BGH · II ZR 194/60

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerks ja Amtliche Sammlung; ja
2150 051
Güterkraftverkehrs^ (GüKG) v. 17. Oktober 1952, BGBl I 697,
§ 22 Abs, 2 S. 2, § 23? KraftverkehrsO v, 30. März 1936,
RVkBl B 151, § 9 Abs. 2 Unterabs. 2 S. 2
a)	Zahlt der Transportunternehmer (Frachtführer) Schmiergelder an Angestellte des Absenders oder an Angestellte sonstiger an der Niedrighaltung der Beförderungskosten wirtschaftlich interessierter Personen, so kommen diese Zahlungen einer Umgehung des tarifmäßigen Entgelts gleich und können von der Bundesanstalt für den Güterfernverkehr bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 23 zurückgefordert werden.
b)	An der Rechtsprechung des Senats, daß die ordentlichen Gerichte das vorsätzliche Handeln des Forderungsberechtigten im Falle des § 23 Abs. 3 zu prüfen haben, wird festgehalten.
OLG Hamburg
BGH Urt. v. 29. Oktober 1962 - II ZR 194/60 - LG Hamburg
II ZR 194/60
Verkündet
 am 29. Oktober 1962
Schwingen, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Hamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der BuflHBBBB für den	vertreten
 durch ihren Präsidenten, KiBTo^BBSRstraße • -
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den kaufmännischen Angestellten Carl	■,
Pj^^straße fl|,
Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.	-
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 1962 unter Mitwirkung des SenatsPräsidenten Br. Nastelski und der Bundesrichter Br. Fischer, Br. Nörr, Liesecke und Br. Bukow
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
1.	Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 23♦ September I960 aufgehoben. Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
- 2
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Tatbestand:
Der Transportunternehmer Ho(|^ in Brp|p beförderte mit seinen Lastkraftwagen in den Jahren 1958 und 1959 laufend Erzeugnisse der	sehen EflHHBP von WflP^p
in den Raum von Brppp und auf dem Rückweg Schrott aus dem norddeutschen Raum nach	Frachtbrief mäßiger	Absen-
der und Frachtzahler in beiden Richtungen war die "l^HP” Speditionsgesellschaft. Die Schrottverträge schloß für
 ihre Einkaufsfirma, die Fe^Pi MoflU OmbH ab. die in	eine	Niederlassung	unterhält. Der Beklagte ist
 Angestellter dieser Niederlassung. Br kaufte den Schrott für seine Firma ein, den diese sogleich an BflHP weiterverkaufte. Als Spediteurin für BPHP und die Fep^
GmbH war L^pp tätig, die die Beförderungsverträge mit den Frachtführern schloß, zu denen	gehörte.	Ld|p
hat an HodP stets das volle Befördärungsentgelt nach dem Tarif entrichtet.
Ho^p zahlte an den Beklagten für jede erhaltene Schrott-Rückfracht DM 20. —, in der Zeit vom 1. Januar 1958 bis zu dem 30. September 1959 insgesamt DM 5.130.—, und zwar jeweils am Monatsende den Betrag, der sich für den abgelaufenen Monat aus der 11 Abrechnung” dieser Rückfrachten ergab. Der Beklagte erteilte keine Quittungen. HoflBP verbuchte diese Beträge ohne Belege als "Werbe-Kosten”. Der Beklagte gehört nicht zu den Personen, denen nach § 32 GüKG die Vermittlung von Ladegut oder Laderaum gestattet ist.
Die Klägerin (BupMHBB für den G|
 BAG) ist der Ansicht, daß die Zahlungen Ho^iP an den Beklagten einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgel--
 
tes gleichkommen, und hat daher, da Ho^P vorsätzlich gehandelt habe, mit Schreiben vom 26. Oktober 1959* das dem Beklagten am 27. Oktober 1959 zugestellt worden ist, den Anspruch Hofli^ gegen den Beklagten auf sich "über-geleitet". Mit der Klage hat die Klägerin vom Beklagten Zahlung von 5 130 DM nebst Zinsen verlangt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen7, aber die Revision zugelassen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Beklagte bittet, verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.
