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BGH · II ZR 202/53

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 202/53

Hat sich ein Minderjähriger in rechtsgeschäftlich .unwirksamer Weise am Abschluß eines Gesellschaftsvertrages beteiligt und ist diese Gesellschaft sodann in Vollzug gesetzt worden, so kann ein solches Gesellschaftsverhältnis nicht als faktische Gesellschaft unter Einschluß des Minderjährigen angesehen werden. April 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Er, Canter und der Bundesrichter Er. Eelbrück, Er. Eischer, Er. Kuhn und Er, Winkelmann für Recht erkannts Eie Revision des Klägers gegen das Erteil des 1, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Neust ad t/We ins traße vom 19- Mai 1953 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger ist der Ansicht, es habe zwischen den Beteiligten bis zu dem Jahre 1949 eine Kommanditgesellschaft, zu demindest eine faktische Gesellschaft bestanden- Die Beklagte, die nunmehr das Geschäft allein übernommen habe, sei demzufolge verpflichtet, ihn nach Maßgabe seines Kapitalanteils im Zeitpunkt seines Ausscheidens abzufinden, Er hat daher u.a. die Verurteilung der Beklagten zur Erstellung einer Abschichtungsbilanz auf den 30. 1. ) Es wird festgestellt, daß zwischen den Parteien und der Ehefrau des Klägers bis zu dem Juni 1949 eine faktische Gesellschaft bestanden hat. /Genehmigung bedarf, wenn sich ein Minderjähriger nur als Kommanditist mit einer festgelegten Einlage an der Gesellschaft beteiligt. Die Notwendigkeit einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wird für diesen Fall im Schrifttum vielfach verneint, und zwar mit der Begründung, daß der Kommanditist das Erwerbsgeschäft der Gesellschaft nicht selbst mitbetreibe, insbesondere das damit verbundene weitgehende Risiko nicht selbst übernehme (Weipert RGRK HGB § 161 Bern 22), sich vielmehr an dem Betrieb des Geschäfts nur mit Kapital betei- Aus dem Grundgedanken der Vorschriften über die Notwendigkeit einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung läßt sich für die Beantwortung der Frage nur wenig gewinnen^; Die §§ 1821/22 BGB haben von den Rechtsgeschäften der VerS^ bei der Art dieser gesetzlichen Regelung nicht davon gesprochen weiden, daß damit alle besonders wichtigen und Uber die Grenzen gewöhnlicher Verwaltung hinausgehenden Geschäfte als genehmigungspflichtig angesehen werden müßten* Auch die Regelung des § 1823 BGB beweist dies-es; denn die Aufnahme eines neuen Geschäfts wird häufig mindestens.ebenso bedeutungsvoll und gefahrvoll für den Mündel wie die Fortführung eines erworbenen und eingeführten Geschäfts sein (OIG Breslau ODGE 26, 270), und doch ist für jene die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht zwingend vorgeschrieben» Das entscheidende Gewicht bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften der §§ 1821/22 BGB ist vielmehr darauf zu legen, daß sie für den Rechtsverkehr eine praktisch klare Handhabung ermöglichen und nicht einer differenzierten, auf den jeweiligen Einzelfall abgestellten Beurteilung Raum geben» Das würde unter dem Gesichtspunkt der Rechtsunsicherheit für das Rechtsund Wirtschaftsleben unheilbare Folgen haben und mit dem Grundgedanken dieser Bestimmung gewiß nicht im Einklang stehen» Betrachtet man von diesem Standpunkt aus die hier zu entscheidende Frage, so zeigt sich, daß der Gesichtspunkt, der Kommanditist beteilige sich nur mit einer Kapitaleinlage und sei daher einem Geldgeber gleichzustellen, sowohl vom rechtlichen als auch vom wirtschaftlichen Standpunkt aus nur bedingt zutreffend ist. Bei der außerordentlich großen Vielgestaltigkeit, die heute die Kommanditgesell- ' Schaft im Wirtschaftsleben aufweist, trifft dieser Gesichts-‘punkt keineswegs immer zu» In einer Kommanditgesellschaft, in der sich ein Minderjähriger als Kommanditist mit einer hohen Einlage und Haftsumme beteiligt, der Komplementär , dagegen wirtschaftlich schwach ist, ist der Minderjährige als Mitträger des Gesellschaftsvermögens sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich entscheidend an dem Erwerbsgeschäft Aber auch andere Zwischenformen sind gerade bei der Kommanditgesellschaft denkbar, die die Richtigkeit des Arguments, der Kommanditist beteilige sich nur mit einer Kapitaleinlage, durchaus in Frage stellen. Bis dahin haftet auch der Kommanditist wie jeder Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft unbeschränkt den Gläubigern der Gesellschaft und trägt damit so lange ebenfalls das volle Risiko für das gemeinsame Unternehmen, Es liegt, auf der Hand, daß angesichts dieser Regelung die Beantwort' tung der Frage nach dem Genehmigungserfordernis nicht davon abhängig sein kann, ob die notwendigen Eintragungen vor: ^ Aufnahme des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft vorgenommen werden oder nicht, genau so wie es auch im übrigen nicht möglich ist, die Anwendung des § 1822 Nr 3 BGB von der Fallgestaltung des Einzelfalles abhängig zu machen. Muß danach das entscheidende Argument der Vertreter im Schrifttum, die in dem hier in Betracht kommenden Fall die Anwendung des § 1822 Nr 3 BGB verneinen, als fragwürdig erscheinen, so kommt des weiteren hinzu, daß der Kommanditist im Unterschied zu einer sonstigen Kapitalbeteiligung auch rechtlich Träger des Gesellschaftsvermögens, d.h Mitinhaber des gemeinsamen Unternehmens ist. Das wird auch von den Vertretern der Meinung, die eine Anwendung des § 1822 Nr 3 BGB verneinen, nicht in Frage gestellt (vgl etwa Flechtheim aaO bei § 161 Bern 14$ Weipert aaO § 161 Bern 15), Hieraus ergibt sich im Anwendungsbereich des Zusammenfassend muß daher der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages durch einen Minderjährigen nach § 1822 Nr 3 BGB auch-dann als genehmigungsbedürftig erachtet werden, wenn sich der Minderjährige nur als Kommanditist an der Gesellschaft beteiligt. Hieraus folgt, daß der Gesellschaftsvertrag zwischen den Parteien zunächst schwebend unwirksam und sodann spätestens in dem Zeitpunkt, als die Beklagte nach Eintritt ihrer Volljährigkeit die Genehmigung des Vertrages versagte, endgültig unwirksam wurde. Bei dieser Rechtslage kommt es angesichts der weitere Feststellungsanträge des Klägers darauf au, ob ungeachtet der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages die von den Par* teien in Vollzug gesetzte Gesellschaft als faktische Gesell schaft anzusehen ist. Sie meint, daß unter Berücksichtigung der für die Anerkennung der faktischen Gesellschaft maßgeblichen Gesichtspunkte kein durchschlagender Grund ersichtlich sei, ihr Vorliegen bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wegen fehlender vormund-schaftsgerichtlicher Genehmigung zu verneinen. Soweit sich das Schrifttum mit dieser Präge befaßt hat, hat es wohl einhellig den gleichen Standpunkt eingenommen und hierbei ebenfalls hervorgehoben, daß der notwendige Schutz des Minderjährigen auch nicht durch eine Anerkennung der faktischen Gesellschaft eine Einbuße erlei-r den dürfe (Boesebeck, DR 1943, 1224; Schumann, DR 1943, 1197; J.v.Gierke, Handelsrecht 6. 2.) Pür die Entscheidung im vorliegenden Pall kommt es ausschließlich darauf an, ob ein rechtsgeschäftlich unwirksames Gesellschaftsverhältnis unter Beteiligung eines Minderjährigen als faktische Gesellschaft, und zwar unter Einschluß des Minderjährigen, im Sinn der von der Rechtsprechung ausgebildeten Grundsätze angesehen werden kann. Dagegen steht hier nicht die Präge zur Entscheidung, welche Rechte einem Minderjährigen, der sich in rechtsgeschäftlich unwirksamer Weise an einer Gesellschaft beteiligt,gegen die Auch die Hotwendigkeit einer besonderen Auflösungsklage und die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmun-r gen, mit der Folge, daß bis zur Beendigung der faktischen Gesellschaft ein obligatorisches Verpflichtungsverhältnis zwischen den Beteiligten besteht, zeigen, daß das faktische Gesellschaftsverhältnis von unmittelbarer schuldrechtlicher Wirksamkeit für die Beteiligten ist. Der so weitgehende Minderjährigenschutz würde bei der Anerkennung einer faktischen Gesellschaft unter Einschluß des Minderjährigen angesichts ihrer weittragenden