BGH

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
flii
2009 030
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL	Verkündet am
7»November 1966 Heil, Justiz-obersekrotär
 als Urkundsbeamter
 in dem Rechtsstreit	der Geschäftsstelle
 der Firma JWttm & Söhne KG,
Straße
 vertreten durch die persönlich haftende Gesellschafterin Theresia ZI
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Rr.
gegen
 die V
Btfpstraße Rr.Kurt H Alfred Heinz
VBBBBBMHP“ Aktiengesellschaft, 3> . vertreten durch den Vorstand:
, Rr.Edmund	Rr.Erich K
, Gerhard RBHBvTbr* Wolfgang
9
Beklagte und Revisionobeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof.Rr.
und Rr
2
Dor II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 7» November 1966 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br. Kuhn, Liesecke, Dr. Bukow, Pieck und Stimpcl
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des
1.	Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 26. Mai 1965 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
/
Tatbestand:
Die Sache befindet sich im zweiten Revisionszuge.
Auf das Urteil des Senats vom 28. Oktober 1965 - II ZR 195/62 (LM WO § 45 Nr.4 ~ VersR 1964» 56) wird Bezug genommen.
Die Klägerin, die ein Sägewerks-und Holzbearbei-tung3unternehnen betreibt, war bei der Bayerischen Landcs-brandversicherungsanstalt und bei der Bayerischen Versicherungsbank (Allianz) gegen Feuer versichert. Im Juni 1959 verhandelten die Parteien über den Abschluß eines weiteren Feuerversicherungsvertrages. In der Nacht vom 10. zu dem 11. September 1959 zerstörte ein Brand große Teile des Betriebes der Klägerin. Auf Grund der bei Stellung des Versicherungsantrages erteilten vorläufigen Deckungszusage, deren Inhalt und Umfang streitig sind, zahlte die Beklagte knapp 20 000 DH für Brandschäden. Eine höhere Leistung lehnte sie ab, weil
 
sie nur die Brandschäden an dot* von ihr gedeckten Gaserzeugungsanlage zu ersetzen habe* Die Klägerin verlangt von der Beklagten indessen die Deckung der gesamten Unterversicherung, die für den Betrieb zur Zeit des Brandes bestanden habe, weil sie in diesem Umfange eine Nachversicherung habe abschließen wollen und von der Beklagten auch eine globale DeckungsZusage erhalten habe.
Der in den Vorinstanzen abgewiesenen Klage hatte das erste Revisionsurteil in^Höhe von 17 825,08 DM stattgegeben, weil die Agenten der Beklagten die Klägerin bei Stellung des Versicherungsantrages nicht sachgemäß beraten hatten* Hierfür war entscheidend, daß in der Industrie-Feuerversicherung Sachinbegriffe (§ 54 WG), wie z.B. die technische und kaufmännische Betriebseinrichtung, versichert worden und infolgedessen eine Unterversicherung, die durch Neuanschaffungen entstanden war, nicht durch eine Doppelversicherung einzelner Maschinen, sondern durch eine prorata Nachversicherung der gesamten Betriebseinrichtung beseitigt werden mußte. Die Klägerin mußte deshalb so gestellt werden, wie sie gestanden hätte, wenn sie eine sachgemäße Nachversicherung beantragt und dafür eine entsprechende Deckungszusage erhalten hätte„
Offen war geblieben, ob der Klägerin noch weitere Ansprüche zustehen, weil sie von den Agenten der Beklagten nicht darauf hingewiesen worden sei, daß zur Deckung der Unterversicherung, die bei der technischen Betriebseinrichtung, aber auch bei anderen Positionen, wie z.B. bei den Warenvorräten, bestand, eine Nachversicherung von nur 55.000 DM nicht ausfeiche. Hierfür fordert die Klägerin jetzt noch Zahlung von weiteren 15-100 DM und begehrt außerdem, die Verpflichtung der Beklagten festzustellen, ihr allen weiteren aus dem Brand am 10./ll.September 1959 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen.
