Volltext der Entscheidung
2354 076
II ZB 202/54
Verkündet
am 6. Oktober 1955
Jodas, Just»Angeat.
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Birma & Co. GmbH« Großhandelsgesellscbaft
in gesetzlich ver-
trexen ourcn ihren Geschäftsführer,
Beklagten und RevisionBklägerin,
- Brozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Birma Adolf Adolf b. Hi
Inhaber:
Klägerin und Revisionsbeklagte, - Brozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 3. Oktober 1955 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Selowsky, Br. Beibrück,
Br. Haidinger, Br. Bischer und Artl für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil
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des 1. Zivilsenats des Oberlandesgeriohts in Bamberg vom 7. April 1954 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Rosten der Revision, an das Berufungsgericht zurüokverwiesen.
Von Reohts wegen
Tatbestand»
Die Klägerin, die eine Weberei betreibt* verlangt von der beklagten OmbH, einer Großbandelsgefellschaft, Schadensersatz wegen teilweiser Nichterfüllung eines Lieferungsvertrages über 50.000 m Strichloden zu dem Preise von 9 DM je Meter, dar zu den Bedingungen ihrer Auftragsbestätigung vom 11. Juni 1951 und ihres Begleitschreibens
vom ^gleichen Tage zustande gekommen sei.
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Die Beklagte hatte der Klägerin die Farbeinteilung für den;von dieser herzustellenden .Stoff mitgeteilt. Sie hat dann insgesamt 4*782 m abgenommen, weitere Abnahmen jedoch verweigert.
Das von der Beklagten in ihrem Auftragsschein Nr 385 vom 6. Juni 1951 gestellte Verlangen, daß die Klägerin diesen Artikel in M^H^ keiner anderen Firma anbiete noch verkaufe, lehnte die Klägerin in dem Begleitschreiben zu ihrer Auftragsbestätigung vom 1t..Juni 1951 mit der Begründung ab, daß sie der Alleinverkaufsklausel in einem derartigen Ausmaß nicht zustimmen könne, einerseits sei die bestätigte Liefermenge nur ein Bruchteil ihrer Produktion und dann enthalte die Klausel keinerlei zeitliche Befristung. Anschließend heißt es in diesem Schreiben:
"Ich bitte deshalb meine Zusicherung entgegehzunehmen, daß Ihre Interessen in Bezug auf Alleinbelieferung soweit nur irgend möglich Berücksichtigung finden sollen, wenn ich mich auch in der von Ihnen gewünschten Fassung, schon mit Rücksicht auf die Kartellgesetzgebung, leider nicht anschließen kann.”
Bereits im Juni 1951 beschwerte sich die Beklagte darüber, daß die Klägerin denselben Stoff durch einen Vertreter dem Textilhändler in mAHBI angeboten
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habs. Hierdurch seien die .Gesclcäftsbeziehungen der 3e-klagten zu ihrem Kunden gestört worden- Sie erklärte dann in einem Schreiben vom 12. Juli 1951, sie. könne weitere j Lieferungen in Strichloden erst nach Klärung der schweben- j den Angelegenheit hereinnehmena Hach wei-
terer Korrespondenz zwischen den Parteien cat die Beklagte, in einem Schreiben an die Klägerin«vom'2. August 1951. diese Woche für sie keine Lieferungen vörzunebinec. da sie auf Grund der’augenblickiichen katastrophalen Geschäftslage nicht Stande'-wäre, Rechnungen der ^Klägerin zu regulieren. : * '• /1;. j '' ' ‘ ‘
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Mit Schreiben vom 10* September 1951 setzte die Klägerin nach wiederholten Aufforderungen zur Abnahme weiterer bereits fertiggestellter Ware der Beklagten eine Nachfrist von 10 Tagen gemäß § 4 Abs 4 der Binheitsbedingungen der deutschen Textilindustrie, auf die sich die Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung bezogen hatteDie Beklagte ließ
dieses Schreiben unbeantwortet.
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Die -Klägerin berechnet ihren Schaden wegen Nichterfüllung des' Vertrages auf über ^00.000 DM und hat hiervon 25.000 DM eingeklagt.'
Die Beklagte hat den Schaöensersatzanspruch dem Grunde und der Höhe nach bestritten. Sie hat behauptet, die Klägerin habe ihr das Alleinverkaufsrecht für den Artikel Striehloden in eingeräumt und diese Ver-
pflichtung mehrfach verletzt. Jedenfalls habe sie auch der in dem Schreiben vom 11. Juni 1951 gegebenen Zusicherung zuwider gehandelt. Die Klägerin habe dem Textilhär.dler; in die gleiche Ware mit der Polge angeboren,
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eine noch am
•Juli 195“’ bestehende Absicht.
von der Beklagten 50.000 m dieser Ware zu dem Preise von* 10,50..