rechtlichen, insbesondere auch schuldrechtlichen Wirksamkeit eine entscheidende Einbuße erfahren, die weder in den für die Anerkennung der faktischen Gesellschaft maßgeblichen Grundsätzen noch auch in dem Vertrauensschutz für Dritte eine hinreichende Rechtfertigung finden kann. *»s kann somit nicht die Möglichkeit bejaht werden, daß der Minderjährige trotz seiner rechtsgeschäftlich unwirksamen Beteiligungserklärung in ein schuldrechtliches Verpflichtungsverhältnis gesellschaftlicher Art einbezogen wird, wie es das Rechtsverhältnis bei einer faktischen Gesellschaft nun einmal ist. Zusammenfassend ergibt sich somit, daß bei der rechtsgeschäftlichen unwirksamen Beteiligung eines Minderjährigen eine faktische Gesellschaft unter Einschluß dieses Minderjährigen nicht anerkannt werden kann, weil die Annahme eines mit dieser Anerkennung verbundenen Verpflichtungsverhältnisses mit den Vorschriften über den Minderjährigenschutz nicht zu vereinbaren ist« Danach

Zitierte Normen: § 1822 BGB § 176 HGB § 1822 BGB
GeschäftGesellschaftBGBMinderjährigeSchrifttumFrageKommanditistKlägerBern

Volltext der Entscheidung

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2b^6
1*) Gesetz? BGB § 1822 Nr 3j HGB § 161 Rechtssatz?
Der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft bedarf stets der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, wenn ein Minderjähriger am Abschluß eines solchen Vertrages beteiligt ist.
2.),Gesetz?	HGB § 105
Rechtssatz:
Hat sich ein Minderjähriger in rechtsgeschäftlich .unwirksamer Weise am Abschluß eines Gesellschaftsvertrages beteiligt und ist diese Gesellschaft sodann in Vollzug gesetzt worden, so kann ein solches Gesellschaftsverhältnis nicht als faktische Gesellschaft unter Einschluß des Minderjährigen angesehen werden.
Aktenzeichen: II ZR 202/53
Urteil des BGH vom 30» April 1955 OIG Neustadt/Weinstraße
II ZR 202/53

Verkündet
 am 30„ April 1955
Jodas, Just.Angesto
 als Urkundsfeeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Jakob H
-E
traße 0,
Klägers und Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Er.
gegen
 die Studentin Gerti Sch
R*BP-Wg>^-Straße
 Beklagte und Revisionsbeklagte
- .Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Er.
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28. April 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Er, Canter und der Bundesrichter Er. Eelbrück, Er. Eischer, Er. Kuhn und Er, Winkelmann für Recht erkannts
 Eie Revision des Klägers gegen das Erteil des 1, Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Neust ad t/We ins traße vom 19- Mai 1953 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand?
Der Vater der Beklagten war Inhaber eines Geschäfts des werbenden Zeitscbriftenhandels in KflBHBHHiife» welches er unter seinem Namen Heinrich J„ SchBBB betrieben hat. Nach seinem Tode im Jahre 1945 wurde die damals 15-jährige Beklagte seine Alleinerbin. Infolge der Kriegsereignisse war der Betrieb des Geschäfts in weitem Umfang sum Ruhen gekommen. Nach Rückkehr des Klägers, eines Onkels der Beklagten, aus der Kriegsgefangenschaft wurde am 3. März 1946 zwischen ihm und der Beklagten, vertreten durch ihren Vormund jjßin privat sehr iftlicter Gesellschaftsvertrag geschlossen. Nach diesem sollte das Geschäft unter der Fir-ma J.	Kommanditgesellschaft,	in	KBHHHBHR)
mit dem Zweck des Großhandels von Zeitschriften und Betätigung als werbende Zeitschriftenhandlung bei tJbernahme aller Verbindlichkeiten und Forderungen der früheren Firma J. SchBBB aufgenommen werden. Die Beklagte brachte Inventar ein und der Kläger eine Einlage von 10.000 RMark. Der Kläger sollte persönlich haftender Gesellschafter sein, während die Beklagte Kommanditistin und von der Geschäftsführung ausgeschlossen sein sollte. Diesem Vertrag trat am 30. April 1948 die Ehefrau des Klägers als stellvertretender persönlich haftender Gesellschafter,M mit einer Einlage von 6.000 RM hei. Der Kläger erhielt als Geschäftsführer ein Monatsgehalt von 500 Mark. Weder der erste noch der Zusatzvertrag wurden vormundschattsgerichtlich genehmigt.
