BGH · II ZR 194/58 vom 09.07.1959

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Leitsatz / Zusammenfassung

Auf -die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1ö Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 29a Mai 195B im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben? Das Bandgericht^unä^idas Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen, weiP der Wechselverpflichtung des Erblassers der Beklagten ausschließlich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises gegen BiMM^P zugrunde gelegen habe, dieser Anspruch aber nicht mehr bestehe * da in der Überweisung der verkauften und gepfändeten Sache an die Klägerin ein Rücktritt vom Kaufverträge liege» Auf die Revision der Klägerin hat der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; der Senat hat entschieden? daß der Erblasser der Beklagten durch die Ausstellung des Wechsels auch die wechselmäßige Haftung für Ansprüche der Klägerin gegen BiHIHBBi aus § 2 AbzG übernommen habe (Urteil vom 26«, November 1956, II ZR Die Parteien streiten nunmehr Uber die Höhe dieser Ansprüche« Die Klägerin ist der Ansicht, ähr stünden derartige Forderungen in Höhe des eingeklag-ten Betrages zu« Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von_11 Q86?17 DM nebst Zinsen verurteilt und die Klage wegen des Restbetrages abgewiesen« Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt« der Klägerin stehe wegen der Finanzierungskosten (Wechselstem~ pelmarken für 56*85 DM.und Weohselprotestkosten in Höhe von 145»37 DM) ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 2 AbzG- zu« Diese Ausführungen sind zutreffend und wer-den auohdvon der Revision nicht angegriffen« 2« Das Berufungsgericht hat der Klägerin weiter einen Betrag von 1270^52 DM zugesprechen, weil sie diesen Betrag zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen BiflHHMV auf gewendet habe« Die Revision meint demgegenüber, es wäre nicht erforderlich gewesen? Die Beklagten haben in den fatsacheninstanzen nicht vorgetragen, SiflHNMB sei bereit gewesen, den Anhänger freiwillig zurückzug eben« Es bestand für.das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, auch keine Verpflichtung, die Klägerin-gemäß § 159 ZPO zu fragen«, ob sie eine derartige Behauptung aufsteilen wolle« Im übrigen setzt § 2 AbzG auch-nicht voraus, daß die Aufwendungen, die der Verkäufer infolge des Vertrages gemacht hat, objektiv notwendig sind« Es könnte sich aus dem Sinn und Zweck dieserVorschrift höchstens ergeben,, daß der Käufer keine Aufwendungen des Verkäufers zu ersetzen braucht, die nach dem Standpunkt eines ordentlichen Geschäftsmannes.überflüssig und verfehlt sind (vglo Oriaoili/Östier, Abzahlungsgesetz, 5«Aufl* 1958 § 2 Anm»22) Riese Voraussetzungen wären aber auch dann nicht gegeben, wenn die Klägerin im Oktober 1955 das Mahn- und Zwangs- -vollstreckungsverfahren ausschließlich deshalb betrieben hätte, um auf diese Weise zu versuchen, den Rücktritt vom Vertrage zu vermeiden* Renn zu diesem Zeitpunkt war die bestrittene-Präge, ob in der Pfändung und Überweisung der verkauften Sache ein Rücktritt vom Vertrage liege, noch nicht höchstrichterlich entschieden^ der Bundesgerichtshof hat diese Präge erst in dem Urteil vom 14oNovem- ■ ber 1954 (BGHZ 15,241 mit Literaturnachweisen) bejahto Es hätte daher.der Klägerin nicht zu dem Vorwurf gemacht werdenkönnen, wenn sie im Oktober 1955 versucht hätte, den Anhänger gemäß § 825 ZPO zu erwerben, gleichwohl aber am Kaufvertrag fest zuhalt en«. die Käufer müßten dem Verkäufer die Aufwendungen für die Provision ersetzen» nicht frei von Rechtsirrtum-© Denn nach § 88 HGB a«F*5 der im vorliegenden Rechtsstreit anzuwenden ist, kann der Verkäufer vom Handelsvertreter die. Dies gilt auch dam, wem der Verkäufer von seinem Recht, die Provision vom Handelsvertreter zurückzufordern, keil, nen G-ehrauch*macht0 Pie Aufwendungen des Verkäufers liegen in einem derartigen Pall nicht in'der Zahlung der . Provision, sondern darin, daß der Verkäufer die gezahlte Provision nicht vom (zahlungsfähigen) Handelsvertreter zurückforderto Diese Aufwendungen hat