DM je Meter zu kaufen, fallen gelassen habe. Perner habe die Klägerin einige Tage nach Abschluß nit der Beklagten
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itriehloöen der gleichen Art dem Textilhändler ange'bouen, der von der Beklagten 10.000 m Striehloden gekauft hatte, und ihn hierdurch veranlaßt, den Kaufvertrag mit 5er Beklagten rückgängig zu machen. Außerdem habe die Klägerin die gleiche Ware auch anderen Firmen ange-coten. Die Beklagte habe infolgedessen, ihrer Ahnahmepflicht gegenüber der Klägerin nicht mehr nachkommen können. Infolge "Vertragsbruchs der Klägerin sei sie zur weiteren Abnahme nicht mehr verpflichtet. Sie habe selbst einer* Schaden Ton 61.094 DM erlitten,' nämlich in Hohe von ? 5# des auf 406..962 DM zu bemessend.en Wertes der nichtbezogenen Strichloden. ' .
Bas Landgericht hat nach Beweisaufnahme die Beklagte zur Zahlung von 25.000 DM verurteilt.
Die Beklagte hat mit der Berufungsbegründung ferner geltend gemacht, sie sei wegen der Vertragsverletzungen der Klägerin von dem Vertrag zurückgetxeten.
Bas Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten nach weiterer Beweisaufnahme zurückgewiesen. • .
Kit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, während die Klägerin um Zurückweisung der Revision bittet. *
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I. In erster Reihe zieht die Revision der Beklagten in Zweifel, ob ein Vertrag zwischen den Parteien über dis Lieferung von 50.000 m avrichloden an die Beklagte zustande gekommen ist. Die Beklagte habe, so führt die Revision aus, mit Schreiben vom ’’l. Juni 195l den in dem Telegramm
der Klägerin vom gleichen Tage enthaltenen Zahlungsbedingungen widersprochen. Rach den Feststellungen des Berufungs Urteils bildeten das Telegramm, die Auftragsbestätigung der Klägerin und ihr Begleitschreiben, sämtlich vom 11. Juni 195?. eine Einheit. Die hinsichtlich der Zahlungsbedingungen voneinander abweichenden Schreiben der Klägerin und
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der Beklagten vom 11. Juni 1951 bätterTsich gekreuzt. Bei dieser Sachlage hätte es eines weiteren Widerspruchs gegen die Auftragsbestätigung vom 11. Juni -1951 nicht bedurft. Mangels Einigung über die Zahlungsbedingungen sei infolgedessen auch kein Vertrag zustande gVk^nunen* -
Diese Erwägungen der Revision können jedoch die Feststellüng des.Berufungsgerichts^-daß ein Lieferungsvertrag über 50.0CÖ m Ötrichloden zustande gekommen ist, nicht erschüttern* Es ist zwar richtig, daß die Beklagte in ihrem Schreiben vom 11. Juni 1951 den Zahlungsbedingungen der Klägerin in dem Telegramm vom gleichen Tage: "Ware Kassa bei Übernahme oder innerhalb 10 Tagen mit Bankgarantie ohne Abzug" mit dem Hinweis widersprochen hat, daß sie ihren Auftrag vom 6. Juni 1951 mit der Bedingung erteilt habe, daß sie die Lieferung innerhalb von 10 Tagen mit 3# Skonto regulieren werde, und zwar je zur Hälfte mit Schecks und Akzepten. Die Zahlungsbedingungen in dem als Auftragsbestätigung bezeichneten Schreiben der Klägerin vom 11. Juni 1951» die ihrem Telegramm inhaltlich entsprechen, stehen somit zu dem Schreiben der Beklagten vom 11. Juni 1951 in Widerspruch, bas Schreiben der Klägerin gilt daher oaoh'
§ 150 Abs 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Die Klägerin hat, wie äas Berufungsgericht hervoy-.. hebt, in ihrem Begleitschreiben zu der "Auftragsbestätigung" vom 11. Juni 1951 die Beklagte ausdrücklich um sofortige Rückäußerung gebeten, falls sie mit der hiermit übermittelten "endgültigen Bestätigung" aes Auftrages nicht überein-
stimme, gegebenenfalls um Rückgabe "dieses Sohlußscbeins". Sie hat auch dabei erklärt, einen Kassenskonto nicht gewähren zu können, da ihre Preise niedrigst kalkuliert seien. Die Beklagte hat nicht nur diese "Auftragsbestätigung" widerspruchslos angenommen, sondern auf den Auftrag mehrere Teillieferungen abgerufen, ohne auf ihr Schreiben vom 11. Juni 1951 zurückzukommen oder gegen den sonstigen Inhalt der Auftragsbestätigung und des ihr beigefügten Begleit-
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Schreibens unverzüglich noch irgendwie Widerspruch zu erheben., Bie.Klägerin hat, wie das Berufungsgericht weiter ausfübrt,\ durch ihre Auftragsbestätigung die Rechtslage klären wollen, um alsdann entsprechend zu disponieren, und hat das G es amtv erb alten der Beklagten'nach Treu und Glauben und die im Hinblick auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche so verstehen können und müssen, daß die Beklagte schließlich doch mit den Auftrags-bedingungen einverstanden war, die die Klägerin in ihrer Auftragsbestätigung und ihrem Begleitschreiben endgültig niedergelegt tiatte.