Entscheldungsgründes
I. Das Berufungsgericht stellt fest: Der Schrott sei jev/eils ab Lagerstelle bei freier Verladung gekauft worden. Der Beklagte als Angestellter der Peppp Mo^^P GmbH habe das jeweilige Transportmittel (Schiff, Bahn, LKW) wählen können. Wählte er LKW-Verladung, so sei er auf Grund seiner Dienstpflichten gehalten gewesen, nur ständig für Lppp fahrende Lastzüge (kurz: zügc) einzusetzen, zu denen auch die Lastzüge HofP^ gehört hätten. Jeder Lpp^-Lastzug habe sich bei ihm gemeldet, er habe dann den Lastzug bei den Schrottgroßhändlern zur Beladung angemeldet. Hoflp, der sich zunächst vergeblich bemüht habe, Rückfrachten mit Schrott zu erhalten, sei denn von Lpp^ an den Beklagten als Angestellten der Pe^^p Mo^pp GmbH verwiesen worden« Der Beklagte habe die Verlegenheit Hopp^ um Ladegut für sich persönlich aus genutzt, um sich eine zusätzliche Einnahmequelle zu
 
verschaffen. Der Beklagte habe eine Vereinbarung mit hcrbeigeführt, wonach er zwar keine bestimmte Summe als Vergütung für sich allein bezw. als Vergütung für sich und zu dem Zwecke des “Schmierens" des Verladepers.onals erhalten solle, Ho^0 habe ihm aber in monatlicher Abrechnung je Rückfracht einen Betrag von 20 DM bezahlt, womit der Beklagte zufrieden gewesen sei. Die Schrotthändler (und damit auch das Verladepersonal) hätten auf die Vergebung der Transportaufträge keinen Einfluß gehabt.
Aus diesen Feststellungen ergibt sich: Ho^^P hat für die von ihm jeweils ausgeführten Beförderungen dem Beklagten eine Vergütung für eine Tätigkeit bezahlt, die zu dessen Dienstpflichten gegenüber der Fe(|9 Mof^^ GmbH gehörte.	hat	indem	sie ihn an den Beklagten
 als Angestellten der Fefl^p	GmbH verwies, davon in
 Kenntnis gesetzt, daß die Fe^BP MoJHP GmbH und deren Angestellter, der Beklagte, auf die Vergebung der Transportaufträge maßgeblichen Einfluß ausüben konnten* Die vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang erörterte Frage, ob etwa der Beklagte dem HoflBI verschv/iegen habe, daß er und nicht die Schrottgroßhändler die Beladung der m^-I»a3t-zügo zu verfügen hatte, kann daher aus tatsächlichen Gründen kaum mehr aufgeworfen werden; sie ist> im übrigen, wie noch zu erörtern sein wird, auch unerheblich.
II.	Erste Voraussetzung für den Klageanspruch ist, daß HofBP gegen den Beklagten deswegen einen Hückforderungs-anspruch hatte, weil die Zahlungen Ho^B^ an den Beklagten nach § 22 Abs. 2 S. 2 GüKG unzulässig waren. Denn nur wenn nach dieser Vorschrift die Zahlungen unzulässig waren, nicht aber wenn aus anderen Gründen die Vereinbarungen über die
 
Zahlungen nichtig gewesen wären, konnte der Rückzahlungsanspruch HofHB unter gewissen weiteren Voraussetzungen auf die BAG übergehen* Bas Landgericht hat die Unzulässigkeit bejaht, das Oberlandesgericht hat sie verneint« Bie Ansicht des Berufungsgerichts beruht auf Rechts irr tum«,
Zur Entscheidung des Senates steht nicht die Frage, ob die Zahlung für eine nach § 32 GüKG unzulässige Fracht-Vermittlung eine Zahlung darstellt, die einer Umgehung des tarifmäßigen Entgelts gleichkommt (§22 Abs» 2 S. 2) - worauf das Landgericht sein Urteil gestützt hat denn der Beklagte ist nicht al3 Vermittler i.S. des § 32 tätig geworden, sondern hat bfti dor» Vergebung der Beförderungsauf träge an HoBHP in Ausführung seiner ihm gegenüber seiner Arbeitgeberin, der Fe^Bp Mofl^ GmbH, obliegenden Bienst Obliegenheiten gehandelt, wie das Oberlandesgericht fectgestellt hat« Für die Frage, ob die Zahlungen HofHB an den Beklagten unter § 22 Abs« 2 S, 2 fallen, ist auch gleichgültig, ob HoflBP sich vor3tellte, seine Zahlungen wären Vermittlungsgebühren, Yferbekosten, Schmiergelder; es kommt allein darauf an, wie die Zahlungen objektiv zu beurteilen sind«