Das Geschäft wurde aber auf der Grundlage der Verträge bis
1949 betrieben. Dann kam es zwischen den Parteien zu einer
%
Auseinandersetzung«. Die Beklagte ließ die vom Kläger geführten Bücher prüfen, darauf ihm das "Angestelltenverhältnis" kündigen und veranlaßte seine Anzeige wegen Unterschlagung. Seit Ende Juni 1949 wurde das Geschäft von der Beklagten
 als Einzelunternehmen geführt. Diese ist im laufe des Rechtsstreits volljährig geworden« Sie hat die damals geschlossenen Verträge nicht genehmigt.
Der Kläger ist der Ansicht, es habe zwischen den Beteiligten bis zu dem Jahre 1949 eine Kommanditgesellschaft, zu demindest eine faktische Gesellschaft bestanden- Die Beklagte, die nunmehr das Geschäft allein übernommen habe, sei demzufolge verpflichtet, ihn nach Maßgabe seines Kapitalanteils im Zeitpunkt seines Ausscheidens abzufinden, Er hat daher u.a. die Verurteilung der Beklagten zur Erstellung einer Abschichtungsbilanz auf den 30. Juni 1949 und zur Zahlung des sich aus dieser Bilanz für ihn und seine Ehefrau ergebenden Abfindungsguthabens verlangt. Im Wege der Zwischenfeststellungsklage hat er sodann noch die weiteren Anträge gestellt8

1.	) Es wird festgestellt, daß durch den Gesellschafts-
Vertrag vom 3. März 1946 zwischen den Parteien eine Kommanditgesellschaft Heinrich J. SchflHK KB ; entstanden ist und daß mit Zusatzvertrag vom 30. ; April 1948 die Ehefrau des Klägers als persönlich • haftende Gesellschafterin in diese Kommanditgesel] ’ Schaft eingetreten ist.
2.	) Es wird festgestellt, daß die zwisbhen den Pa^teia^
und der Ehefrau des Klägers entstandene Kommaridit* .* gesellschaft durch Übernahme durch die Beklagte beendigt worden ist.
Hilfsweises
1.	) Es wird festgestellt, daß zwischen den Parteien
 und der Ehefrau des Klägers bis zu dem Juni 1949 eine faktische Gesellschaft bestanden hat.
2.	) Es wird festgestellt, daß die zwischen den Partei /
en und der Ehefrau entstandene faktische Gesell- • schaft durch übernehme der Zeitschriftengroßhand- * • lung und des Werbenden Zeitschriftenvertriebs Heinrich J. Sch^HM) durch die Beklagte im Juni 1949 beendigt worden ist.
V!
Die Vorinstanzen haben die Zwischenfeststellungsklage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Zwischenfeststellungsanträge weiter, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet.
Ent s cheid ungsgründ e:
I. Das Berufungsgericht hat im Unterschied zu dem Landgericht nicht festgestellt, daß im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages das Unternehmen des Väters der Beklagten noch nicht zu dem Erliegen gekommen sei, wie die Beklagte behauptet und der Kläger bestritten hat. Es kann demgemäß für die Revisionsinstanz auch nicht davon ausge-* gangen werden, daß die Beklagte nach dem Cresellschaftsvertrag ein noch bestehendes ßrwerbsgeschäft in die Gesellschaft . einzubringen hatte und eingebracht hat. Bei dieser Sachlage kommt es für die Frage nach der Wirksamkeit des Vertrages vom 3. März 1946 allein darauf an, ob der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages zur Errichtung einer Kommanditgesellschaft, nach 5 1822 Nr 3 BGB auch dann der v ormund schaf teiger xcht ließen
/Genehmigung bedarf, wenn sich ein Minderjähriger nur als Kommanditist mit einer festgelegten Einlage an der Gesellschaft beteiligt. Diese Frage, die das Berufungsgericht bejaht hat und die die Revision verneint, ist im Schrifttum außerordentlich umstritten.