Biese Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht ist rechtlich nicht zu beanstanden, ^ie Beklagte war der Verpflichtung, der Auftragsbestätigung der Klägerin, zu widersprechen, deshalb nicht enthoben, weil die Klägerin die Beklagte ausdrücklich um Rückgabe der von ihr als Scblußschein und endgültig bezeicbneten Bestätigung gebeten hatte, falls die Beklagte mit dieser nicht übereinstimme’, und weil die Beklagte, ohne diesem Verlangen zu .entsprächen, nach Zugehen der Auftragsbestätigung Teillieferungen anforderte und entgegennahm. Aus diesem besonderen Sachverhalt durfte das Berufungsgericht folgern, daß der Kaufvertrag damit zustande gekommen war , (vgl TJrt d I. Zivilsenats des BGH v 17.9.1954 - I ZR 18/55 IM § 150 BGB Nr 3 = MDR 1954, 733 = BB 1954, 882).
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Venn die Revision nuniaebr mit einer Büge aus § 139 ZPO geltend macht, die Beklagte bähe die Zahlungen in Wirklichkeit nicht der "Auftragsbestätigung” der Klägerin entsprechend, sondern in Breimonatswechseln, geleistet und die Klägerin habe die Wechsel entgegengenommen, so kann damit, tiicht das Zustandekommen des lieferungsvertrages bezweifelt werden. In den Vorinsüanzen bestand kein Streit darüber, welche Zahlungsbedingungen gelten sollten. Bas BerufungsgeriVht hatt e s ohon deshalb iceine Veranlassung zu untersuchen, in welcher Weise die. Beklagte den Kauf-preis tatsächlich bezahlt hat. Wenn sie Beklagte die abgerufenen Iixeferungen in anderer‘%else bezahlt hat, als die
Klägerin in ihrer ^Auftragsbestätigung” verlangt hatte,
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so ist daraus noch nicht zu folgern, .daß ein Lieferungs-vertrag zwischen den Parteien überhaupt nicht zustande gekommen sei.
II. In weiteren Ausführungen rügt die Revision, das Berufungsgericht habe einen Verstoß der Klägerin gegen die Zusicherung ihrer Auftragsbestätigung vom 11. Juni 1951 reohtsirrig und unter Übergebung von Beweisantritten der Beklagten verneint.-
Bas Berufungsgericht legt die vertragliche Zusicherung der Klägerin, die Interessen der Beklagten auf Alleinbelieferung sollten so weit nur irgend möglich Berücksichtigung finden, dahin aus, daß diese Erklärung eine faire, Treu und Glauben entsprechende Abwicklung des großen Abschlusses über 50.000 m Stricbloden sichern sollte. Weitergehende Polgerungen ließen sich auch nicht aus den Ausführungen der Klägerin in ihrem Schreiben vom 30. Juni 1951 ableitenfi zu demal die Klägerin in diesem schreiben erneut klargestellt habe, daß sie sieb seinerzeit die Handlungsfreiheit habe sichern müssen. Bie Zusicherung könne insbesondere nicht dahin verstanden werden, daß die Klägerin sich für irgend-
eine Zeitdauer verpflichtet bähe, ihre Strichloden keiner anderen Firma in mehr anzubieten oder zu verkau-
fen* Die Klägerin würde sich daher einer positiven Vertragsverletzung nur dann schuldig gemacht bähen, wenn die Klägerin heim Absatz des Strichlodens in hinsichtlich
ihrer Zusicherung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zuwider gehandelt hätte, das sei ahör*nicht nachgewiesen.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe rechtsirrig unterlassen, den sachlichen Inhalt der Zusicherung festzuBteilen. Er sei nach ßandelssitte und Behauptung der Beklagten offensichtlich dahin gegangen, der Beklagten als Großhändlerin einen gewinnbringenden Absatz der gekauften Stoffe nicht zu beeinträchtigen„ Damit sei ein Angebot mindestens an Abnehmer, sei .es an Konfektionäre
oder an Abnehmer, die voraussichtlich an ’Konfektionäre weiter liefern würden, innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Kaufabschluß nur zu Freisen-zulässig gewesen, die einen angemessenen Verkaufspreis der Beklagten Überstiegen. Diesem.Inhalt der vertraglichen Zusicherung liefen der Verkauf der Klägerin an Eitner und der Abschluß mit Q^HBl zuwider.