 
Diosc Ansprüche, die das Oberlandesgericht abgev/iesen hat, verfolgt die Klägerin mit der Revision weiter» Die Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels»
Entseheidungsgrtin.de;
I.	Das Berufungsgericht hält die Zusage einer globalen Deckung nicht für erwiesen. Die Klägerin habe nach den münd liehen und schriftlichen Äußerungen ihres damals geschäftsführenden Gesellschafters, Leonhard ZQHBHV? nur di° neu angeschaffte Gasanlage mit 55»000 DM versichern wollen»
Auf Grund der erteilten Deckungszusage könne sie deshalb keine höhere Entschädigung erhalten, als ihr bereits rechts kräftig zugesprochen worden sei»
Auch eine mangelhafte Beratung der Klägerin hinsichtlich des gegenständlichen Umfangs der Nachversicherung und der Höhe der Versicherungssumme sei nicht anzunehmen» Denn Z^HI^phabe in der entscheidenden Besprechung am 30»Juni 1959 mit Pgjunc(	den Agenten der Beklagten, eindeu
 tig nur eine Versicherung der Gasanlage gewünscht» ZeflIHV habe damals ausdrücklich gefragt, ob die Versicherungen in übrigen ausreichend seien oder ob sonst noch etwas zu versi ehern sei. Hierauf habe ZflHBB geantwortet, er müsse lediglich die neu angeschaffte Gasanlage nachversichern, in übrigen sei olles bei der Versicherungskammer oder bei der AflMBl ausreichend versichert»	habe bei dieser
 Gelegenheit weder E^^noch ZeflHHl ™ Auskunft oder Beratung darüber gebeten, was zweckmäßigerweise noch zu versichern sei, noch habe er durch sein Verhalten zu erkennen gegeben, daß er sich über die bestehenden Versicherungen im unklaren sei. Die gemeinsame Betriebsbesichtigung habe nicht der Überprüfung des Betriebes auf ausreichenden Versicherungsschutz gedient, sondern ZeflHHnur über die allgemeinen Risikoverhältnisse des Betriebes aufklären sollen, um das übernommene Wagnis beurteilen und die dafür angemessene Prämie berechnen zu können»
 
Außerdem hätten F^pund ZeflHV aus den ihnen vorge-legten Versicherungsunterlagen ersehen, daß die Klägerin die Versicherungssummen für die bei der AflHHl versicherten Positionen - Betriebseinrichtung und Warenvorräte - erst einige Monate vorher, nach dem Brand in der benachbarten Holzwarenfabrik, wesentlich erhöht hatte. Unter diesen Umständen hätten 5]gpund ZefBHB nicht mit einer immer noch bestehenden Unterversicherung zu rechnen brauchen, zu demal ZflHHV eine solche Möglichkeit auf Befragen ausdrücklich verneint habe. Selbst wenn ZeflHP bei Durchsicht der Versicherungsunterlagen aufgefallen wäre, daß der Versicherungsschein der AHB eine wesentlich geringere Zahl von Holzbearbeitungsmaschinen angegeben habe, als nach den eigenen Feststellungen Ende Juni 1959 vorhanden gewesen seien, wäre das noch kein Anlaß gewesen, die bestimmten Angaben von ZBBBP über ausreichenden Versicherungsschutz in Zweifel zu ziehen. Denn ZeflPBB habe darauf vertrauen dürfen, daß ZMHBP als der sach-und fachkundige Leiter des Unternehmens den Gesamtwert der Betriebsoinrichtung selbst am besten beurteilen könne. Überdies könne ein Außenstehender nicht ohne weiteres erkennen, inwieweit dem Wertzuwachs durch Neuanschaffungen Wertminderungen gegenüberständen, so daß sich der Gesamtwert, auf den es allein ankomme, nicht wesentlich verändert habe.
