (vgl. auch Gr ätz/Mennecke, Die Gehalts fest Setzung bei Geschäftsführern der GmbH und CänbH & Co,, 1976, S. 27, 28). Hiernach ist die Zubilligung einer Umsatzprovision jedenfalls nicht so außergewöhnlich und unüblich, daß sie allein schon auf einen Mißbrauch des Stimmrechts schließen lassen könnte. 3. Unabhängig von dem Berechnungsmaß stab könnte der angefochtene Tantieme be Schluß fehlerhaft sein, wenn durch ihn die Gesamtbezüge der geschäftsführenden Mehrheits-gesellschafterin eine solche Höhe erreicht hätten, daß hierin ein Stimmrechtsmißbrauch zu sehen wäre. Das hat das Berufungsgericht nicht geprüft und dies damit begründet, der Kläger wende sich ausschließlich gegen die Bemessungsgrundlage der Tantieme, nicht aber gegen deren Höhe; daß die Gesamtbezüge der Geschäftsführerin betragsmäßig übersetzt seien, habe er weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Mit Recht erblickt die Revision in diesen Ausführungen einen Verstoß gegen § 286 ZPO. c*... Weder aus der Fassung des Klageantrags noch aus der Klagebßgründung ergibt sich, wie die Revisionserwiderung meint, eine Beschränkung auf die Ver&itmgs-art. Der Klageantrag bezieht mit den Worten: "eine Tantieme von 2 % vom Utasatz" auch die Höhe ein« Den Ausführungen des Berufungsgerichts in den Entscheidungsgründen, daß der Kläger zur Höhe der Tantieme nichts vor ge tragen habe, ist keine Beweiskraft gemäß § 314 ZPO beizu demessen* Denn sie widersprechen dem schriftsätz-liehen Vorbringen des Klägers, das nach dem Urteils -tatbestand in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluß vom 8* Januar 1975 Gegenstand der mündlichen Verhandlung war (vgl. Urt. d. Sen. v. 21. 5. 73 - II ZR 22/72, WM 1973 » 778 zu II 1 c). Zwar hat der Kläger in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 30. April 1975 ausgeführt, es gehe ihm darum, wie die Tantieme berechnet werde. Schon in demselben Schriftsatz hat er aber weiterhin auch die Höhe der insgesamt bewilligten Geschäftsführerbezüge beanstandet und dazu unter Hinweis auf in der Presse veröffentlichte Vergleichszahlen vorgetragen, keine Gesellschafterversammlung wäre bereit, einem Fremdgeschäftsführer ohne jede Vorbildung und Erfahrung neben einem Monatsgehalt von 5.000 DM zuzüglich dem Höchstsatz für die SozialVersicherung eine Tantieme von 2 % des Umsatzes zu zahlen; die Summe dieser Vergütungen stehe offensichtlich in einem Mißverhältnis zur Leistung und liege über den durchschnittlichen Bezügen eines Vorstandsmitglieds der Deutschen Lufthansa, wie vorsorglich durch einen Sachverständigen unter Beweis gestellt werde. Mit der Berufungs be gründung (S. 10, 15 ff) hat der Kläger dieses Vorbringen wiederholt und dazu weiter ausgeführt, das Vorliegen einer verdeckten Gewinnausschüttung bestimme sich nicht nach der Bemessungsgrundlage der Tantieme, sondern nach deren Angemessenheit, wobei allerdings eine Umsatz-Vergütung als "verdächtig" gelte. Dieser vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Vortrag ist erheblich, da sich Frau wenn er richtig wäre, unter Ausnutzung ihres mehrheitlichen Stimmrechts zu dem Schaden des Klägers eine übermäßige Vergütung verschafft hätte. Daß ihr Vater eine noch höhere Vergütung erhalten hat, ist, wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, unbeachtlich, da bei ihm als Mitgründer andere Verhältnisse Vorlagen und zudem der Kläger der damaligen Regelung im Gegensatz zur Jetzigen zugestimmt hatte. Bei einem Festgehalt von Jährlich (13 x 5.000 =) 65.000 DM und einer Ums atz provision von über 90.000 DM im Jahr (gemessen an dem bei mehr als 4,5 Mio. DM liegenden Durchschnitt der Jahresumsätze 1972 und 1973) liegt die Summe der Bezüge auch nicht offensichtlich in einer Höhe, die ohne weiteres als sachlich vertretbar anzusehen wäre. Vielmehr kommt es nach Lage des Falles darauf an, in umfassender Würdigung aller Umstände, wie insbesondere Art, Größe und Leistungsfähigkeit des Betriebes, Alter, Berufserfahrung und Fähigkeiten der Geschäftsführerin sowie Umfang und Bedeutung ihrer Tätigkeit, zu prüfen, ob die ihr zugebilligten Bezüge einschließlich aller geldwerten Vorteile (vgl. Spitaler/Niemann, die Angemessenheit der Bezüge geschäftsführender Gesellschafter einer GmbH, 4. Auf 1. S. 41 ; Glade, GmbHRdsch 1970, 165, 167) in einem deutlichen Mißverhältnis zu der vergüteten Dienstleistung standen. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die hiernach notwendigen Feststellungen, gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen, nachholen kann» Stimpel Dr. Schulze Fleck Dr. Bauer Dr. Kellermann