Die Auslegung des Berufungsgerichts ist rechtlich nicht zu beanstanden. Keinesfalls konnte die Beklagte beanspruchen, daß die Klägerin die gleiche Ware überhaupt nicht nach absetzte» Denn dies hatte die Klägerin
mit ihrem Schreiben vom 11» Juni 1951 nicht zugesiohert.
Ob in der Zusicherung auch eine sie bindende Verpflichtung liegt, Handelsfirmen, die den Einkauf und Verkauf
von Stoffen im Großhandel betrieben, dann nicht zu beliefern, wenn sie Kunden der Beklagten waren, kann dahingesteljy bleiben. Denn ein Verstoß gegen die Zusicherung würde voraussetzen, daß die Klägerin in die geschäftlichen Beziehun- }*ft> gen der Beklagten 2u diesen Firmen eingriff, obwohl sie
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wußte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wußte, daß es sieb um Kunden der Beklagten handelte. Einen solchen Sachverhalt hat aber die Beweisaufnahme nach den rechtlich einwandfreien Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ergeben.
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an die' Beklagt e zurück, da er am gleichen Tage Ware der-selbeö'Art-von der Klägerin für 10 iw’kaufte und erhielt, Damit zerschlug sich die weitergebeftde Absicht ded Zeugen insgesamt 50.000 m Strichloden von der Beklag-
ten zu dem Preise von 10,50 DM je Meter zu kaufen. erhielt nach seiner Bekundung den gleichartigen Strichloden durch einen gewissen einen Vertreter der
Firma ^0/0 in Die Klägerin wußte nioht, wie
das Berufungsgericht auf Grund der Aussagen der Zeugen und feststellt, daß mit der Beklag-
ten in Vertragsverhandlungen stand.
Die Revision meint, es sei unerheblich, ob die Klä-\ gerin die bisherigen Verhandlungen EfHBl der Beklagten und seinen Kauf bei ihr kannte'. Ein Preis von 10 DM
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hätte den Absatz der Beklagten mindestens gefährden müssen Der Revision kann deshalb nicht zugestimmt werden, weil die Klägerin keinesfalls verpflichtet war, an Textilgroßhändler nur zu einem Preise zu verkaufen, der auch noch die von der Beklagten zu erzielende Gewinnspanne hei Verkäufen der von ihr hei der Klägerin bestellten Ware überstieg oder mindestens erreichte. Daß die Klägerin gewußt oder auch nur damit gerechnet habe, daß Etf||fc ein
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Künde der Beklagten war, ist nicht festgestellt. Wenn die Revision demgegenüber die NichtVernehmung des Zeugen rügt, den die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20. Februar 1953 S 3 benannt hatte, so ist diese Rüge unbegründet.