Schließlich hat das Berufungsgericht zur geschäftsmäßigen Behandlung des Versicherungsantrages ausgeführt; Die schriftliche Deckungszusage, die auf Grund des mündlichen Versicherungsantrages erteilt worden sei, höbe die Wünsche der Klägerin richtig und vollständig wiedergegeben. Der Versicherungsantrag hätte daher den gleichen Inhalt gehabt, wenn er am 30.Juni 1959 schriftlich niedergelegt worden wäre. Denselben Inhalt hätte auch ein zustandegekommener Versicherungsvertrag gehabt, wenn die Beklagte den Versicherungsantrag der Klägerin nach kurzer Zeit unverändert angenommen hätte. Für Änderungswünsche, die die Klägerin demgegenüber
 
dann geäußert hätte, fehle jeder tatsächliche Anhalt.
Weder der Verzicht auf die Schriftform des Versicherungsantrages noch die verzögerliche ^Behandlung des Antrages seien deshalb ursächlich dafür gewesen, daß im Zeitpunkt des Brandes eine noch ungedeckte UnterversichG~ rung bestanden habe.
II.	Sachlichrechtlich ist gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts nichts einzuwenden.
In Übereinstimmung mit dem ersten Revisionsurteil ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß für den Inhalt und Umfang eines Versicherungsantrages grundsätzlich der Versicherungsnehmer verantwortlich ist, weil er das zu versichernde Risiko am besten kennt. Eino Aufklärung und Beratung des Versicherungsnehmers in dieser Hinsicht kommt daher nur in Betracht, soweit sein Verhalten dafür Anlaß gibt und Raum läßt. Beides hätte das Berufungsgericht zu Recht verneint, wenn die seiner Beurteilung zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen nicht angreifbar wären.
Ebenso verhält es sich mit der rechtlichen Beurteilung der geschäftsmäßigen Behandlung des Versicherungsantrages.
III.	Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beruhen auf den Aussagen von F(^und ZeflHfe Beide hatten für die Beklagte an der entscheidenden Besprechung der Parteien am 30.Juni 1959 teilgenommen und waren zusammen mit Zimmerer in der ersten Instanz als Zeugen vom Einzelrichter vernommen worden. Wegen ihrer damals widerstreitenden Aussagen hat das Berufungsgericht die drei Zeugen nochmals vor den Senat gehört, um sich von ihrer Glaubwürdigkeit ein eigenes Bild machen zu können. Die Darstellung, die ZflHBp dabei
 
gegeben hat, besagt wiederum das Gregenteil der Bekundungen von Fgp und Ze^iV* •D^e Aussagen schließen einander aus.
Bas Berufungsgericht ist uneingeschränkt den Aussagen von F^gund ZeBBB^gefolgt, weil beidenZeugen zu glauben sei* Ze®BHihabe sachlich ausgesagt, auf alle Fragen eindeutig und widerspruchsfrei geantwortet und einen in jeder Hinsicht glaubwürdigen Eindruck gemacht. Seine Aussage stimme in allen wesentlichen Punkten mit der Aussage von F^ überein, dessen Zeugnis ebenfalls vollständig und wahrheitsgemäß sei. Bei beiden Zeugen sei nicht zu erwarten, daß sie unter Eid etwas anderes aussagten, Ihre Beeidigung sei daher nicht erforderlich gewesen.
ZflHHB hält das Berufungsgericht dagegen in allen für den Rechtsstreit wesentlichen Punkten für unglaubwürdig, weil er häufig unklar, ausweichend oder in sich widerspruchsvoll ausgesagt habe. Bei seiner Vernehmung habe er den Eindruck gemacht, daß er über die Vorgänge nicht nach seiner tatsächlichen Erinnerung berichte, sondern sich darüber ein seinen Interessen entsprechendes Bild zurechtgelegt habe» Seine Beeidigung sei nicht geboten gewesen, v/eil von ihm auch unter Eid keine wahrheitsgemäße Aussage zu erwarten gewesen sei.