Ber Senat hat in seinem Urteil NJW I960, 1057, 1058 darauf hingewiesen, daß der Wortlaut dieser Vorschrift jeden Fall tarifwidriger Zahlungen oder Zuwendungen decke, gleichgültig, von wem sie gewährt worden seien oder wer sie erhalten habe; einer Tarifumgehung würden Tür und Tor geöffnet werden, wenn der Zwang, tarifwidrige Zuwendungen rückgängig zu machen, auf Zuwendungen zu beschränken wäre, die ein am Frachtvertrag Beteiligter empfangen hätte; auch tarifwidrige Zuwendungen an Britte müßten rückgängig gemacht werden, wenn ein am Frachtvertrag Beteiligter oder der
 
Dritte selbst als Lieferant, Abnehmer, Vertriebsagent des Lieferanten oder dergleichen an der Niedrighaltung der Beförderungskosten wirtschaftlich interessiert sei, Das Berufungsgericht hat sich zwar dieser Auffassung angeschlossen, meint aber, ein Rückforderungsanspruch Hop|0 gegen den Beklagten sei deswegen nicht gegeben, weil letzterer nicht zu den Personen gehöre, die an der Kostengestaltung des Before! orungov er träges wirtschaftlich interessiert seien«, Dem kann nicht zugestimmt werden. Die Vorschrift des § 22 Abs. 2 S. 2 ist, soll sie ihren Zweck der TarifSicherung erfüllen, ihrem Wortlaut entsprechend weit auszulegen. Hätte die Fe(P^ Moppp &mbH selbst die Zuwendungen erhalten, so kann nicht zweifelhaft sein, daß sie zur Rückzahlung verpflichtet wäre. Der innere Zusammenhang der Zuwendungen mit den Beforderungsverträgen wird nicht dadurch gelöst, daß nicht sie, sondern ihr Angestellter die Zuwendungen als Schmiergelder erhalten hat. Der Beklagte hatte als Angestellter der Fe^pp Mo^pp GmbH deren Interessen bei der Beauftragung KoPP^ wahrzunehmen. Er hat zwar gegenüber seiner Firma, deren Auftrag er auszuführen hatte, treuwidrig gehandelt, indem er sich für jeden Transport 20 DM Schmiergeld zahlen ließ, das er jedenfalls im wesentlichen für sich behielt. Rechtlich gesehen hat er jedoch diese Beträge, mag man sie als Schmiergelder, "Provisionen” oder wie inaner bezeichnen, in Ausführung der ihm von seiner Firma erteilten Geschäfts-besorgungsaufträge erlangt und ist daher an sich zur Herausgabe an seine Firma verpflichtet gewesen (§§ 675, 667 BGB;
 RGZ 99, 31; Urteil des erkennenden Senats WPH 1962, 578).
Ls bedarf hier keiner Erörterung, ob die Klägerin nicht auch den Weg hätte wählen können, daß sie von der Fegpp H°p|^ GmbH die Abtretung d<es Anspruchs gegen den Beklagten, um den diese etwa i.S. des § 22 Abs. 2 S. 1 als begünstigt anzusehen
 
wäre, hätte verlangen können. Denn jedenfalls kann sich clie Klägerin, falls die übrigen Voraussetzungen des § 23 Abs, 3 vorliegen, deswegen unmittelbar an den Beklagten halten, weil dieser unzulässige, nämlich tarifwidrige Zahlungen
 einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgeltes gleichkommen, wäre besonders deutlich geworden, wenn die
 tend gemacht und damit selbst die eingeklagte Summe erhalten hätte. Es kann aber nichts anderes gelten, wenn sie von der Geltendmachung ihres Anspruchs gegen den Beklagten abgesehen hat. In jedem Falle ist der innere Zusammenhang zwischen dem tarifmäßigen Entgelt und den vom Beklagten empfangenen Zahlungen gegeben, der die Annahme rechtfertigt, daß diese Zahlungen einer Umgehung des tarifmäßigen Beförderungsentgeltes gleichkommen. tfenn daher § 9 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 2 KVO bestimmt, daß Aufwendungen irgendwelcher Art an Angestellte der Verfrachter unzulässig sind, so hält sich diese Vorschrift durchaus im Rahmen des § 22 Abs. 2 3. 2 GüKG. Das muß selbst dann gelten, wenn der Verfrachter mit solchen Zahlungen an seinen -Angestellten einverstanden ist, da er damit zu dem Ausdruck bringt, daß sein Angestellter für diese Tätigkeit besonders zu vergüten ist; in diesem Falle ist der Verfrachter selbst der Begünstigte, da an 3ich ihm die Vergütung seines Angestellten obliegt.