Bis Beklagte hatte in das Wissen dieses Zeugen gestellt, der Zeuge habe dem Vertreter äer Klägerin
gegenüber erwähnt, daß ihm die Beklagte schon den gleichen Stojff angeboten habe. Die Revision übersieht, daß bereits der, Zeuge unter i3id bekundet hatte, er habe, als
ih4m das Angebot der Klägerin gemacht worden sei, dem Ver-tr et er sofort erklärt, daß es sich dabei um den-
selben Strichloden handele, den ihm die Beklagte angeboten habe. Diese von der Beklagten in das Wissen des Zeu-gen gestellte Behauptung bedurfte daher keines
weiteren Beweises. Sie ist aber auch unerheblich. Wie das Berufungsgericht auf Grund der Aussage des Zeugen Bppp) feststellt, war nicht Vertreter der Klägerin, sondern Vertreter der Firma in Wenn
der Klägerin den Textilkaufmann als Kunden in Kenntnis des Umstandes zuführte, daß die Beklagte schon'
den gleichen Stoff angeboten hatte, so folgt daraus noch nicht, daß diesen Umstand der Klägerin mitgeteilt
hatte oder daß die Kenntnis der Klägerin anzu-
rechnen wäre. Denn § 166 BGB gilt nicht für den Vermittler. Wenn das Berufungsgericht weiter auf Grund der Aussage der Zeugen und. Gpp^ als erwiesen ansieht,
daß die Klägerin, als später zu ihr nach
kam, um Strichloden einzukaufen, dessen Kaufangebot mit * Rücksicht auf ihre Lieferpflichten gegenüber der Beklagten ablehnte, so hat das Berufungsgericht hieraus ohne erkenn^ jä baren Rechtsverstoß gefolgert, der Klägerin könne nicht zur Last gelegt werden, daß sie im Falle ihre Ver-
pflichtungen der Beklagten gegenüber verletzt habe, zu demal ^ die Klägerin ip ihrem Schreiben vom 30. Juni 1951 die Be-
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klagte1aufgefordert hatte, ihr die Firmen äufzugeben, für die sie einen Kundenschutz anstrebe. Ließ die Beklagte dieses Schreiben unbeantwortet, wie das Berufungsgericht feststellt, so kann sie um so weniger der Klägerin vorwerfen, daß sie* im Falle die Interessen der Beklagten nicht
genügend berücksichtigt habe. Die Klägerin war nicht verpflichtet,’in jedem Falle, in dem sie Ware an einen kBHP Textilhändler verkaufte, diesen' zu befragen, ob er Wa-re voh der Beklagten beziehe oder Kunden der Beklagten belief erey und war auch nicht verpflichtetihren Abnehmern die Hiphtbelieferuhg von Kunden der Beklagten zur Pflicht zu machet; deren namentliche Angabe* die Beklagte unterlassen .Batte,
‘ .. . -Wenn die Revision ferner geltend macht, nach der
Aussage des Zeugen &B0P habe BMBW durch einen früheren Angestellten der Beklagten erfahren, daß die Klägerin der Lieferant der Beklagten sei, so ist hierzu zunächst klarzustellen, daß die Aussage dahin lautet, die Firma fc&be durch'eineh MQBHPVertreter, der früher
bei der Beklagten angestellt gewesen sei,, davon Kenntnis erlangt,' daß die Klägerin Strichloden herstelle. Im übrigen könnte auch' dann, wenn erfahren hätte, daß die
Klägerin Lieferant der Beklagten sei, aus diesem TJtas'tand nichts gegen die Klägerin hergeleitet werden. Es könnte nur von Bedeutung sein, .wenn die Klägerin wußte oder damit rechnen mußte, daß Kunde der Beklagten war und
wenn sie trotzdem diesem Kunden Strichloden angehoten hätte .Bas ist aber gerade .nicht behauptet und auch nicht in das | Wissen des Zeugen hBHP gestellt worden.
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Dieser Zeuge war von der Beklagten auch dafür benannt worden, daß die Klägerin trotz des zugesicherten-Alleinverkaufsrechts Lodenstoff auch anderen Firmen in angehoten habe. Dieser Beweisantritt wird von
dem Berufungsgericht als unsubstantiiert angesehen* Bern ist beizutreten, weil der Klägerin nicht verboten war, die Ware in anzubieten und daher die in das Wissen
des Zeugen gestellte Behauptung eine Verletzung des zugesicherten Kundenschutzes nicht ergibt.