der Verkäufer je- • doch nicht infolge des Kaufvertrages gemacht$ er kann sie daher nicht vom Käufer ersetzt verlangen». Im übrigen rügt die Revision mit Hecht, daß das Berufungsgericht nicht dargelegt hat, weshalb die Klägerin zwei Vertretern Provision gezahlt hat«, Die Beklagten haben unter .Beweisantritt vorgetragen, der Kaufvertrag sei ausschließlich von iMMftwd nicht, auch von TJlrich vermittelt worden«. Das Berufungsgericht durfte sich daher nicht mit der Auskunft von UfMMV begnügen, sr habe eine. ‘1q Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Bemessung der Vergütung für den Gebrauch oder die Benutzung des Anhängers sei davon auszugehen, daß das Verhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Palle dbs Rücktritts- vom Vertrage wirtschaftlich Ähnlichkeit mit dem Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter habe«, Gebe' es, wie im vorliegenden Pall, keinen üblichen Mietzins, Sie meint, ein Mietzins komme nur in Betracht, wenn die verkaufte Sache üblicherweise vermietet werde« Da diese Voraussetzung bei dem Spezialanhänger, den BiflHHHfe gekauft habe nicht gegeben sei, hätte die Vergütung ohne Rücksicht auf eine theoretische Miete ermittelt werden müssen« Der Angriff der Revision ist nicht begründet„ Besteht keine übliche Miete, sö kann die Vergütung für die Überlassung der Sache in der Weise ermittelt werden, daß geprüft wird, wie hoch ein Mietzins wäre, wenn eine Vermietung üblich wäre oder üblich würde; es müssen hierbei alle Umstände berücksichtigt werden,, die für die Berechnung einer Miete maßgebend sind. 2o Die beiden wichtigsten Bechnungsfaktpren des gedachten Mietzinses von insgesamt 7670975 DM für die Zeit vom 19o JUni. bis 21« Oktober 1953 stellen nach dem Gutachten des Sachverständigen, dem sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, die Wertminderungen des (unbereiften) Anhängers und der Reifen dar«, Der Sachverständige hat ausgeführt, der Anhänger sei bereits dadurch, daß er in Ge^-brauch genommen worden sei., nach der -Auffassung des Verkehrs 10 # weniger wert geworden, weil er durch die Ingebrauchnahme nicht mehr fabrikneu sei«, Der Sachverständige geht weiter davon aus,, daß der Anhänger, wenn er wirtschaftlich eingesetzt werde, etwa '72 000 km im Jahr fahren müsse« Lege man diese fahrtstrecke zugrunde, dann sei der Anhänger um weitere 20 $ im Werte gemindert und seien die Reifen verbraucht« Rs ergäbe sich also, wenn der Anhänger 1 Jahr in Betrieb gewesen wäre, eine Wertminderung von 6749 «>55 DM für den unbereiften Anhänger und eine Wertminde rung von 8079 DM für die Reifeno Da Bi ■■■■■fr den Anhänger aber nur 125 Tage in Besitz gehabt habe? bilde die Wertminderung einen Rechnungsfaktor in Höhe von (fff x 6749*55 + 8079 =0 5077*50 DM« Das Berufungsgericht hat diese Berechnung auch dann für zutreffend erachtet* wenn BifHHMRfe? Die Revision greift diese Ausführungen mit Recht an« Richtig ist zwar, daß der Käufer den Wert, der in der Überlassung der gekauften Sache zur Nutzung liegt, auch dann vergüten muß, wenn er die Sache nicht genutzt hat« Bei der Höhe der Nutzungsentschädigung ist aber von der gedachten Miete auszugehen,, und bei der Höhe der gedachten Miete ist zu berücksichtigen, daß diese bei einem Lastzuganhänger mit Reifen wegen der erheblichen Abnut-zung durch -den Gebrauch und die dadurch eintretende Wertminderung der Sache nicht nur von der Dauer der Mi et zeit, sondern auch von der Länge der Fahrtstrecke abhängt, die. der Anhänger während der Mietzeit zurückgelegt hat» Hierbei ist nicht die Fahrtstrecke maßgebend, die der Anhänger hätte zurüoklegen müssen,., um wirtschaftlich eingesetzt zu werden; entscheidend ist insoweit vielmehr die pahrtstrecke, die der Anhänger tatsächlich zurückge-' legt hat« Die Beklagten brauchen im Rahmen der gedachten ■ Miete nicht für eine Abnutzung oder dadurch verursachte \ Wertminderung aufzukommen,, die bei einer Pahrtstrecke von 25o00Q km eintritt, wenn ihr Rechtsvorgänger, wie sie behauptet, nur 3o30Q km gefahren ist«. Crisolli/östler aaO § 2 Anm»83 b mit Literaturnachweisen) ausgeführt, bei der gedachten Miete