sig waren (§22 Abs. 2 S. 2 GüKG, § 134 BGB), war der Be-
(§ 317 S. 1 BGB), ohne daß er ihm den Einwand aus § 817 S. 2 BG3 hätte entgegensetzen können (§23 Abs. 2 S. 4
empfangen hat. Daß die Zahlungen Hol
 an den Beklagten
TTo^9 GmbH ihre Ansprüche gegen den Beklagten gel-
Da die Zahlungen Ho
 an den Beklagten unzulas-
klagte dem Ho<
gegenüber zur Herausgabe verpflichtet
 
Daß Schmiergelder an Angestellte von Unternehmen, die an der Kostengestaltung des Beförderungsvertrages wirtschaftlich interessiert sind, als tarifwidrige Zuwendungen anzusehen sind, ergibt sich auch aus folgender Er-wägungs
 Die Tarifregelung des Güterkraftverkehrsgesetzes dient in erster Linie dem Schutz der Bundesbahn gegen Unterbietung durch den freien Kraftfahrzeugverkehr. Sie erstrebt, die Wettbewerbslage der beiden Verkehrsträger möglichst einander anzugleichen. Wollte man die Bezahlung von Schmiergeldern durch den freien Kraftfahrzeugverkehr an Angestellte seiner Auftraggeber zulassen, ohne daß die Rechtsfolgen aus §§ 22, 23 GüKG einträten, so würde dies eine Verschiebung der Wettbewerbslage zu Ungunsten der Bahn bedeuten, da für diese die Zahlung von Schmiergeldern an Angestellte ihrer Auftraggeber nicht in Frage kommt.
Die vom Berufungsgericht vertretene Auffassung läßt also den Sinn und Zweck des Gesetzes außer acht.
Auch die sonstigen Gründe, die das Oberlandesgericht für seine Ansicht anführt, vermögen nicht zu überzeugen.
Im angefochtenen Urteil ist ausgeführt, der Beklagte habe unter Verstoß gegen § 32 GüKG (Frachtvermittlung) von Ho^P Zahlungen (unzulässige Provisionen) erhalten. Der Zweck des § 32 sei, dem Übelstand des wilden Maklerunweseni; abzuhelfen und eine dadurch bedingte Gefährdung der Tarifeinhaltung zu verhindern. Schon aus dem Zweck dieser Vorschrift, die sich nicht im zweiten Titel (Tarif), sondern im dritten Titel (Pflichten der am Beförderungsvertrag Beteiligten) des zweiten Abschnittes befinde, sei zu folgern, daß der Gesetzgeber ProvisionsZahlungen unter Verstoß gegen
 
§ 32 nicht als tarifwidrige Zahlungen aufgefaßt wissen wollte. Hier verkennt das Berufungsgericht zunächst, daß es sich im vorliegenden Pall gar nicht um eine Vermittlung handelt, da der Beklagte als Angestellter der Pefm MoBHR GmbH die L^J^-Lastzüge einzusetzen, aber nichts zu vermitteln hatte. Im übrigen hat die Regelung in verschiedenen Titeln nichts zu besagen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, daß die im dritten Titel stehende Vorschrift des § 31 , nach der der Absender unter bestimmten Voraussetzungen zur Zahlung eines Zuschlages zu dem Beförderungsentgelt verpflichtet ist, im zweiten Titel stehen müßte, wenn die Ansicht des Berufungsgerichts richtig wäre. Ob der vom Berufungsgericht dargelegte Zweck des § 32 die von ihm vertretene Auffassung rechtfertigt, braucht nicht untersucht zu werden, da es sich hier nicht um unerlaubte Vermittlung von Pracht handelt.
Aus dem gleichen Grund kommt es im vorliegenden Pall auch nicht darauf an, ob die Schlußfolgerungen zwingend sind, die im angefochtenen Urteil aus der strafrechtlichen Ahndung von Tarifverstößen (§98 GUKG) und dem nur mit Geldbuße zu ahndenden Verstoß gegen § 32 (§ 99 Nr. 4 c,
 Nr. 6) gezogen werden. ;
stand demnach gegen den Beklagten wegen der tarifwidrigen Zuwendungen ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zu.
Hiernach kann das angefochtene Urteil nicht aufrechter!! alten werden.