2. Bern Textilgroßhändler Q^^^P in MpP|^ hatte die Beklagte am 6. Juni 1951 10.000 m Strichloden zu dem Preise von 10,50 BM je Meter verkauft; wie das Berufungsgericht feststellt, unter der Bedingung, daß der Vertreter G^p, der den Abschluß vermittelt hätte, diesen ötrichloden nicht seinen.(QppHp) ständigen Kunden anböte. Gleichzeitig hatte Gers beim Vertragsschluß erklärt, daß der Lieferant des Striphlodens (also die Klägerin) denselben nicht selbst anbiete, und zwar zu dem Schutze der Beklagten, weil, diese einen großen Posten abgenommen habe'. stellte nach
Vertragsabschluß fest, daß seine Bodenkunden diese Ware auch von anderer Seite angeboten erhielten, so von G^p und einer Firma Schp^ in Ferner stellte er
fest, daß.eine Firma Lpp|p in.MppDP ölen dtrichloden .von der Klägerin selbst bezogen hatte. Auf alle diese Feststellungen hin, hauptsächlich aber deswegen, weil Gp^ den Striobloden zu billigeren Preisen.vertragswidrig solchen Kunden angeboten-hatte, für die Kundenschutz
beanspruchte, machte QpBBRP seinen Vertragsabschluß mit der Beklagten rückgängig; die Beklagte stimmte nach anfänglichem Leugnen von Vertragswidrigkeiten der Vertragsaufbe-bung fernmündlich zu und bestätigte dies, mit Schreiben vom 13. Juni 1951. kaufte darauf von der Klägerin ^
10.000 m Strichloden zu dem Preise von 9,50 BM je Meter, auf Grund eines Angebots, welches ihm erstmals am 14. Juni 1951 durch einen gewissen Schpp, einen früheren Angestellten der Beklagten,unterbreitet worden war. | hat
eidlich bekundet, er habe vor den Rücktritt nichts von dem Angebot der Klägerin gewußt. Bie Firma L^HP in
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hatte, wie das Berufungsgericht feststellt, schon zwei Monate vor dem 6„ Juni 1951 Strichloden von der Klägerin bezogen, als diese noch durch keinerlei Zusicherungen an die Beklagte gebunden war. ' *
Die Revision meint, es sei unerheblich, ob
seine Bestellung bereits am 13. Juni 1951 wegen der Verstöß
des Vertreters gegen den Kunderisctiutz rückgängig ge-r
macht habe. Wenn er mit Loden verlegen war, ihn aber nur
von der Beklagten erhalten konnte, würde er nach der Er-■ .• » « fahrung. des Lebens ihn mindestens dann von der Beklagten
bezogen haben, wenn diese für Sicherungen des Eundensöhutze gesorgt hätte. Durch den Verkauf dör Klägerin gingen der Beklagten auch die Konfektionäre verloren, die zu dem Kundenkreis des gebärt haben mögen.
Dies,e Erwägungen können deshalb nicht durchgreifen, weil nach seiner Aussage hauptsächlich deshalb
von seinem Vertrage mit der Beklagten zurückgetreten ist, weil G^^im Kamen der .Beklagten bei solchen Kunden, die Q^|H|^auf Grund früherer Abmachungen mit Gflfe künden-schutzmäßig zustanden, die Ware zu billigeren Preisen an-geboten hatte und bei einem solchen Sachverhalt kein Anhaltspunkt für die Annahme bestand, daß dann
trotzdem noch Strichloden von der Beklagten abgenommen haben würde. Es fehlt daher an einer Darlegung dafür, daß die Klägerin durch ihr Angebot an und den Geschäftsabschlu mit in geschäftliche Beziehungen der Beklagten zu
störend eingegriffen habe. Die Beklagte hatte unter diesen Umständen auch kein von der Klägerin zu schütze des Interesse daran, daß sie Konfektionäre, die zu dem Kundenkreis des gehörten, mit der Ware unmittelbar be-
liefere.
3. Schließlich bemängelt die Revision, das Berufungsgericht habe den Beweisvortrag der Beklagten bezüglich ihres ehemaligen Angestellten Soh^p unzureichend behandelt« Danach habe sich Schpppim Einvernehmen mit der
Klägerin als Vertreter angeboten und die.Klägerin habe, obwohl sie den Sachverhalt kannte, ihm auch die Vertretung übertragen. Diese Behauptung beinhalte,-so meint die Revi-sion, auch, daß die Klägerin Schupp keinerlei Beschränkung in der Ausübung seiner Vertretertätigkeit auf erlegt habe.
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Haph dem Sachvortrag der Beklagten in ihrem Schriftsatz vöm ‘3Öl September 1953 war Schupp vor dem Vertragsabschluß''der Parteien aus dem Angestelltenverhältnis zur Beklagten ausgeschieden. Er habe aber von Kunden der Be-* klagten) welche für Strichloden Interesse zeigten, Kenntnis gehabt, jedoch nicht gewußt, wer der Lieferant der Beklagten sei. Einer seiner Kunden sei’ an ihn berangetreten, um dies zu erfahren. Daraufhin habe Herr Schppp einen früheren Angestellten der Beklagten, lp|0PP^, darüber befragt und von .diesem die Anschrift der Klägerin erfahren. Durch den Geschäftsverrat von Sch^p und Kj^pP^p hätten die'Kunden die Kalkulationsgrundlagen der Beklagten erfahren* Schppp sei dann im Einvernehmen mit Qp^^P zu der Klägerin gefahren und habe sich als freiberuflicher Vertreter angeboten. Obwohl die Klägerin den ganzen Sacbver-. halt gekannt habe, habe sie Schupp die Vertretung übertragen.