müßten alle« Umstände berücksichtigt werden, die für die Berechnung.einer Miete maßgebend, seien; hierzu gehöre auch ein Unter-hehmergewinn, ohne den die Vermietung nicht lohnend wäre» Per Sachverständige hat aber, wie die Revision mit Recht rügt, den Untern'ehmergewinn nicht richtig ermittelt» Er ist von dem Unternehmergewinn ausgegangen, den der Verkäufer erzielt; er hat diesen Gewinn mit 15 $ des (Bar-)- des Berufungsgerichts an,'die Beklagten schuldeten Zinsen in Höhe von 2 $ über den jeweiligen Biskontsätz der LandesZentralbank, mindestens jedoch 6 $» Pie Revision meint, es komme nur ein Zinssatz von 4 $ in Betracht, weil die Beklagten nur für Ansprüche der Klägerin aus § 2 'Abzß, aber nicht für« die wechselmäßige Kaufpreis- Zahlung hafteten® Der Angriff der Revision ist nicht begründeto Die Beklagten haften als Erben des Wechselausstellers wechselmäßig für die Ansprüche der Klägerin gegen SiflHMMfe* Bis Klägerin kann daher die Zinsen beanspruchen? ob den Wechselforderungen der Klägerin gegen die Beklagte und BiflBHflHVAnsprüche auf den Kaufpreis oder Ansprüche gemäß § 2 Abz& zugrundeliegend Zutreffend-ist allerdings die Auffassung der Revision? Nach alledem 1st das Berufungsurteil aufzuhebeno Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zürückzuverweisen«, In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob mit dem Anhänger nur 3300 Km gefahren ist0 Ist dies der Fall, dann wird das Berufungsgericht nicht von der Nutzungs-* Entschädigung ausgehen können, die der Sachverständige für den-Fall errechnet hat? daß BiHHHHP mit dem Wagen rund 25 OQQ km gefahren isto Der Sachverständige hat allerdings bei der Errechnung der Nutzungsentschädigung hilfsweise die Wertminderung auch für den Fall errechnet, daß BiflttMHfrden Wagen nur für eine Fahrtstrek-ke von 33öO-bis 6D0Ö km verwendet hat, Bas Berufungsgericht wird aber auch diese Berechnung des Sachverständigen nicht unverändert übernehmen können, weil der Sachverständig* zu dem sonderbaren und von der Revision mit Recht beanstandeten Ergebnis gekommen ist, daß die Wertminderung in diesem Fall größer ist, als wenn BiMHHHI mit dem Anhänger 25 000 km gefahren wäre. Der Fehler des Gutachtens liegt darin, daß der Sachverständige für den Fall, daß BiflHMHBnur 3300 bis 6000 km gefahren ist, im Gegensatz zu dem-Fall, daß er/ ihn im normalen Umfange verwendet hat, eine zusätzliche Wertminderung von 8 $> an-nimmto Bieser Abschlag beruht nach Ansicht cfßs Sachverständigen darauf, daß der Spezialanhänger lediglich für den (Transport von Bangmaterial geeignet sei und daher, was sich .auf den Kaufpreis, auswirke, nur einen kleinen . Soweit bei der Errechnung der gedachten Miete eine Verzinsung des Anlagekapitals zu berücksichtigen ist,, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß es,insoweit nicht, wie der Sachverständige angenommen hat,, auf den MAnschaffungsbetrag von 31<>924 DM1’, also .den Anschaffungswert der Sache für den Käufer ankommto Entscheidend ist vielmehr der Anschaffungswert für den Verkäufer (vgl» Crisolli/östler § 2 Anm083); es ist also auf die Herstellungskosten abzustelleno Schließlich wird das Berufungsgericht auch beachten müssen, daß der Kläger durch die Gewährung der Ansprüche aus § 2 AbzG im Ergebnis jedenfalls nicht besser stehen darf als"er stünde, wenn BifHHMMl seinen Verpflichtungen aus dem Kaufverträge nachgekommen wäre«,

Zitierte Normen

Schlagwörter

HöheBerufungsgerichtAnspruchKlägerinSacheProvisionAnhängerRevision

Volltext der Entscheidung