III.	Weitere Voraussetzung für den von der Klägerin
 geltend gemachten Anspruch sind, daß	vorsätzlich
 gehandelt und die Klägerin dem Beklagten den Forderungs-Übergang mitgeteilt hat (§23 Abs, 3 GüKG). Das Vorliegen der letzteren Voraussetzung ist unbestritten. Dagegen hat der Beklagte den Vorsatz Ho(H^ bestritten. Hierzu mag bemerkt werden;
1, Der Senat hält an seiner ständigen Rechtsprechung (BGHZ 31, 88; NJW I960, 1057; Urteil vom 13. Oktober 1960 II ZR 75/59) fest, daß die ordentlichen Gerichte unabhängig von einer Entscheidung der Verwaltungsgerichte zu prüfen haben, ob im Falle des § 23 Abs. 3 der Forderungsberechtigte vorsätzlich gehandelt hat. Hierzu mag noch auf folgendes hingewiesen werden;
§ 23 GüKG regelt zwei Fälle des Forderungsüberganges kraft Gesetzes (vgl. § 412 BGB) in verschiedener Weise.
In jedem Fall ist Voraussetzung für den gesetzlichen Forde-rungoübergang, daß ein Tarifverstoß vorliegt und daß der Forderungsberechtigte seiner gesetzlichen Pflicht zur Geltendmachung (und Beitreibung) seiner Forderung nicht nachgekommen ist. Im Falle der. Absätze 1 und 2 ist weitere Voraussetzung für den gesetzlichen Forderungsübergang, daß die BAG eine angemessene Frist zur Geltendmachung der Forderung gesetzt hat. Im Fall des Abs. 3 ist weitere Voraussetzung für den gesetzlichen Forderungsübergang, daß dor Forderungsberechtigte vorsätzlich gehandelt und daß die BAG dem Schuldner den Forderungsübergang mitgeteilt hat. Auch im letzteren Fall handelt es sich um einen gesetzlichen ForderungsÜbergang, der an bestimmte Voraussetzungen geknüpft ist (ebenso Hein-Eickhoff-Pukall-Krien GüKG § 23 Anm. 6 a, d; a.A. Luke, JZ 1959, 270, NJW I960,
 
1707 und anscheinend auch Balfanz GüKG § 23 Anm. 6, die 1 jedoch bei der Fristsetzung einen gesetzlichen Forde- j rungsübergang annehmen; Sellmann NJW 1955, 1045; BVGE 8, 283). Bas ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des Abs0 3. Danach "geht die Forderung auf die Bundesanstalt über", wobei als "Zeitpunkt" des Überganges (in Abweichung von AbSo 1 und 2s Ablauf der angemessenen Frist) derjenige bestimmt wird, an dem die BAG dem Schuldner "den Übergang mitteilt". Nach dem Gesetz hat die BAG nicht die Forderung auf sich zu übertragen, sondern lediglich "den Übergang mitzuteilen". Es ist daher zu dem mindesten ungenau, wenn im Falle des Abs. 3 davon gesprochen wird, daß die BAG die Forderung "auf sich überleite", daß sie einen "Überleitungsbescheid" erlasse. Die "Mitteilung" der BAG an den Schuldner mag ebenso wie im Falle der Absätze 1 und 2 dieselbe Wirkung wie ein Übertragungsakt haben, ist aber vom Gesetz nicht als solcher ausgectaltet. (Daher treffen im Falle des § 23 Abs. 3 auch nicht die in BGHZ 9, 329 angestellten Erwägungen zu). Wenn die BAG dem Schuldner nicht nur den Übergang der Forderung mitteilt, sondern ihn weiter davon in Kenntnis setzt, daß der Forderungabe-rechtigte vorsätzlich dem Tarif zuwidergehendeit habe, so ist letzteres nicht der Kern der nach dem Gesetz erforderlichen Mitteilung, sondern gibt nur eine (nach dem Gesetz nicht einmal notwendige) Begründung dafür, warum die BAG den Forderungsübergang mitteilt. M.a.W.s Auch im Falle des Abs. 3 (ebenso wie im Falle der Absätze 1 und 2) überträgt nicht die BAG auf sich die Forderung, sondern das Gesetz übertragt die Forderung auf die BAG. Während im Falle der Absätze 1 und 2 nicht Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsüberganges ist, daß ein Tarifverstoß im weitesten Sinne (sei es des Unternehmers oder eines sonst am Beför-