Die Notwendigkeit einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wird für diesen Fall im Schrifttum vielfach verneint, und zwar mit der Begründung, daß der Kommanditist das Erwerbsgeschäft der Gesellschaft nicht selbst mitbetreibe, insbesondere das damit verbundene weitgehende Risiko nicht selbst übernehme (Weipert RGRK HGB § 161 Bern 22), sich vielmehr an dem Betrieb des Geschäfts nur mit Kapital betei-
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’lige, also nur sein Vermögen in dem Geschäft mitarbeiten lasse (Flechtheim bei Düringer-Hachenburg Komm HGB § 161 Bern 9)5 auf eine bloße Kapitalbeteiligung aber, sei es nun als Kommanditist, als stiller Gesellschafter oder als Zeichner einer Aktie, die Vorschrift des § 1822 Nr 3 BGB nicht auszudehnen sei (RGRK BGB § 1822 zu Nr 3; ebenso Staudinger-Keidel §§ 1821/22 Bern 2 gjö; Beitzke bei Achilles-Greiff Ko* BGB § 1822 Bern 12; Planck Komm BGB 3. Aufl § 1822 Bern 3 b; Neufeld-Schwarz Komm HGB § 161 Bern 4 5 Würdinger RGRK HGB Vorbem 37 vor § 1). Demgegenüber hat das Reichsgericht in einer freilich zeitlich schon weit zurückliegenden Entscheidung (RGZ 51, 35) und ihm folgend das Kammergericht (KGJ 23 A 93; 37 A 148 0; JW 1937, 2980) den gegenteiligen Standpunkt vertreten. Auch das Schrifttum ist dem vielfach gefolgt, und zwar mit der Begründung, daß auch der Kommanditist einen Gesellschaftsvertrag zu dem Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingehe, er also im Gegensatz etwa zu dem stillen Gesellschafter das Erwerbsgeschäft selbst mitbetreibe (Gessler-Hefermehl Komm HGB § 161 Bern 29), daß er Mitinhaber des Unternehmens sei (Ritter Komm HGB § 161 Bern 2 5 mit ähnlicher Begründung auch KG JW 1937, 2980; im Ergebnis ebenso Baumbach-Duden § 161 Bern 1 B; Heymann-Kötter § 161 Bern 1; Soergel-Siebert § 1822 Bern 5 d; P aland trDaut erb ach § 1822 Bern 4; Erman-He-fermehl § 1822 zu Nr 3)o
Aus dem Grundgedanken der Vorschriften über die Notwendigkeit einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung läßt sich für die Beantwortung der Frage nur wenig gewinnen^; Die §§ 1821/22 BGB haben von den Rechtsgeschäften der VerS^
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mögensverwaltung nur eine Reihe besonders bezeichn et er G'e^_ schäfte als genehmigungspflichtig herausgegriffen, wobei ent weder die Wichtigkeit des Vermögensgegenstandes oder die gefährliche oder sonst bedenkliche Natur des Rechtsgeschäfts maßgeblich gewesen ist (RGRK BGB § 1821 Bern 2)„ Aber es kann
 
bei der Art dieser gesetzlichen Regelung nicht davon gesprochen weiden, daß damit alle besonders wichtigen und Uber die Grenzen gewöhnlicher Verwaltung hinausgehenden Geschäfte als genehmigungspflichtig angesehen werden müßten* Auch die Regelung des § 1823 BGB beweist dies-es; denn die Aufnahme eines neuen Geschäfts wird häufig mindestens.ebenso bedeutungsvoll und gefahrvoll für den Mündel wie die Fortführung eines erworbenen und eingeführten Geschäfts sein (OIG Breslau ODGE 26, 270), und doch ist für jene die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht zwingend vorgeschrieben» Das entscheidende Gewicht bei der Anwendung und Auslegung der Vorschriften der §§ 1821/22 BGB ist vielmehr darauf zu legen, daß sie für den Rechtsverkehr eine praktisch klare Handhabung ermöglichen und nicht einer differenzierten, auf den jeweiligen Einzelfall abgestellten Beurteilung Raum geben» Das würde unter dem Gesichtspunkt der Rechtsunsicherheit für das Rechtsund Wirtschaftsleben unheilbare Folgen haben und mit dem Grundgedanken dieser Bestimmung gewiß nicht im Einklang stehen»
Betrachtet man von diesem Standpunkt aus die hier zu entscheidende Frage, so zeigt sich, daß der Gesichtspunkt, der Kommanditist beteilige sich nur mit einer Kapitaleinlage und sei daher einem Geldgeber gleichzustellen, sowohl vom rechtlichen als auch vom wirtschaftlichen Standpunkt aus nur bedingt zutreffend ist. Bei der außerordentlich großen Vielgestaltigkeit, die heute die Kommanditgesell- ' Schaft im Wirtschaftsleben aufweist, trifft dieser Gesichts-‘punkt keineswegs immer zu» In einer Kommanditgesellschaft, in der sich ein Minderjähriger als Kommanditist mit einer hohen Einlage und Haftsumme beteiligt, der Komplementär , dagegen wirtschaftlich schwach ist, ist der Minderjährige als Mitträger des Gesellschaftsvermögens sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich entscheidend an dem Erwerbsgeschäft