Hächschlagewerks Amtliche Sammlung; 3a nein 2408 89$ Abzahlungen § 2; HGB aoP0 § 88; HGB noP« § 87 a Kann der Abzahlungsverkäufer die Provision? die er ’seinem Handelsvertreter für den Abschluß des Vertrages gezahlt hat? nach Bücktritt vom Kaufverträge vom' Handelsvertreter zurückfordern? so kann er sie nicht als infolge des Kaufvertrages gemachte Aufwendung vom Abzahlungsverkäufer ersetzt verlangen« AbzahlungsG §2 . - Bei der Ermittlung der gedachten Miete? die den Ausgangspunkt für die Errechnung der HutZungsentschädigung bildet? ist zu berücksichtigen?, daß bei einem Lastzuganhänger (mit Beifen) nicht nur die Bauer der Mietzeit? sondern auch die Bahrt strecke von Bedeutung i st ? die der Anhänger während der Mietzeit zurückgelegt hat« BGH, Hrt. v, 9. Juli 1959 - II ZK 194/58 - OLG Cell« II 2R 194/58 Verkündet am 9«. Juli 1959 Pfauz? Just i zangest ellt er als ürkund sbe amt er der Geschäftsstelle I m R a m e n des V o 1 k e s In dem Rechtsstreit des Landwirts Wilhelm E in 1 jetzt seine Erben? nämlich2 2o Minna Emma Mart^^^55Bj(B|^seb» 3» Marie Minna; Emma K^^^e^^SB^in 4» Richard5 Wilh^mjBrnst EflHfcn 5o Manfred Karl Heinrich 60 Gerd Karl Richard E0B in R Beklagte und Revisionskläger - Prozeßbevollmächtlgter: Rechtsanwalt Br« Krs die P^rma in EflP? 1936 1940 gegen i”—~ Biplo-Ing Klägerin und Revisionsbeklagte - Prozeßbevollmächtlgter* Rechtsanwalt Br KG hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 9* Juli 1959 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br *H&i dinger? Dr0fiseher? Liesecke? BroReinicke und Hill für Recht erkannt* Auf -die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1ö Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 29a Mai 195B im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben? als es unter Abänderung des Urteils der 20 Zivilkammer des Landgerichts in Hildesheim vom 21 o Mai 1954 die Beklagten wegen eines höheren Betrages als 4000 BM nebst 2f9 2insen über dem jeweiligen Biskontsatz der Land es Zentralbank?, mindestens jedoch 6 $? seit dem 23o Oktober 1953 verurteilt hatv Im übrigen wird die ^ Revision surückgewiesenc Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung? auch über die Kosten der Revision? an das Berufungsgericht zurückverwiesen * Von Rechts wegen Tatbestand: . Die Klägerin ist Inhaberin eines Wechsels über 2129 ?90 DM und fünf weiterer Wechsel über je 2100 DM«, Die Wechsel9 die in der Zeit zwischen dem 20o.Juli und dem 20«, Dezember 1953 fällig geworden sind, waren am 19o Juni 1953von dem Erblasser der Beklagten ausgestellt, und von dessen Schwiegersohn, dem Transportunternehmer Karl akzeptiert worden«. Der Wech- selbegebung lag ein Abzahlungsgeschäft zugrunde, durch das die Klägerin am 9» April 1953 einen Bast- zuganhänger für Bangeisentransporte nebst Zubehör für 31 924 DM (nebst Zuschlägen) verkaufte» Da BiMMMBfe insgesamt nur 300 DM zahlte, gingen die Wechsel zu Protest o Die.Klägerin erwirkte einen Vollstreckungsbefehl gegen BiflMHNMP, pfändete den ihm am. 19» Juni 1953 übergebenen Bastzuganhanger am 21* Oktober 1953 und ließ sich dlo30h ^Isdanhf,gemäß § 825 ZPO überweisen«. Sie verkaufte ihn:ai-5'o Dezember 1953 für 26 250 DM' weit er o Di^Klägerin hat'beantragt, den Beklagten zur • Zahlung;vön 12 629x,90,DM ^hebst .Zinsen zu verurteilen«. Das Bandgericht^unä^idas Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen, weiP der Wechselverpflichtung des Erblassers der Beklagten ausschließlich der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Kaufpreises gegen BiMM^P zugrunde gelegen habe, dieser Anspruch aber nicht mehr bestehe * da in der Überweisung der verkauften und gepfändeten Sache an die Klägerin ein Rücktritt vom Kaufverträge liege» Auf die Revision der Klägerin hat der erkennende Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen; der Senat hat entschieden? daß der Erblasser der Beklagten durch die Ausstellung des Wechsels auch die wechselmäßige Haftung für Ansprüche der Klägerin gegen BiHIHBBi aus § 2 AbzG übernommen habe (Urteil vom 26«, November 1956, II ZR 219/55 = WM 1957?27)o. Die Parteien streiten nunmehr Uber die Höhe dieser Ansprüche« Die Klägerin ist der Ansicht, ähr stünden derartige Forderungen in Höhe des eingeklag-ten Betrages zu« Das Berufungsgericht hat die Beklagten zur Zahlung von_11 Q86?17 DM nebst Zinsen verurteilt und die Klage wegen des Restbetrages abgewiesen« Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt« Sie begehren Abweisung der Klage, soweit sie zu einem höheren Betrage als zu 4000 DM nebst 4 $ Zinsen seit dem 23o Oktober 1953 verurteilt worden sind« Entsoheidungsgründe s lo Das Berufungsgericht hat ausgeführt? der Klägerin stehe wegen der Finanzierungskosten (Wechselstem~ pelmarken für 56*85 DM.und Weohselprotestkosten in Höhe von 145»37 DM) ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäß § 2 AbzG- zu« Diese Ausführungen sind zutreffend und wer-den auohdvon der Revision nicht angegriffen« 2« Das Berufungsgericht hat der Klägerin weiter einen Betrag von 1270^52 DM zugesprechen, weil sie diesen Betrag zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen BiflHHMV auf gewendet habe« Die Revision meint demgegenüber, es wäre nicht erforderlich gewesen? daß die Klägerin das*Mahn- und Vollstreckungsver-fahren betrieben hätte0 BiflHHi habe sich verpflich-tet? gegen den Zahlungsbefehl keinen Einspruch einzulegen? und. er sei dieser Verpflichtung auch nachgekommen« Daraus ergebe sich? daß Bierschwale, der nicht zahlungsfähig gewesen sei? auch ohne gerichtliche Zwangsmittel bereit gewesen sei? den Anhänger zurückzugeben« Es bestehe der Eindruck? als habe die 'Klägerin die gericht-liehen.Verfahren ausschließlich deshalb dürchgeführt? um auf diese Weise der Anwendung (der Rücktrittsvor-schriften). des Abzahlungsgesetzes zu entgehen; dieser Weg habe aber nicht zu dem Ziele führen können? da in der Pfändung und der Überweisung der verkauften Sache ge- \ maß § 825 ZPO ein Rücktritt vom Vertrage liege0 Rer Angriff der Revision kann keinen Erfolg haben« Die Beklagten haben in den fatsacheninstanzen nicht vorgetragen, SiflHNMB sei bereit gewesen, den Anhänger freiwillig zurückzug eben« Es bestand für.das Berufungsgericht, entgegen der Auffassung der Revision, auch keine Verpflichtung, die Klägerin-gemäß § 159 ZPO zu fragen«, ob sie eine derartige Behauptung aufsteilen wolle« Im übrigen setzt § 2 AbzG auch-nicht voraus, daß die Aufwendungen, die der Verkäufer infolge des Vertrages gemacht hat, objektiv notwendig sind« Es könnte sich aus dem Sinn und Zweck dieserVorschrift höchstens ergeben,, daß der Käufer keine Aufwendungen des Verkäufers zu ersetzen braucht, die nach dem Standpunkt eines ordentlichen Geschäftsmannes.überflüssig und verfehlt sind (vglo Oriaoili/Östier, Abzahlungsgesetz, 5«Aufl* 1958 § 2 Anm»22) Riese Voraussetzungen wären aber auch dann nicht gegeben, wenn die Klägerin im Oktober 1955 das Mahn- und Zwangs- -vollstreckungsverfahren ausschließlich deshalb betrieben hätte, um auf diese Weise zu versuchen, den Rücktritt vom Vertrage zu vermeiden* Renn zu diesem Zeitpunkt war die bestrittene-Präge, ob in der Pfändung und Überweisung der verkauften Sache ein Rücktritt vom Vertrage liege, noch nicht höchstrichterlich entschieden^ der Bundesgerichtshof hat diese Präge erst in dem Urteil vom 14oNovem- ■ ber 1954 (BGHZ 15,241 mit Literaturnachweisen) bejahto Es hätte daher.der Klägerin nicht zu dem Vorwurf gemacht werdenkönnen, wenn sie im Oktober 1955 versucht hätte, den Anhänger gemäß § 825 ZPO zu erwerben, gleichwohl aber am Kaufvertrag fest zuhalt en«. -• 5 3» Das Berufungsgericht hat ausgeführt? die Be“ klagten müßten der Klägerin die Aufwendungen ersetzen* die der Klägerin dadurch entstanden seien* daß sie der -Generalvertretung Ulrich 1596*20 DM und der Werksvertretung JJ(§J638s>48 DM Provision für die Vermittlung des Kaufvertrages mit BiflHHHP bezahlt habe. Die Revision greift diese Ausführungen mit Recht an* Die vom. Verkäufer gezahlten Provisionen-sind zwar nicht* wie Hörle (G-ruch 55?202) und Ewald (Das geltende Abzahlungsgesetz und seine Reform? Arbeitskreis für Absatzfragen» Heft 6? 1956) meinen,.- allgemeine Geschäftsunkosten« Sie werden vielmehr für den Abschluß des einzelnen Vertrages gezahlt; hieran ändert nichts? daß bei der Höhe der Provision mitberücksichtigt wird? daß der Handelsvertreter sich oft vergeblich um den Abschluß von Verträgen bemühte Die Provision ist auch entgegen der Auffassung von Samt er (Abzahlungsgeschäfte? 2<,Auflo 1927? § 2 Anm02 S©37) "infolge des Vertrages"? wie es § 2 AbzG voraussetzt? und nicht nur "behufs Abschluß des Vertrages" aufgewendet (vgl® Asch Gruch 73*8)„ Gleichwohl sind die Ausführungen des Berufungsgerichts? die Käufer müßten dem Verkäufer die Aufwendungen für die Provision ersetzen» nicht frei von Rechtsirrtum-© Denn nach § 88 HGB a«F*5 der im vorliegenden Rechtsstreit anzuwenden ist, kann der Verkäufer vom Handelsvertreter die. Rückzahlung der Provision verlangen? wenn er vom Kaufverträge .zurücktritt?