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derungsvertrag Beteiligten oder eines Britten) schuldhaft begangen worden ist, setzt Abs. 3 für den gesetzlichen Forderungsübergang (neben dem Zugehen der nicht formbe-dürftigon "Mitteilung") voraus, daß der Forderungsberechtigte vorsätzlich dem (Tarif zuwidergehandelt hat» Ber Vorsatz des Forderungsberechtigten steht als selbständige Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsübergangea neben der Mitteilung der BAGr. Entgegen der Ansicht von Lüke (JZ 1959» 272) besagt der Gesetzeswortlaut nicht, daß alleinige WirksamkeitsvorausSetzung für den Forderungsübergang die Mitteilung der BAG ist, sondern er besagt, daß die Forderung übergeht, wenn der Forderungsberech-tigte vorsätzlich gehandelt hat und die BAG den Übergang mitteilt. Ber Zeitpunkt, in dem die Forderung kraft Gesetzes übergeht, ist in den Fällen der Absätze 1 und 2 der ergebnislose Ablauf der festgesetzten und angemessenen Frist, im Falle des Abs. 3 der Zugang der Mitteilung an den Schuldner* In beiden Fällen knüpft das Gesetz den Forderungsübergang u.a. an eine Erklärung der BAG, im ersten Fall an die Fristsetzung, im zweiten Fall an die Mitteilung des Forderungsübergangs. War im letzteren Fall trotz der gegenteiligen Annahme der BAG ein Tarifverstoß oder ein vorsätzliches Handeln nicht gegeben,so wird durch die Mitteilung der BAG allein eine Gläubigerstellung der BAG nicht begründet; die Mitteilung ist dann rechtlich ebenso unerheblich wie etwa die behördliche Genehmigung eines nichtigen Vertrages. Ob die Voraussetzungen für einen gesetzlichen ForderungsÜbergang nach § 412 BGB vorliegen, ist eine Frage des Privatrechts und daher von den ordentlichen Gerichten zu prüfen. Ihnen obliegt nicht nur die Prüfung der Frage des Bestehens der Forderung, sondern auch des Überganges der Forderung auf die
 
BAG, insbesondere also in dem Fall der Absätze 1 und 2, ob die BAG eine Frist gesetzt hat und ob eine angemessene Frist fruchtlos verstrichen ist, im Falle des Abs» 3, ob der Forderungsberechtigte vorsätzlich gehandelt und ob die BAG den Forderungsübergang an den Schuldner mitgeteilt hat, in beiden also auch die Prüfung der Frage, wann die Forderung auf die BAG übergegangen ist« Ob ein gültiger oder anfechtbarer oder nichtiger Verwaltungsakt vorliegt, wenn die BAG einen formellen "Überleitungsbe-schcid" erteilt hat (BVG 8, 283), kann unerortert bleiben; denn ein Vernaltungsakt dieses Inhalts ist im Gesetz nicht vorgesehen und ist nicht Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsüberganges. Auch wenn ein solcher Verwaltungsakt von den Verwaltungsgerichten aufgehoben oder für nichtig erklärt ist, hat .das ordentliche Gericht in der Regel selbständig zu prüfen, ob nicht in der dem Forderungsberechtigten zugegangenen Erklärung der BAG die Mitteilung des Forderungsüberganges zu sehen ist, was regelmäßig auch dann anzunehmen ist, wenn die BAG die Mitteilung in die nicht zutreffende Form gekleidet hat, daß sie die Forderung auf sich überleite« Ob eine Ausnahme dann zu machen ist, wenn die BAG aus öffentlichrechtlichen Gründen eine solche Mitteilung nicht machen durfte und deshalb diese Mitteilung auf Anfechtung hin vom Verwaltungsgericht für nichtig erklärt worden ist (vgl. BVG NJW 1957, 1569), braucht hier nicht untersucht zu werden» Bas ordentliche Gericht hat die Frage, ob ein ttarifverstoß vorliegt, auch dann selbständig zu prüfen, wenn etwa das Vervvaltungs-gericht einen dem Schuldner zugestellten ,lÜberleitungsbe-schcid" deswegen für nichtig erklärt hat, weil ein Tarif-vorotoß nicht gegeben sei; dann ist das ordentliche Gericht nicht gehindert, einer Klage der BAG stattzugeben, wenn
 
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I a!