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"beteiligt. Das wird besonders deutlich, wenn für das Innenverhältnis vereinbart ist, daß der Kommanditist den Komplementär von der persönlichen Haftung freizustellen verpflich tet ist. Aber auch andere Zwischenformen sind gerade bei der Kommanditgesellschaft denkbar, die die Richtigkeit des Arguments, der Kommanditist beteilige sich nur mit einer Kapitaleinlage, durchaus in Frage stellen. Hinzu kommt, daß nach § 176 HGB die beschränkte Haftung des Kommanditisten nach Maßgabe seiner Haftsumme erst dann zu dem Zuge kommt, wenn die Gesellschaft und die Höhe der Haftsumme des Kommanditisten in das Handelsregister eingetragen sind. Bis dahin haftet auch der Kommanditist wie jeder Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft unbeschränkt den Gläubigern der Gesellschaft und trägt damit so lange ebenfalls das volle Risiko für das gemeinsame Unternehmen, Es liegt, auf der Hand, daß angesichts dieser Regelung die Beantwort' tung der Frage nach dem Genehmigungserfordernis nicht davon abhängig sein kann, ob die notwendigen Eintragungen vor: ^ Aufnahme des Geschäftsbetriebes der Gesellschaft vorgenommen werden oder nicht, genau so wie es auch im übrigen nicht möglich ist, die Anwendung des § 1822 Nr 3 BGB von der Fallgestaltung des Einzelfalles abhängig zu machen.
Muß danach das entscheidende Argument der Vertreter im Schrifttum, die in dem hier in Betracht kommenden Fall die Anwendung des § 1822 Nr 3 BGB verneinen, als fragwürdig erscheinen, so kommt des weiteren hinzu, daß der Kommanditist im Unterschied zu einer sonstigen Kapitalbeteiligung auch rechtlich Träger des Gesellschaftsvermögens, d.h Mitinhaber des gemeinsamen Unternehmens ist. Das wird auch von den Vertretern der Meinung, die eine Anwendung des § 1822 Nr 3 BGB verneinen, nicht in Frage gestellt (vgl etwa Flechtheim aaO bei § 161 Bern 14$ Weipert aaO § 161 Bern 15), Hieraus ergibt sich im Anwendungsbereich des

ff. ?-•
§ 1822 Nr 3 BGB nach der insoweit einhelligen Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum (HG 122, 370; Bayer. Oberstes Landesgericht 21, 221; RGRK BGB § 1822 zu Nr 3; Staudinger-Reidel §§ 1821/22 Bern 2 gfä; Achilles-Greiff §3822 Bern 11) die Folgerung, daß die zulässige Veräußerung eines Kommendit-anteils an einer bestehenden Gesellschaft als Veräußerung eines Anteils eines Erwerbsgeschäfts der Gesellschaft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, weil hier Gegenstand der Veräußerung der Gesamthandsanteil an dem Erwerbsgeschäft ist und insoweit die Veräußerung eines Anteils am Geschäft der Veräußerung des Geschäfts im ganzen ebenso gleichzustellen ist, wie das im Fall des § 1821 Nr 1 BGB bei der Veräußerung eines Grundstücksanteils ebenfalls geschieht, Wenn aber danach die Abtretung eines Kommanditan-teils durch einen Minderjährigen mit Rücksicht darauf, daß er Mitinhaber des gemeinsamen Unternehmens ist, nach § 1822 Nr 3 BGB als genehmigungsbedürftig angesehen wird, dann kann der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages durch den gesetzlichen Vertreter eines minderjährigen Kommanditisten nicht mit der Begründung als genehmigungsfrei erachtet werden, daß seine Beteiligung nur eine bloße Kapitalbeteiligung sei; auch insoweit kann dann nicht der entscheidende Gesichtspunkt außer acht bleiben, daß der Minderjährige als Träger des Gesellschaftsvermögens Mitinhaber des gemeinsamen Unternehmens wird und als solcher an dem gemeinsamen Betrieb . des Erwerbsgeschäfts ebenfalls beteiligt ist. Zusammenfassend muß daher der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages durch einen Minderjährigen nach § 1822 Nr 3 BGB auch-dann als genehmigungsbedürftig erachtet werden, wenn sich der Minderjährige nur als Kommanditist an der Gesellschaft beteiligt. Hieraus folgt, daß der Gesellschaftsvertrag zwischen den Parteien zunächst schwebend unwirksam und sodann spätestens in dem Zeitpunkt, als die Beklagte nach Eintritt ihrer Volljährigkeit die Genehmigung des Vertrages versagte, endgültig
 unwirksam wurde. Demgemäß hat das Berufungsgericht mit Recht die Klage des Klägers, soweit er mit ihr die Feststellung von der rechtlichen Wirksamkeit des Gesellschatts-'j Vertrages verlangt, abgewiesen.