* weil der Käufer nicht zahlt (Düringer/Hachenburg HGB ' 0 ■ 3oAuflo § 88 Anm014; zu der entsprechenden Regelung in § 87 a HGB n*P* vgl* Baumbach/Duden HGB 13«Auf 1« § 87'a Anm© 2 B) © Der Handelsvertreter hat seine Provision erst endgültig verdient? wenn der Dritte leistet; steht fest? daß der Dritte nicht leistet? muß er die Provision zu-rückgewähren«, Kann der Verkäufer die Provision vom Handelsvertreter zurückfordern? so kann er sie nicht gemäß § 2 AbzG vom Käufer ersetzt verlangen (so zutreffend 0risolli/Ostier? KO § 2 Anm<,28 mit Literaturnachweisen) .. Dies gilt auch dam, wem der Verkäufer von seinem Recht, die Provision vom Handelsvertreter zurückzufordern, keil, nen G-ehrauch*macht0 Pie Aufwendungen des Verkäufers liegen in einem derartigen Pall nicht in'der Zahlung der . Provision, sondern darin, daß der Verkäufer die gezahlte Provision nicht vom (zahlungsfähigen) Handelsvertreter zurückforderto Diese Aufwendungen hat der Verkäufer je- • doch nicht infolge des Kaufvertrages gemacht$ er kann sie daher nicht vom Käufer ersetzt verlangen». Der Anspruch ' der Aufwendungen ist aber noch nicht’ abweisungsreif«, Es ist möglich, daß die Klägerin mit ihren Handelsvertretern Vereinbarungen getroffen hat, die von der gesetzlichen Regelung des §. 88 HOB a,Fo abweichen«, Das Berufungsgericht wird diese Präge gemäß § 139 ZPO klären müssen«. Im übrigen rügt die Revision mit Hecht, daß das Berufungsgericht nicht dargelegt hat, weshalb die Klägerin zwei Vertretern Provision gezahlt hat«, Die Beklagten haben unter .Beweisantritt vorgetragen, der Kaufvertrag sei ausschließlich von iMMftwd nicht, auch von TJlrich vermittelt worden«. Das Berufungsgericht durfte sich daher nicht mit der Auskunft von UfMMV begnügen, sr habe eine. Provision von der Klägerin erhalten«,. ‘1q Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Bemessung der Vergütung für den Gebrauch oder die Benutzung des Anhängers sei davon auszugehen, daß das Verhältnis zwischen dem Verkäufer und dem Käufer im Palle dbs Rücktritts- vom Vertrage wirtschaftlich Ähnlichkeit mit dem Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter habe«, Gebe' es, wie im vorliegenden Pall, keinen üblichen Mietzins, ’so- müsse ein Mietzins unter Berücksichtigung bestimmter , Paktoren ermittelt werden* * ' , ■ Die Revision greift diese Ausführungen an«. Sie meint, ein Mietzins komme nur in Betracht, wenn die verkaufte Sache üblicherweise vermietet werde« Da diese Voraussetzung bei dem Spezialanhänger, den BiflHHHfe gekauft habe nicht gegeben sei, hätte die Vergütung ohne Rücksicht auf eine theoretische Miete ermittelt werden müssen« Der Angriff der Revision ist nicht begründet„ Besteht keine übliche Miete, sö kann die Vergütung für die Überlassung der Sache in der Weise ermittelt werden, daß geprüft wird, wie hoch ein Mietzins wäre, wenn eine Vermietung üblich wäre oder üblich würde; es müssen hierbei alle Umstände berücksichtigt werden,, die für die Berechnung einer Miete maßgebend sind. Dieser gedachte Mietzins ist allerdings ebenso wie .der tatsächlich gezahlte übliche Mietzins nur ein Ausgangspunkt für die Bemessung der Vergütung! es ist stets zu prüfen, ob und inwieweit er abzuwandeln ist, wenn besondere Umstände vorliegen (BGHZ 19,530 ff £533* 334/.) o 2o Die beiden wichtigsten Bechnungsfaktpren des gedachten Mietzinses von insgesamt 7670975 DM für die Zeit vom 19o JUni. bis 21« Oktober 1953 stellen nach dem Gutachten des Sachverständigen, dem sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, die Wertminderungen des (unbereiften) Anhängers und der Reifen dar«, Der Sachverständige hat ausgeführt, der Anhänger sei bereits dadurch, daß er in Ge^-brauch genommen worden sei., nach der -Auffassung des Verkehrs 10 # weniger wert geworden, weil er durch die Ingebrauchnahme nicht mehr fabrikneu sei«, Der Sachverständige geht weiter davon aus,, daß der Anhänger, wenn er wirtschaftlich eingesetzt