Das Berufungsgericht hielt eine Vernehmung der Zeugen Schupp und F^PPPP deshalb nicht für erforderlich, weil die Klägerin nach dem eigenen Vorbringen der Beklag- ' ten an dem Geschäftsverrat dieser Angestellten in keiner Weise beteiligt gewesen sei. Darin ist ein verfahrensrecht-, lieber Verstoß nicht zu erblicken.
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• Wenn die Revision nunmehr in Krgänzung des Beweisantritts geltend macht, die Klägerin habe Sch^p durch Brief vom 22. Juni 1951, der der Beklagten erst nach Verkündung des BerufungsUrteils bekannt geworden sei, als Handelsvertreter zu dem Besuch der einschlägigen Kundschaft •ln Bayern und Württemberg bestellt, ohne ihm die mit Rücksicht auf die Beklagte gebotenen Sinschränkungen in Bezug auf MdB|aUfzuerlegen, so handelt es sich hierbei um einen heuen Sachvortrag. Aus der TJrkünde ergibt sich nicht,^ daß die Klägerin den jStrichloden durch Sch^|^ auch bei Kunden der Deklagten anbieten ließ. Für die Annahme eines Verstoßes “gegen die'Zusicherung der Beklagten würde mehr erforderlich sein, als aus dem Brief vom 22. Juni 1951 hervorgeht. Da daB Berufungsurteii* aus einem anderen Grunde aufzuheben war, kann dahingestellt bleiben, welche recht liehen Folgerungen aus der Vorlage dieses Briefes in der Hevisionsinstanz zu ziehen wären«
Die Beklagte wird dieses Vorbringen nunmehr der Tatsacheninstanz unterbreiten können, an die die Sache zurück-] verwiesen werden muß.
III. Der Grund, 'der zur Aufhebung des Berufungsurteils und '-zur'-Zurückverweisung der Sache führen mußte, liegt in folgendem:
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe übersehen, daß der lieferungsvertrag gemäß § 138 Abs 1 BGB wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, der der Klägerin zur Bast falle, nichtig sei. Der Zeuge G^j^ der als Handelsvertreter der Beklagten bei dem Vertrags Schluß mitgewirkt habe, habe den Auftrag der Beklagten vom 6. Juni 1951 in* seinem Begleitschreiben vom gleichen Tage an die Flägeri] mit d^m Bemerken übermittelt, er habe der Beklagten den Artikel um 0,50 DM je Meter höher verkauft, als mit der
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Klägerin vereinbart gewesen sei, und "absprachegemäß” solle die Klägerin den Unterschied von 0,50 DM je Meter jeweils an Gerz auszahlen. Die Klägerin habe darauf mit ihrem Schreiben vom 12. Juni 1951 an G^^ diesem nur eine Vergütung von 0,30 DM je Meter bestätigt. Die Revision meint, der Sachverhalt ergebe eindeutig, daß der Beklagten von . der Möglichkeit eines billigeren Einkaufs als für 9 DM je Meter und. von der Sondervergütung an ihren Handelsvertreter nichts bekannt gewesen sei. Die Benachteiligung der Beklagten Am überhöhten Kaufpreis sei offensichtlich.
bas Berufungsgericht hat sich mit dem Schreiben des Vertretern an die Klägerin vom 6\ Juni 1951 und zu dem feil auch' mit dem hier in Rede stehenden Inhalt in anderem Zusammenhang befaßt und aus der Mitteilung über die ßrzie-lung eines höheren Kaufpreises gefolgert, die Parteien hätten sich in den Vorausgegangenen mündlichen Besprechungen noch nioht einmal über dbn Preis geeinigt. Dagegen hat das Berufungsgericht nicht erörtert, ob der Klägerin ein Vorwurf zu machen sei, daß sie dem Vertreter Überhaupt eine Vergütung zugesägt hat. D'ie Beklagte hat einen solchen Vorwurf in der Tatsacheninstanz nicht erhoben, obwohl die erwähnten Schreiben vom 6. Juni und 12. Juni 1951 von der Klägerin mit ‘Schriftsatz vom 4. November 1953 zu den Akten gereicht worden waren üfid Gelegenheit zur Einsichtnahme inx diese Korrespondenz bis zur Schlußverhandlung am 24, März 1954 bestanden hat.