II. Bei dieser Rechtslage kommt es angesichts der weitere Feststellungsanträge des Klägers darauf au, ob ungeachtet der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages die von den Par* teien in Vollzug gesetzte Gesellschaft als faktische Gesell schaft anzusehen ist. Auch diese Frage hat das Berufungsge^;
rieht im Anschluß an zahlreiche Stimmen im Schrifttum ver^
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neint. Hiergegen wendet sich die Revision. Sie meint, daß unter Berücksichtigung der für die Anerkennung der faktischen Gesellschaft maßgeblichen Gesichtspunkte kein durchschlagender Grund ersichtlich sei, ihr Vorliegen bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages wegen fehlender vormund-schaftsgerichtlicher Genehmigung zu verneinen.
1.) Die hier zu entscheidende Frage hat das Reichsge* rieht, soweit ersichtlich, nicht mehr beantwortet. Auch der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage noch keine Stellung genommen. Der erkennende Senat hat bisher lediglich dargelegt, daß die Grundsätze über die faktische Gesellschaft nicht uneingeschränkt gelten können, daß solche Einschränkungen insbesondere dort geboten sind, wo die rechtliche . Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde (BGHZ. 3, 2S8). In diesem Sinn hat der Senat bei einem bewußten ; und gewollten Verstoß gegen ein Verbotsgesetz die Möglichkeit einer rechtlichen Anerkennung des tatsächlich geschah fenen Zustandes verneint, soweit eine solche Anerkennung mit dem Sinn und dem Zweck des betreffenden Verbotsgesetzes in Widerspruch .stehen würde (TJrt v 11, April 1951 -

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V,
 
G
II ZR 9/50; vgl aber auch BGH Lind.-Möhr. Nr 8 zu § 105 HOB)» Dagegen hat der erkennende Senat bisher im einzelnen noch keine Stellung zu der Präge genommen, wann die rechtliche Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes mit gewichtigen Interessen, einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde. Das Berufungsgericht meint, daß ein solcher Pall hier anzunehmen sei, wo ein Kind er jährig er am Abschluß eines Gesellschaftsvertrages beteiligt und seine Beteiligungserklärung wegen fehlender Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unwirksam sei. Denn gerade die Vor-Schriften über das Genehmigungserfordernis bezweckten ausschließlich den Schutz des Minderjährigen und müßten bei ihrer großen Bedeutung auch in diesem Zusammenhang voll zur Geltung kommen. Soweit sich das Schrifttum mit dieser Präge befaßt hat, hat es wohl einhellig den gleichen Standpunkt eingenommen und hierbei ebenfalls hervorgehoben, daß der notwendige Schutz des Minderjährigen auch nicht durch eine Anerkennung der faktischen Gesellschaft eine Einbuße erlei-r den dürfe (Boesebeck, DR 1943, 1224; Schumann, DR 1943, 1197; J.v.Gierke, Handelsrecht 6. Aufl S 169; Lehmann, Gesell-schaftsrecht S 35, 37; Haupt-Reinhardt, Gesellschaftsrecht S 75/76; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft 2. Aufl S 55 ff; Beitzke, Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen 1948 S 62/63; Gessler-Hefermehl Komm HGB § 105 Bern 52; Kuhn JR 1951, 515).
2.) Pür die Entscheidung im vorliegenden Pall kommt es ausschließlich darauf an, ob ein rechtsgeschäftlich unwirksames Gesellschaftsverhältnis unter Beteiligung eines Minderjährigen als faktische Gesellschaft, und zwar unter Einschluß des Minderjährigen, im Sinn der von der Rechtsprechung ausgebildeten Grundsätze angesehen werden kann. Dagegen steht hier nicht die Präge zur Entscheidung, welche Rechte einem Minderjährigen, der sich in rechtsgeschäftlich unwirksamer Weise an einer Gesellschaft beteiligt,gegen die

Gesellschaft oder die einzelnen Gesellschafter zustehen„ und zwar vor allem dann, wenn die Gesellschaft durch die tätige oder finanzielle Mitwirkung des Minderjährigen Gewinne erzielt hat. Es ist daher auch nicht notwendig, auf diese Frage hier einzugehen.