1.) Die Revision beanstandet diese Würdigung als fehlerhaft, weil das Gericht bei der Vernehmung der Zeugen anders als in der SchlußVerhandlung besetzt gewesen sei» Die Rüge ist berechtigt, soweit dio Aussagen von F^pund ZeflBB Urteilsgrundlage geworden sind»
a)	Bas Berufungsgericht hat	Pg^und	Z<
am 11.November 1964 gehört. An dieser Sitzung haben 3e-natspräsident SflHIHiV, Oberlandesgerichtsrat Br.Jtg|^-
und Landgerichtsrat Gfl|p teilgenommen» An die Stelle
 von
8

GfHB ist später Oberlandesgerichtsrat Dr. getreten; er hat auch an der letzten mündlichen Verhandlung teilgenommen.
Das Sitzungsprotokoll vom 11.November 1964 enthält nur die Angaben der Zeugen gur Person und über ihre Beziehungen zu den Parteien. Die Aussagen der Zeugen zur Sache sind in allseitigem Einverständnis auf Tonband aufgenommon worden. Die Übertragung der Aufnahme ist dem Sitzungs-protokoll als Anlage beigefügt und den Parteien abschriftlich mitgeteilt worden. Die Niederschrift besagt nichts für die Glaubwürdigkeit oder Unglaubwürdigkeit der Zeugen.
b)	Eine verschiedene Besetzung des Gerichts bei der Beweisaufnahme und $.n der Schlußverhandlung erfordert keine Wiederholung der Beweiserhebung. Bei einem Hichterwechsel darf aber für die Urteilsfindung als Beweisstoff nur das verwertet werden, was im Protokoll über die Beweisaufnahme festgehalten ist. Nur unter dieser Voraussetzung kann auch der persönliche Eindruck, den ein Zeuge auf den oder die vernehmenden Richter gemacht hat, von dem in anderer Besetzung erkennenden Gericht zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen herangezogen werden. Das ist allgemein anerkannt, soweit der Einzelrichter anstelle des erkennenden Gerichts den Zeugen vernimmt (RG WarnRspr.1926 Nr.173;
 1951 Nr.147; JW 1935, 2215'; 1938, 2767 und 2981), muß aber ebenso gelten, wenn nur zwei Richter des erkennenden Gerichts an der Vernehmung des Zeugen teilgenommen und einen unmittelbaren Eindruck von seiner Glaubwürdigkeit gewonnen haben (vgl.BGHZ 32, 233, 236 ff und dazu Johannsen in LH Nr.5 zu § 355 ZPO).
Dieser Rechtsgrundsatz ist auch zu beachten, wenn die Aussagen von Zeugen ausnahmsweise nicht zu protokollieren sind. Dabei braucht die Ausnahmeregelung des § 160 Abs.2 Nr.3 ZPO nicht näher erörtert zu werden, weil die Voraus-
 
Setzungen dafür wegen der neuen Aussagen, die und Ze0-H bei ihrer wiederholten Vernehmung gemacht haben, nicht vorliegen. So hat Fey nur bei der ersten, nicht aber bei der zweiten Vernehmung von seinem Zeugni3verweigerungsrecht (§ 334 Nr.2 ZPO) Gebrauch gemacht. An der zweiten Aussage von Zenkert ist u.a. neu, daß er Zimmerer.zu Beginn der Verhandlungen am 30.Juni 1959 ausdrücklich danach gefragt haben will, ob alles ausreichend versichert sei.