Es fragt sich daher, oh das Berufungsgericht ohne eine dahingehende Behauptung seitens der Beklagten veranlaßt war, diesem Schreiben sowie dem sonst vorgetragenen Sachverhalt zu entnehmen, daß die Klägerin G^p als einen Vertreter der Beklagten hinter dem Rücken der Beklagten eine Vergütung für den Päll des Zustandekommens des Vertrages versprochen hatte. Daß eine solche Behauptung von
Bedeutung hätte sein können, kann nicht zweifelhaft sein.
In' der Rechtsprechung ist anerkannt, daß Vereinbarungen, welche Angestellte, Bevollmächtigte öder sonstige Vertreter' einer Partei im Einverständnis mit dem‘Vertragsgegner zu dem eigenen Vorteil hinter dem Rücken des^Geschäftsherrrn und zu desäen Schaden treffen, nicht nur seihst als gegen die guten Sitten verstoßend nichtig sind>'sondern auch das Hauptgeschäft als sittenwidrig erwirkt nach § 138 Ahs 1 BGB; nichtig machen können (so RGZ 136, 359 £?607* m Nachw; vgl auch RGZ 161, 229 /<?32, 233/). In diesem Zusammenhang hat das Reichsgericht ausgefübrt, daß der eigennützige Vertrau-ensmißhrauch auf der einen, seine Ausnützung zu dem Nachteil des Vertragsgegners auf der anderen Seite die Nichtigkeit des sö herheigeführten Vertragsabschlusses nach § 138 Ahs 1* BGB begründe. Für den vorliegenden Fall kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtigkeit davon abhängig wäre, daß die Zuwendung an den Vertreter des Vertragsgegners sich tatsächlich zu dessen Nachteil ausgewirkt hat, oder oh es genügt, daß die Möglichkeit einer solchen Schädigung bestanden hat und daß die Handelnden sich dessen bewußt gewesen sind. Denn das Schreiben des Zeugen G^^an die Klägerin vom 6. Juni 195*1 legt die Annahme nahe, daß die Klä- ;
gerin bereit gewesen wäre, die Ware an die Beklagte zu ei-• » . . « r • ■ * . » s. •
nem niedrigeren Preise als 9 DM zu verkaufen und daß die
Beklagte einen Nachteil.dadurch erlitten hat, daß sie in Unkenntnis dieser Bereitwilligkeit durch G^P veranlaßt worden ist, den Preis von 9 SM zu zahlen. Es kommt daher darauf an, oh die Klägerin einen Vertrauensmißbraueh ausgenutzt hat.
Dafür, daß 8^|nur als Vertreter der Beklagten handelte, sprechen folgende in den Vorinstanzen vorgetragene oder durch die Beweisaufnahme hervorgetretene Umstände: G^^hat den Auftrag der Beklagten vom 6. Juni 1951 mit-ünterzeiebnet, und zwar unter dem Vordruck "Einkäufer".
Br war nach seiner Aussage in der Zeit vom September 1950 bis Ende Juni 1951 provisionsherechtigter Vertreter der Beklagten und verhandelte bereits seit März 1951 mit der Klägerin wegen eines Vertragsabschlusses auf Lieferung von ötrichloden. War selbständiger Handelsvertreter, worauf der Briefkopf in seinem schreiben an die Klägerin vom 14 Juni 1951 (in der Korrespondenzmappe zu Bl 118} hinweist, so hätte er doch, wie auch andere von den Parteien in den Vorinstanzen voigelegte Schreiben ' ausweisen und auch aus seiner Aussage hervorgeht, in einer besonders engen Verbindung zu der Beklagten gestanden, so'dÄB.er sum Teil auch die Korrespondenz für die Beklagte Unterzeichnete. Der dem Berufungsgericht unterbreitete Sachverhalt legte daher die Präge nahe, ob die Klägerin als Handelsvertreter der Beklagten in un-
zulässiger Weise eine Sondervergütung für das Zustandebringen deB Kaufvertrages versprochen hat. Das Berufungsgericht hätte dieser Präge nachgehen und die Wirksamkeit des Kaufvertrages unter diesem Gesichtspunkt prüfen müssen.
Da. dies nicht geschehen ist, war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zu-rückzuverweisen, um den Parteien Gelegenheit zu gehen, sich zu diesem tatsächlichen Vorgang zu erklären und ihr Vorbringen erforderlichenfalls zu ergänzen.
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Die Entscheidung über die Kosten der Revision hängt von der Endentscheidung des Possesses ah und war daher dem Berufungsgericht zu übertragen«
Dr. öelowsky Er, Delbrück Dr. Haidinger
Er, Pischär Ärtl
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