Die in diesem Zusammenhang ins Gewicht fallende Besonderheit einer faktischen Gesellschaft - und hierin zeigt sich auch ein Unterschied zu dem faktischen Arbeitsverhält-nis mit einem Minderjährigen - liegt darin, daß die Gesellschaft für die zurückliegende Zeit im wesentlichen der rechtsgeschäftlich wirksamen Gesellschaft gleichgestellt wird, sie also für die einzelnen Teilhaber echte obliga- . torische Verpflichtungen nach Maßgabe ihres - zwar rechtsgeschäftlich unwirksamen oder anfechtbaren - Gesellschaftsvertrages erzeugt. Bas gilt nicht nur für die übernommene Einlageverpflichtung, sondern auch für die gesellschaftliche Treupflicht. Auch die Hotwendigkeit einer besonderen Auflösungsklage und die Notwendigkeit einer Auseinandersetzung nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmun-r gen, mit der Folge, daß bis zur Beendigung der faktischen Gesellschaft ein obligatorisches Verpflichtungsverhältnis zwischen den Beteiligten besteht, zeigen, daß das faktische Gesellschaftsverhältnis von unmittelbarer schuldrechtlicher Wirksamkeit für die Beteiligten ist. Diese notwendige Hechtsfolge der faktischen Gesellschaft ist es, die mit den Vorschriften über den .Minderjährigenschutz in Widerspruch steht. Denn der ausschließliche Zweck dieser Vorschriften besteht gerade darin, die Begründung schuldrechtlicher Verpflichtungen zu Lasten Minderjähriger nach Maßgabe des rechtsgeschäftlich unwirksamen Vertrages auszuschließen. Dabei geht dieser Schutz so weit, daß er ganz allgemein dem Vertrauensschutz zugunsten der anderen Vertragspartei vorgeht und durch Maßnahmen, die diese im Ver-;
trauen auf die gegebenen tatsächlichen Verhältnisse ergreift, nicht berührt wird. Der so weitgehende Minderjährigenschutz würde bei der Anerkennung einer faktischen Gesellschaft unter Einschluß des Minderjährigen angesichts ihrer weittragenden rechtlichen, insbesondere auch schuldrechtlichen Wirksamkeit eine entscheidende Einbuße erfahren, die weder in den für die Anerkennung der faktischen Gesellschaft maßgeblichen Grundsätzen noch auch in dem Vertrauensschutz für Dritte eine hinreichende Rechtfertigung finden kann. Hier muß also nach dem Grundgedanken der Vorschriften, die den Minderjährigenschütz betreffen, die rechtliche Anerkennung des tatsächlich geschaffenen Zustandes zu dem Schutz des Minderjährigen eine Einschränkung erfahren, weil sonst Sinn und Zweck dieser Vorschrift in rechtlich untragbarer Weise verletzt werden würden. So wie in anderen Fällen, so müssen auch insoweit die sonst durchaus schutzwerten Interessen der übrigen an der Gesellschaft beteiligten Peisonen an einer rechtlichen Anerkennung des von ihnen tatsächlich geschaffenen Zustandes gegenüber dem Minder jährigen schütz zurücktreten. *»s kann somit nicht die Möglichkeit bejaht werden, daß der Minderjährige trotz seiner rechtsgeschäftlich unwirksamen Beteiligungserklärung in ein schuldrechtliches Verpflichtungsverhältnis gesellschaftlicher Art einbezogen wird, wie es das Rechtsverhältnis bei einer faktischen Gesellschaft nun einmal ist.
Zusammenfassend ergibt sich somit, daß bei der rechtsgeschäftlichen unwirksamen Beteiligung eines Minderjährigen eine faktische Gesellschaft unter Einschluß dieses Minderjährigen nicht anerkannt werden kann, weil die Annahme eines mit dieser Anerkennung verbundenen Verpflichtungsverhältnisses mit den Vorschriften über den Minderjährigenschutz nicht zu vereinbaren ist« Danach
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hat das Berufungsgericht zu Recht auch den mit der Zwischenfeststellungsklage verfolgten Hilfsantrag des Klägers zurückgewiesen, so daß auch seine Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen ist»
Br, Canter	Br.	Belhrück	Br.	Pischer
 Br. Kuhn
 Br. Winkelmann