Eine weitere Ausnahme von der Protokollierungspflicht des Gerichts sieht der § 161 ZPO vor. Hiernach brauchen die Aussagen der Zeugen nicht im Protokoll festgestellt zu werden, wenn die Vernehmung vor dem Prozeßgericht erfolgt und das Endurteil der Berufung nicht .unterliegt. Voraussetzung ist aber, daß alle Richter, die als Kollegium die Zeugenaussage im Urteil zu würdigen haben, die mündliche Aussage des Zeugen gehört haben. Das Gericht muß in der Verhandlung, die dem Urteilsspruch zugrunde liegt, ebenso besetzt sein wie in der Verhandlung, in der die Vernehmung des Zeugen stattgefunden hat. Bei einem Richterwechsel darf eine nicht protokollierte Aussage grundsätzlich nicht verwertet werden, weil die Richter, welche die Zeugenvernehmung selbst nicht miterlebt haben, wenigstens die zuverlässige Grundlage eines Protokolls zur Verfügung haben sollen (vgl. zu dieser festen höchstrichterliehen Recht ftre-cfcungiSGH IM. Nr.6 zu § 355 ZPO = VersR 1961, 52, 54 n.
Ein insoweit vorliegender Verstoß betrifft die Urteilsfällung und kann datier durch Verzicht der Parteien nicht geheilt werden (RG HRR 1940, Nr.1258; BGH DM Nr.i zu § 1421 BGB; Stein/Jonas/Pohle, ZPO lÖ.Aufl. § 161 I); er führt aber, da es sich um keinen absoluten Revisionsgrund handelt, nur zur Aufhebung, wenn das Urteil auf dieser Rechtsverletzung beruht. Bas ist von der Rechtsprechung nicht angenommen worden, wenn Aufzeichnungen Über Zeugenaussagen in zulässiger Weise urkundenbeweislich verwertet worden konnten oder die Wiedergabe von Zeugenaussagen den Parteien mitgeteilt und vom Gericht der weiteren Vorhand-
-10-
lung zugrunde gelegt worden war, ohne daß die Parteien in der Tatsachen-und in der Revisionsinstanz die Wiedergabe als unrichtig oder unvollständig beanstandet hatten (vgl.BGy LM Nr.6 zu § 355 ZPO m.v/.N.). Eine solche Möglichkeit scheitert hier jedoch daran, daß für den streitigen Punkt, für den Eindruck der vernehmenden Richter von den gehörten Zeugen, keinerlei Aufzeichnungen vor-handen sind.
c)	Die Möglichkeit, daß das Berufungsgericht anders entschieden hätte, v/enn es prozeßordnungsgemäß verfahren wäre, ist nicht auszuschließen. Bas Berufungsgericht hat zwar Zimmerer noch ein zweites Mal, am 28. April 1965» gehört und konnte den dabei gewonnenen Eindruck von der Unglaubwürdigkeit dieses Zeugen verwerten, weil es bei der zweiten Vernehmung von 2flMH|ebenso besetzt war wie in der letzten mündlichen Verhandlung. Fey und Zenkert können aber nicht schon deshalb als glaubwürdig angesehen werden, weil	das	nicht	ist. Auch die fehlerfrei festge-
stellte Unglaubwürdigkeit von ZflHIB konnte das Berufungsgericht daher unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt davon befreien, die Glaubwürdigkeit von P^|und prozeßordnungsgemäß feststellen zu müssen. Hierauf kann nicht verzichtet werden, ohne daß die Urteilsgrundlage entfällt. Denn das Berufungsgericht hatte darüber zu entscheiden, ob die Beklagte für eine nicht sachgemäße Aufklärung und Beratung der Klägerin hinsichtlich der vorhandenen Unterversicherung einzustehen hat. Hierfür kommt es aber entscheidend darauf an, ob und inwieweit der eachlichitr.echtli-chen Beurteilung die Aussagen von Fgpund ZeflHBP zugrunde gelegt werden können. Bas wiederum hängt von der Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen ab.
Bas Berufungsurteil boruht daher auf prozeßordnungswidrig getroffenen Feststellungen und muß wegen dieses Mangels aufgehoben werden.