es zu cler Auffassung kommt, es liege ein Tarifverstoß vor und die BAG habe dem Schuldner den Forderungsubergang mitgeteilt. Entsprechendes gilt für den umgekehrten Fall, daß das Verwaltungsgericht annimmt, es liege ein Tarif-verotoß vor, während das ordentliche Gericht dies verneint; dann muß es die Klage abweisen. Bas gleiche gilt für die Frage des Vorsatzes. Hat die BAG den Forderungsübergang mitget.oilt, obwohl Vorsatz nicht gegeben ist, so ist die Mitteilung materiell unrichtig, wenn auch nicht zu bestreiten ist, daß sie erfolgt ist; die BAG hat die Gläubigerstellung nicht etwa deshalb nicht erlangt, weil sie etwas Unrichtiges mitgeteilt hat (sie brauchte über den Vorsatz nichts mitzuteilen, es hätte genügt, wenn sie den Forderungsübergang mitgeteilt hätte) sondern sie ist deshalb nicht Gläubigerin geworden, weil es an dem vorsätzlichen Handeln des Forderungsberechtigten fehlt. Aus alldem ergibt sich, daß die ordentlichen Gerichte grundsätzlich, ohne an die Entscheidungen der Verwaltungsgerichte gebunden zu sein, die sämtlichen Voraussetzungen des‘Bestehens der Forderung und des Forderungs Überganges auf die BAG selbständig zu prüfen haben; eine Ausnahme könnte, wie bereits erwähnt, nur in dem Fall Platz greifen, daß die Fristsetzung oder die Mitteilung aus Gründen, die dem öffentlichen Recht angehören, mangelhaft sind. Ber Schuldner kann daher vor den ordentlichen Gerichten, wie auch in sonstigen Fällen sowohl des rechtsgeschäftlichen als auch des gesetzlichen Forderungs-Uberganges, alle Einwendungen Vorbringen, die sich gegen die Rechtsstellung des Rechtsnachfolgers richten, was nach der Gegenmeinung nicht möglich ist (s. BVGE 8, 282).
Wie die Rechtslage im Falle des § 83$ ZPO oder im Fall dos § 21 a FürsPflVO, jetzt § 90 BSHG (vgl. BGH 20,
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 127; BVGE 10, 209; 11, 249) zu beurteilen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden, da diese gesetzlichen Bestimmungen in anderer Weise gefaßt sind.
2. Das Landgericht hat den Vorsatz Ho^|^ festgestellt, das Oberlandesgericht hat sich mit dieser Präge - von seinem Standpunkt aus zu Blecht - nicht befaßt. Das Landgericht hat ausgeführt, Hop^P habe, wie der Beklagte selbst betont habe, die Unzulässigkeit dei* (angeblichen) Vermittlungutätigkeit gekannt ujid daher auch im Sinne des
§ 23 Abs. 3 vorsätzlich gehandelt; das komme im übrigen
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mit Deutlichkeit auch in der fehlerhaften Buchung - "Yferbe kosten" 3tatt Betriebsausgaben I- und der mangelnden Erteilung der Quittung zu dem Ausdruck.jIn der Berufungsbegründung hat der Beklagte ausgeführj;, Hop|^ habe die Zahlungen nicht im Hinblick auf das zl erwartende und später auch empfangene Beförderungsentfielt geleistet, sondern mit dem Ziel, daß es zu Fr ach taulf trägen für ihn kommen würde, also als Werbung; die ZahS.ungen wären auch erfolgt, wenn es zu den Prachtaufträgen nicht gekommen wäre, sie wären ja gerade gegeben worden, üra zu werben. HoflP und der Beklagte hätten nicht die Verbilligung der nach dem Tarif zu zahlenden Frachten bezweckt; zwar seien dem Beklagten und Hofllfe die Unzulässigkeit einer Vermittlung durch den Beklagten bekannt gewesela; daraus folge aber nicht der Vorsatz bezüglich dfer "Umgehung".
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Diese teilweise unrichtigen, teilweise unerheblichen Einwendungen des Beklagten könnten den Vorsatz Hop|0 nicht in Präge stelljen* Hop^ war von Lppp, wie bereits ausgeführt, an 'iie Fegpp Mop^ GmbH und deren Angestellten, den Beklagten, verwiesen worden, damit er Rückfrachten erhalt je. Seine Bemühungen beim
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Beklagten führten zunächst zu keinem Erfolg. Erst als er an den Beklagten zahlte (wobei dahingestellt bleiben lconn, ob die erste Zahlung vor oder, wie die späteren, nach Ausführung des Transportes erfolgte), erhielt er durch den Beklagten laufend Rückfrachten. Das Berufungsgericht hat nämlich entgegen der Einlassung des Beklagten festgestellt, daß die Zahlungen HoflHP an den Beklagten nach einem festen Satz, nämlich 20 DII für jede erhaltene Rückfracht, abgerechnet wurden. Die Behauptung des Beklagten, die Zahlungen Ho^0^ wären auch erfolgt, wenn es zu den Frachtaufträgen nicht gekommen wäre, ist durch diese Feststellung widerlegt. Auch wenn man annehmen wollte, nach der Vorstellung Hofl^ sollte nicht der Beklagte, sondern das Verladepersonal geschmiert werden, weil der Verlader die Transportaufträge zu vergeben hätte, würde dies sein vorsätzliches Handeln nicht ausschließen.