werde, etwa '72 000 km im Jahr fahren müsse« Lege man diese fahrtstrecke zugrunde, dann sei der Anhänger um weitere 20 $ im Werte gemindert und seien die Reifen verbraucht« Rs ergäbe sich also, wenn der Anhänger 1 Jahr in Betrieb gewesen wäre, eine Wertminderung von 6749 «>55 DM für den unbereiften Anhänger und eine Wertminde rung von 8079 DM für die Reifeno Da Bi ■■■■■fr den Anhänger aber nur 125 Tage in Besitz gehabt habe? bilde die Wertminderung einen Rechnungsfaktor in Höhe von (fff x 6749*55 + 8079 =0 5077*50 DM« Das Berufungsgericht hat diese Berechnung auch dann für zutreffend erachtet* wenn BifHHMRfe? wie die Beklagten behauptet haben* mit dem Anhänger nur insgesamt 3500 km gefahren isto Das Berufungsgericht hat unterstellt* daß diese Behauptung richtig sei;, es hält sie für unerheblich* weil allein maßgebend sei* daß BiflHHI die Möglichkeit gehabt habe, mit dem Anhänger x 12 000 = rund) 25 000 km zu fahren« Die Revision greift diese Ausführungen mit Recht an« Richtig ist zwar, daß der Käufer den Wert, der in der Überlassung der gekauften Sache zur Nutzung liegt, auch dann vergüten muß, wenn er die Sache nicht genutzt hat« Bei der Höhe der Nutzungsentschädigung ist aber von der gedachten Miete auszugehen,, und bei der Höhe der gedachten Miete ist zu berücksichtigen, daß diese bei einem Lastzuganhänger mit Reifen wegen der erheblichen Abnut-zung durch -den Gebrauch und die dadurch eintretende Wertminderung der Sache nicht nur von der Dauer der Mi et zeit, sondern auch von der Länge der Fahrtstrecke abhängt, die. der Anhänger während der Mietzeit zurückgelegt hat» Hierbei ist nicht die Fahrtstrecke maßgebend, die der Anhänger hätte zurüoklegen müssen,., um wirtschaftlich eingesetzt zu werden; entscheidend ist insoweit vielmehr die pahrtstrecke, die der Anhänger tatsächlich zurückge-' legt hat« Die Beklagten brauchen im Rahmen der gedachten ■ Miete nicht für eine Abnutzung oder dadurch verursachte \ Wertminderung aufzukommen,, die bei einer Pahrtstrecke von 25o00Q km eintritt, wenn ihr Rechtsvorgänger, wie sie behauptet, nur 3o30Q km gefahren ist«. *3o Als dritten Rechnungsfaktor des gedachten Mietzinses hat der Sachverständige einen Unternehmergewinn für die Überlassung der Sache zur Nutzung angesetzt» Die Berücksichtigung eines Unternehmergewinns ist zu-■ lässig.,. Der erkennende Senat (BGHZ 19>330 ff £?34, 33 57') hat in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre (vgl. Crisolli/östler aaO § 2 Anm»83 b mit Literaturnachweisen) ausgeführt, bei der gedachten Miete müßten alle« Umstände berücksichtigt werden, die für die Berechnung.einer Miete maßgebend, seien; hierzu gehöre auch ein Unter-hehmergewinn, ohne den die Vermietung nicht lohnend wäre» Per Sachverständige hat aber, wie die Revision mit Recht rügt, den Untern'ehmergewinn nicht richtig ermittelt» Er ist von dem Unternehmergewinn ausgegangen, den der Verkäufer erzielt; er hat diesen Gewinn mit 15 $ des (Bar-)- Verkäufspreises von 31 924 PM = 4788*60 PM angesetzt; er 126 hat dann diesen Betrag mit multipliziert und auf diese Weise einen Betrag von 1640 PM erhalten» Per Sachverständige hat also angenommen* daß der* Vermieter innerhalb des ersten Jahres den Unternehmergewinn erzielt* der dem Verkäufer bei dem Verkauf der Sache1zusteht» Pie-' se Annahme entbehrt der Begründung» Im übrigen ist' zu beachten, daß der Kläger ursprünglich selbst nur von einem (Verkäufer^) Unternehmer gewinn von 8 # ausgegangen ist und daß bei der Errechnung der Nut zungsent Schädigung nur ein mäßiger (Vermieter^) Unternehmergewinn 'berücksichtigt war» Pie Revision greift-schließlich die Ausführungen . des Berufungsgerichts an,'die Beklagten schuldeten Zinsen in Höhe von 2 $ über den jeweiligen Biskontsätz der LandesZentralbank, mindestens jedoch 6 $» Pie Revision meint, es komme nur ein Zinssatz von 4 $ in Betracht, weil die Beklagten nur für Ansprüche der Klägerin aus § 2 'Abzß, aber nicht für« die wechselmäßige Kaufpreis- Zahlung hafteten® Der Angriff der Revision ist nicht begründeto Die Beklagten haften als Erben des Wechselausstellers wechselmäßig für die Ansprüche