- IX
2.	Eine weitere Rechtsverletzung sieht die Revision darin, daß das Berufungsgericht ZflHHP» F® und Ze^^p nicht beeidigt hat.
Die Beeidigung eines Zeugen unterliegt nach § 391 ZPO grundsätzlich dem freien Ermessen des Patsachenrichters und kann vom Hevisionsgerieht nur daraufhin hachgeprüft werden, ob die Grenzen des Ermessens verkannt oder willkürlich außer acht gelassen worden sind. Hier hat das Berufungsgericht von einer Beeidigung abgesehen, weil Z^HIV in so hohem Maße unglaubwürdig sei, daß er auch unter Eid nicht die Wahrheit sagen werde, während und ZeflflHpauch unbeeidigt die volle Wahrheit gesagt hätten. Biese Überzeugung hat das Berufungsgericht in fehlerfreier Weise nur von Zimmerer erlangt, nicht aber, v/ie dargelegt, auch von Fey und Zenkert. Ist die Grundlage für die Ausübung des Ermessens aber fehlerhaft, so kann auch die darauf gestützte Entscheidung über die Nichtbeeidigung der Zeugen keinen Bestand haben. Insoweit ist auch diese Rüge der Revision begründet und muß ebenfalls zur Aufhebung des Berufungsurteils führen.
IV. Alle weiteren Rügen der Revision sind unbegründet.
1. Im Berufungsurteil (S.13) wird ^einmal die Nichterhebung von Beweisen damit begründet, daß davon eine weitere Klärung der entscheidenden Punkte nicht zu erwarten sei.
Die Begründung läßt zunächst an eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung denken. Der dahingehende Vorwurf der Revision erweist sich aber bei näherer Prüfung als unberechtigt. Beweise, die verfahrenswidrig nicht > 'erhoben: worden; sind,, sind nicht; .angetreten worde#., i*.-.
Bas Berufungsgericht hat zu Gunsten der Klägerin angenommen, ZeflHHVhab® am 30.Juni 1959 abschließend geäußert:
11 Ab morgen Mittag 12 Uhr ist alles gedeckt1’. Es war deshalb nur zu klären, was unter dieser Erklärung zu verste-
 
hen war. Darüber konnten sich aber aus eigenem Wissen nur die drei Gesprächsteilnehmer, ZflBHB, F^^und
 äußern. Hiervon abgesehen hat dos Berufungsgericht auch noch die von der Klägerin benannten Zeugen Dr.IMHP, Rita RflBUBund Elfriede	gehört.
2.	Die Revision bewegt sich auf einem ihr verschlossenen Gebiet, soweit sie die tatrichterliche Wür-digung der Zeugenaussagen von Dr.IflHM, Rita und Emil RflHHBBund Elfriede BB^hemängelt. Ebenso verhält es sich mit dem Einwand der Revision, die Betriebsbesich-tigung am 30.Juni 1959 habe entgegen der Überzeugung dos Berufungsgerichts nicht die allgemeinen Risikoverhältnisse des Betriebes, sondern den Umfang der vorhan-denen Unterversicherung klären sollen.
3.	Bei ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 411 ZPO nicht das Erscheinen des Sachverständigen zur mündlichen Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens angeordnet, hat die Revision übersehen, daß die Klägerin in der Verhandlung am 17. Februar 1963 geboten hatte, ihren dahingehenden Antrag als nicht gestellt zu betrachten.
V. Auf die Revision der Klägerin muß daher das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Vorhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen v/erden. Der Senat hat dabei von der Befugnis des § 565 Abs.l Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht, um eine von der bisherigen Beweiserhebung und -Würdigung völlig unabhängige Beurteilung der Sache zu ermöglichen.
■%
-13-
Die Entscheidung über die Kosten hängt von dem Ausgang des Rechtsstreites ab und wird deshalb dem Berufungsgericht übertragen.
Dr.Kuhn
 Liesecke
Dr.Buckow
 El eck
 Stimpel