Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 203/73 URTEIL Verkündet am
11. November 1976 Kaufmann, Justiz Sekretärin
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
des Architekten BDA Hanns G I-Wjü
reg
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr.
und
gegen
Frau Irmgard G
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Klägerin und Revisionsbekla gte ,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte
und
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 1976 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Dr. Bauer, Bundschuh und Dr. Skibbe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 7. Juli 1975 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Sache befindet sich zu dem zweitenmal im Revisionsrechtszug. Wegen des Sachund Streitstandes wird auf das Senatsurteil II ZR 112/71 vom 29. Mai 1972 verwiesen.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten, den das Landgericht zur Zahlung eines anteiligen Nettomietertrages von 12.969,80 DM nebst Zinsen verurteilt hatte, erneut zurückgewiesen. Mit der Revision, derai Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter.
Bnts chei dungs gründe ;
Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, weil dieses entgegen dem Antrag des Beklagten auf S. 2 des Schriftsatzes vom 27. Januar 1975 (GA Bd. III Bl. 156) nicht den Rechtsanwalt und Notar Dr. AfliB über die Behauptung vernommen hat, ihm gegenüber habe die Klägerin über die getroffene Regelung geklagt, wonach sie vor dem Ableben des Beklagten an den Erträgen der beiden gemeinschaftlichen Grundstücke keinen Anteil haben solle und sie erst als alte Frau etwas von ihrem Miteigentum haben werde.
Das Berufungsgericht hat diesen Beweis nicht erhoben, weil in das Wissen des Zeugen nichts gestellt worden sei, wozu er sich nicht bereits bei seiner Vernehmung im ersten Berufungsverfahren geäußert habe.
Auch bedürfe es einer erneuten Vernehmung des Zeugen nicht etwa deshalb, weil seine frühere Aussage nur in einem Aktenvermerk der damaligen Berichterstatterin (GA Bd. I Bl. 190) festgehalten worden sei; denn beide Parteien seien von der Richtigkeit dieses Vermerks aus-gegangen.
Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht in seiner neuen Besetzung - der Bundesgerichtshof hatte durch sein erstes Urteil die Sache an einen anderen Senat zurückverwiesen - den Zeugen selbst hätte vernehmen müssen.
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Gemäß § 161 ZPO a.F. brauchte allerdings die damalige, vor dem Prozeßgericht gemachte Aussage des Zeugen, nicht in das Protokoll aufgenommen zu werden. Vielmehr genügte es, daß die Berichterstatterin sie in einem den Parteien mitgeteilten Aktenvermerk festhielt* Aus der Begrenzung der Fälle, in denen auf die Aufnahme einer Aussage in das Protokoll verzichtet werden konnte - die neue Fassung des § l6l ZPO ist noch enger - ergab sich aber andererseits, daß eine nur in einem Aktenvermerk festgehaltene Aussage dann nicht ausreichte (und auch heute nicht ausreicht), wenn andere Richter als die, welche den Zeugen vernommen und dabei den unmittelbaren Eindruck von ihm gewonnen hatten, nunmehr die Aussage würdigen müssen (BGH Urt* v. 21. 11. I960 - VII ZR 235/59 = LM ZPO § 355 Nr. 6 m. w. N.). Andere Richter dürfen deshalb eine derartige Aussage nur dann verwerten, wenn beide Parteien sie in der Weise gelten lassen wollen, als sei sie als solche vor der neuen Richterbank gemacht worden, wenn also beide mit der urkundenbeweis liehen Benutzung des Aktenvermerks einverstanden sind (ebenso im Ergebnis RG HRR 1940 Nr. 1258; BGH LM ZPO § 355 Nr. 6; BGH Urt. v. 8.11.1951 -IV ZR 35/51 = LM BGB § 1421 Nr. 1).
Das ist hier nicht der Fall gewesen. Vielmehr hatte der Beklagte ausdrücklich die Vernehmung des Zeugen vor dem neu besetzten Prozeßgericht beantragt. Schon dieser Antrag hätte zu einer entsprechenden BeweisanOrdnung genötigt. Bei ihm handelte es sich nicht etwa um einen Antrag auf wiederholte Zeugenvernehmung, über den das
Berufungsgericht gemäß § 398 ZPO nach seinem Ermessen hätte befinden können, sondern um einen neuen Beweis -antrag; denn eine den Erfordernissen der §§ 160, 162 ZPO (alter wie neuer Fassung) entsprechende Zeugenaussage lag noch nicht vor (vgl. für eine zwar protokollierte, aber in einem früheren Verfahren gemachte Aussage BGHZ 7, 116, 122).
Darauf, daß das Berufungsgericht es prozeßordnungswidrig unterlassen hat, den Zeugen zu vernehmen, kann das angefochtene Urteil auch beruhen. Daß der Aktenvermerk die damalige Aussage des Zeugen richtig und vollständig wiedergibt, ist insoweit ohne Belang. Bei einem Vergleich mit diesem Vermerk ist der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 27. Januar 1975 dahin zu verstehen, daß der Zeuge die Frage, ob die Klägerin von einer "getroffenen Regelung" oder "Vereinbarung” gesprochen habe, in einem dem Beklagten günstigeren Sinne beantworten werde, als damals geschehen. Insofern ging sein Vortrag über die - auch im Wege des Urkundenbeweises nicht verwertbare - frühere Aussage des Zeugen hinaus. Schon das nötigt zu der Annahme, daß der gerügte Verfahrensverstoß für die Klagabweisung ursächlich gewesen sein kann.
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Auf die übrigen, von der Revision erhobenen Rügen braucht nicht mehr eingegangen zu werden, da das Berufungsgericht nach der Vernehmung des Zeugen Dr. Arens die für oder gegen die von dem Beklagten behauptete Vereinbarung sprechenden weiteren Hi lfs tat Sachen ohnehin erneut zu würdigen haben wird.
Stimpel Br. Schulze Br. Bauer Bundschuh Br. Skibbe