Denn er hat bereits dann vorsätzlich gehandelt, wenn er die Angestellten der für die Vergebung der Transportaufträge maßgeblichen Firma schmieren wollte; sein Irrtum darüber, wer diese Firma war, ist unerheblich. Mit dem Landgericht könnte auch angenommen werden, daß durch die falsche Buchung, die auch nicht durch Quittungen belegt war, sein rechtswidriges Vorgehen tarnen wollte, damit es bei der Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere (§55 Abs. 1 Nr. 1 GüKG) von der Klägerin nicht entdeckt werde. Nicht erforderlich ist, daß Hofl|^ eine Tarifumgehung bezweckt hat. Zum Vorsatz i.S. dos § 23 Abs. 3 genügt, daß er die Tatsachen gekannt hat, aus denon sich ergibt, daß seine Zahlungen einer Umgehung des tarifmäßigen Entgeltes gleichkommen; es würde genügen, daß Ho^||^ wußte, daß durch seine Zahlungen das ihm nach dem Tarif zustehende Beförderungsentgelt verkürzt wurde.
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nicht notwendig ist das Bewußtsein, daß seine Zahlungen rechtlich als einer Umgohung des tarifmäßigen Beförde-rungsentgelte» gleichkommend zu beurteilen sind (vgl» für den entsprechenden Pall des Sittenverstoßes BGHZ 8, 283, 287)o
Unter den angegebenen rechtlichen Gesichtspunkten wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob HoflP vorsätzlich gehandelt hat.
IV.	Die von dem Beklagten aus § 40 KVO erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. Die Klägerin macht aus übergegangenem Recht nicht einen Anspruch geltend, der auf dem Beförderungsvertrag beruht, sondern einen solchen aus ungerechtfertigter Bereicherung (BGH v. 19» Oktober 1961 II ZR 287/59).
V.	Was die Höhe der Porderung anlangt, so mag folgendes bemerkt werden? Das Landgericht hat ausgeführt, es komme nicht darauf an, ob und welche Beträge der Beklagte an Dritte weitergegeben habe; die Bereicherung erstrecke sich auf die empfangenen Zahlungen in voller Höhe. Anders wäre es nur dann, wenn der Beklagte vereinbarungsgemäß nur einen Teil als Provision, einen anderen, in seinem Umfang bestimmten Teil dagegen für die Platzmeister und Ladearbeiter erhalten hätte. Das sei nicht der Fall. Mit der Weitergabe von Beträgen an Dritte habe sich der Bereicherungsanspruch nach § 819 BGB nicht gemindert.
Demgegenüber hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung die Höhe des Anspruchs nur unter Wiederholung seiner Behauptung bestritten, er habe den größten Teil
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der Beträge für die Werbung von Ladearbeitern und Platzmeister auf gewendet, indem er ihnen Rauchwaren und Getränke spendiert habe.
Bas Berufungsgericht hat unter Hinweis darauf, daß der Beklagte keine näheren Angaben gemacht habe, welche Beträge er zu dem Schmieren des Verladepersonals verwendet habe, es für unglaubhaft angesehen, daß der Beklagte den größten Teil der von Ho^^ erhaltenen Zuwendungen zu dem "Spicken” des Verladepersonals erhalten haben soll. Das Berufungsgericht hat jedoch unterstellt, daß der Beklagte nach der Vereinbarung mit Ho^H einen Teil der empfangenen Zahlungen an das Verladepersonal weiterleiten sollte. Substantiierte Behauptungen hat der Beklagte in dieser Richtung zwar nicht auf gestellt. Als Indiz dafür, ob eine solche Vereinbarung getroffen wurde, könnte der Umstand verwertet werden, ob und welche Beträge der Beklagte an das Verladepersonal weitergeleitet hat. Dabei wäre zu beachten, daß der Beklagte nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin auf deren Vorhalt nicht eine Person habe benennen können, die von ihm Zuwendungen (Zigaretten und Getränke) erhalten haben solle. Trinkgelder an das Verladepersonal könnten freilich, soweit sie sich in bescheidenem, verkehrsüblichem Umfang halten, nicht als tarifwidrige Zuwendungen angesehen werden.
VI.	Nach alldem war das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und
 
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Br.lTasteloki	Br. Fischer	Br. Korr Lies ecke Br.Bukovr'