der Klägerin gegen SiflHMMfe* Bis Klägerin kann daher die Zinsen beanspruchen? die einem Wechselgläubiger zustehen«» Es ist unerheblich? ob den Wechselforderungen der Klägerin gegen die Beklagte und BiflBHflHVAnsprüche auf den Kaufpreis oder Ansprüche gemäß § 2 Abz& zugrundeliegend Zutreffend-ist allerdings die Auffassung der Revision? daß die Klägerin keihä Zinsen für die Zeit vor dem fage verlangen kann?, an dem sie vom Vertrage zurückge- * treten ist« Die Wechselforderungen der Klägerin sichern ihre Ansprüche aus § 2 Abzü? und für diese Ansprüche können Zinsen erst vom f age des Rücktritts an verlangt werden (vglo ^ OTisolli/Ostler aaO § 2 Anmc53)« Die-Revision meint? das Berufungsgericht habe von den Beträgen» die dem Kläger. nach § 2 AbzG zustünden? einen. Betrag - von, 1277 BM abziehen. müssen? da in dem mit BiJlHMMMHl vereinbarten Kaufpreis die Umsatzsteuer in dieser Höhe enthalten sei? der. Kläger diese Steuer aber nicht zu zahlen brauche? weil der Kaufvertrag mit Bifll MHPrückgängig gemacht worden sei«. Der Auffassung der Revision kann nicht zugestiramt werden«. Der Kläger hätte nur dann eine Ersparnis erzielen können? wenn er die Umsatzsteuer nicht * zu zahlen brauchte? .aber gleichwohl den Kaufpreis erhielte oder an dessen Stelle (und in dessen Höhe) Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangte«, Biese Voraussetzungen'liegen jedoch nicht vor - 11 ^ V*. Nach alledem 1st das Berufungsurteil aufzuhebeno Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zürückzuverweisen«, In der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob mit dem Anhänger nur 3300 Km gefahren ist0 Ist dies der Fall, dann wird das Berufungsgericht nicht von der Nutzungs-* Entschädigung ausgehen können, die der Sachverständige für den-Fall errechnet hat? daß BiHHHHP mit dem Wagen rund 25 OQQ km gefahren isto Der Sachverständige hat allerdings bei der Errechnung der Nutzungsentschädigung hilfsweise die Wertminderung auch für den Fall errechnet, daß BiflttMHfrden Wagen nur für eine Fahrtstrek-ke von 33öO-bis 6D0Ö km verwendet hat, Bas Berufungsgericht wird aber auch diese Berechnung des Sachverständigen nicht unverändert übernehmen können, weil der Sachverständig* zu dem sonderbaren und von der Revision mit Recht beanstandeten Ergebnis gekommen ist, daß die Wertminderung in diesem Fall größer ist, als wenn BiMHHHI mit dem Anhänger 25 000 km gefahren wäre. Der Fehler des Gutachtens liegt darin, daß der Sachverständige für den Fall, daß BiflHMHBnur 3300 bis 6000 km gefahren ist, im Gegensatz zu dem-Fall, daß er/ ihn im normalen Umfange verwendet hat, eine zusätzliche Wertminderung von 8 $> an-nimmto Bieser Abschlag beruht nach Ansicht cfßs Sachverständigen darauf, daß der Spezialanhänger lediglich für den (Transport von Bangmaterial geeignet sei und daher, was sich .auf den Kaufpreis, auswirke, nur einen kleinen . Käuferkreis .interessiere5 dies gelte auch dann, wem der Anhänger fast, neuwertig sei» Bie Eigenschaft, nur für einen kleinen Interessentenkreis in Betracht zu kommen, hatte,der Anhänger aber auch, als er fabrikneu war» Es ist daher insoweit keine Wertminderung durch die Überlassung des Anhängers an BiflMHHP eingetreten» Soweit bei der Errechnung der gedachten Miete eine Verzinsung des Anlagekapitals zu berücksichtigen ist,, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß es,insoweit nicht, wie der Sachverständige angenommen hat,, auf den MAnschaffungsbetrag von 31<>924 DM1’, also .den Anschaffungswert der Sache für den Käufer ankommto Entscheidend ist vielmehr der Anschaffungswert für den Verkäufer (vgl» Crisolli/östler § 2 Anm083); es ist also auf die Herstellungskosten abzustelleno Schließlich wird das Berufungsgericht auch beachten müssen, daß der Kläger durch die Gewährung der Ansprüche aus § 2 AbzG im Ergebnis jedenfalls nicht besser stehen darf als"er stünde, wenn BifHHMMl seinen Verpflichtungen aus dem Kaufverträge nachgekommen wäre«, DroHaidinger DroPischer Liesecke DroHeinicke zugleich für den durch • * - Urlaub von der Unter- schriftsleistung ver- ' . ' hinderten Bundesrich- . • * ter Hill \