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BGH

Gericht: BGH

Unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge wird auf die Revision der Klägerin das Urteil des 1* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 7« Juli 1954 insoweit aufgehoben, als die Klage ^ ^ wegen eines Teilbetrages von 1*581,30 DM nebst 5 # Zins4j| «il Die Klägerin verpflichtete sich gemäß Ziff 3 des Vertrages vom 6, November 1951 (Hauptvertrag), keine anderen Tischautomaten als Treffglocken her-'zustellen und zu vertreiben, sowie diese Automaten nur an solche Käufer abzugeben, die sich gleichzeitig verpflichteten, die Füllungen von der Beklagten zu beziehen. glocken von der Klägerin gemäß dem übergebenen Muster in einwandfreier Ausführung zu liefern waren, wobei sie die Verpflichtung übernahm, solche Störungen, die auf mangelha: te Konstruktion oder auf Herstellungs- oder Materialfehler zurüekzuführen waren, innerhalb eines halben Jahres nach Lieferung kostenlos unter Übernahme der Versandkosten zu beseitigen« Lurch den Vertrag vom 7® November 1951 war vorgesehen, daß die Klägerin ab Anfang November 1951 bis Ende Juni 1952 15o000 Treffglocken herstellen sollte, und zwar im November 1«000, in den folgenden 7 Monaten je 2„000 Stück, von denen die Beklagte sich zur Abnahme der Hälfte»; Entsprechend diesen Vereinbarungen hat die Klägerin in der Zeit vom 18« Lezember 1951 bis 4* Januar 1952 ins- £ gesamt 600 Glocken an die Beklagte nach geliefert und des weiteren im Aufträge der Beklagten an deren Kunden f-insgesamt weitere 4-00 Glocken, und zwar* April 1952 hat die Beklagte alle ihr unmittelbar übersandten sowie die in ihrem Aufträge an ihre Kunden übersandten Glocken der Klägerin mit Ausnahme der an die Bl^HH^Betriebe gelieferten Glocken zur Verfügung gestellt« Sie verweigerte die Bezahlung der von der Klägerin gelieferten 880 (1*000 - 120} Glocken, da sie erhebliche Mängel aufwiesen und der Musterglocke nicht entsprächen* Schon mit Schreiben vom 8* Januar 1952 hatte die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen, daß die Glocken, die bisher zur Aufstellung gelangt seien, zu Reklamationen Anlaß gegeben hätten, insbesondere sei der Obelstand aufgetreten, daß ein großer Teil der Automaten die Ware auch dann abgäbe, wenn statt des Einwurfs von zwei Zehnpfennig-stücken der Einwurf von nur einem Einpfennigstück und einem Zehnpfennigstuck erfolgte. Sie sei ^ bereit, falls von diesen 25 Glocken etwa einige'an die Be- Yu klagte oder an deren Kunden geliefert worden seien, sie zurückzunehmen* In dieser Zeit hatte sich auch eine Firma i glocken" seitens der Beklagten ihre Schutzrechte verletzt -f.würden» Hach einem Briefwechsel hierüber ließ die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 2% Januar 1952 ihres Rechte Vertreters mitteilen, daß sie mit Rücksicht auf das Nicht- £ funktionieren der Glocken und der der Klägerin bekannten . Mit Schreiben vom 15# Bebruar 1952 übersandte die Beklagte an die Klägerin Schreiben der Birma KG und der Birma Eduard Ko^, inhalts deren beide Birmen die gelieferten Glocken wegen aufgetretener Mängel zur Verfügung stellten# Sie forderte die Klägerin auf, den von der Birma R^B) KG an sie unmittelbar gezahlten Betrag für 200 Glok-ken mit 6#790 DM? deren Rückzahlung diese Birma von ihr, dierj Beklagten, nunmehr verlangte, zurückzuzahlen, und stellte in dem Schreiben ausdrücklich fest, daß sie sich für samt-liehe Kosten, Ausfälle und Schäden an der Klägerin schadlos halten werde# Hierauf antwortete die Klägerin am 18# Bebruar 1952, daß die ihr mit Schreiben vom 15# Bebruar 1952 mit-geteilten Reklamationen "reichlich fadenscheinig und weit hergeholt" erschienen» Auch die Birma WBÜB stellte die ihr übersandten 5 Glocken der Beklagten zur Verfügung, wovon ti die Beklagte der Klägerin mit der Aufforderung zur Rückvergütung der bereits von dieser Finna gezahlten Beträge am 28* Februar 1952 Mitteilung machte» Auch in diesem Schreiben machte die Beklagte die Klägerin für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich» Mit Schreiben vom 13* März 1952 wies die Klägerin sämtliche Reklamationen als unbegründet zurück, sie erklärte sich lediglich bereit, allenfalls die 25 Glocken mit unzureichenden Künzprüfem zurückzunehmen, falls diese an die Beklagte oder deren Kunden geliefert sein sollten» Sie verlangte unter Fristsetzung den ihr laut Kontoauszug zustehenden Betrag von 27»128 DM von der Beklagten« Die Klägerin hat daher in erster Instanz die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 27*128 DM abzüglich des von ihr der Beklagten aus Warenlieferung geschuldeten Be-, träges von 2c492,30 DM, mithin eines Restes von 24*635,70 Dil, nebst Zinsen beantragt» Die Klägerin hat um Abweisung der Widerklage gebeten« Die Beklagte habe weder ein Hecht auf Wandelung noch auf Schadensersatz« Zwischen den Parteien habe eine atypische Gesellschaft bürgerlichen Hechts bestanden« Hieraus ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, ihr die Beseitigung der Mängel zu ermöglichen« Diese Verpflichtung sei auch ausdrücklich in Ziff 8 des HauptVertrages vereinbart« Dieser Verpflichtung sei die Beklagte nicht nachgekommen« Durch die Kündigung der Verträge seitens der Beklagten sei ihr Nachbesserungsrecht nicht berührt worden« Da die Beklagte insoweit ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, könne sie Gewährleistungsansprüche solange nicht geltend machen, als sie ihr nicht vorher Gelegenheit zur Nachbesserung etwaiger mangelhafter Apparate gegeben habe« Die Entscheidung über die weitergehenden Zahlungsansprüche der Klägerin sowie über die Kosten hat das Landgericht dem Schlußurteil Vorbehalten» Hierzu hat es ausgeführt: Die 179 Glocken, die bei der Firma R^BBl KG in KflK lagern, seien auch mit Mängeln behaftet gewesen. Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird auf die Berufung der Beklagten das Teilurteil des Landgerichts -Kammer für Handelssachen- Mannheim vom 5® August 1953 abgeändert und erkannt; Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision.eingelegt, mit der sie unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den von ihr in der Berufungsinstanz gestellten Schlußanträ- ' gen zu erkennen bittet, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision gebeten hat* eigen gemacht, daß die Klägerin ihre Bereitwilligkeit zur Nachbesserung bekundet habe«, Auch die Feststellung, daß m®;; zu alle Glocken mit Fehlem behaftet gewesen seien, sei nicht hinreichend bestimmt und daher nicht geeignet, das B rufungsurteil zu tragen. Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht s |V das von HoflHB erstattete Gutachten nicht zur Begründung* seines Urteils verwenden durfte, nachdem das Landgericht Ä Rücksicht auf einen Verfahrensmangel die Parteien gefragt hatte, ob sie die Erstattung des Gutachtens durch einen deren Sachverständigen beantragen wollten, und die KlägerjJ einen derartigen Antrag gestellt hatte« Das eingehende Gtt^ Verschiedene Glocken wiesen mehrere Fehler gleichzeitig auf.Wenn auch die Glasschäden bei 22 Glocken in auf Transport oder Fall zurückgeführt werden könnten und dies auch bei 20 Glocken in Kflft der Fall gewesen sein möge, und bei 46 in K®® lagernden Glocken die Waage nicht Vorschriftsmäßig arbeitete, was möglicherweise auf die dortige unsachgemäße Lagerung zurückzuführen sei und vielleicht auch andere Fehler bei den in KflP lageraden Glocken zu einem gewissen Teil mit der schlechten Lagerung Zusammenhängen könnten, so ist doch der Sachverständige unter Berücksichtigung dieser Umstände zu dem Schluß gekommen, daß die Glocken selbst nicht einmal bedingt betriebsfähig gewesen seien, sondern abgeändert werden müßten, und zwar nicht nur die beanstandeten, sondern alle Glocken, •!.*» Bas Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen ob mit der .Annahme der Kündigung der Verträge durch die Beklagte und mit der ursprünglichen Bereitwilligkeitserklä; der Klägerin, 300 bei der Beklagten lagernde Glocken zurück zunehmen, ein Anerkenntnis der Klägerin der von der Beklag* ten damals geltend gemachten Mängel zu erblicken gewesen *s| Es hat unterstellt, daß dies nicht der Fall gewesen sei® hat aber im Gegensatz zu dem Landgericht, dem sich die Revii sion angeschlossen hat, verneint, daß die Gewährleistung» Sprüche der Beklagten auf Grund der Ziff 8 Abs 2 des Haupte Vertrages insoweit ausgeschlossen worden seien, als der Klägerin ein Hachbesserungsrecht zugestanden habe und die Beklagte demzufolge Gewährleistungsansprüche erst dann hätt geltend machen können, wenn die Klägerin dieses ihr zusteb Das Berufungsgericht hat Ziff 8 Abs 2 des HauptVertrages dahin ausgelegt, daß diese Bestimmung «kein Hecht«, sondern lediglich* eine Verpflichtung der Klägerin zur Nachbesserung auf Wunsch der Beklagten beinhalte, Biese Auslegung des Berufungsgerichts verstößt nicht gegen anerkannte Auslegungsregeln,wie die Kevision geltend macht. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch ein Recht des Verkäufers, durch Nachbesserung den Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, nicht anerkennt; nur in besonders gearteten-Pallen kann unter Berücksichtigung deh §§ 286, 157 und 242 BGB ein solches Recht gegeben sein, so, wenn die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen seitens des Käufers nur den Zweck.haben kann, dem Verkäufer * Schadenjzuzufügen oder wenn aus dem nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegenden Inhalt des Vertrages die Verpflichtung des Käufers zu folgern ist, die ausgebesserte Leistung gelten zu lassen (RGZ 61, 91 /?47)« Biese Ausführungen hat das Reichsgericht in seinem TIrteil vom 23. Im übrigen hat das Reichsgericht diese Auslegung selbst nicht als unumstößlich hingestellt, sondern nur als "in der Regel zutreffend" bezeichnet, In dem Rechtsstreit, der deja Reichsgericht zur Entscheidung vorlag, handelte es sich um die mangelhafte Lieferung von nur drei Registrierkassen für den eigenen Wirtschaftsbetrieb der Käuferin, Im vorliegenden Rechtsstreit • handelt es sich jedoch um 1,000 Apparate, die bei vielen 1/: Gast wirtschaften oder ähnlichen Betrieben bereits auf gesteift waren oder aufgestellt werden sollten. Gefahr laufen wollte, hierdurch ihre Abnehmer völlig zu versii.-gern und beträchtliche wirtschaftliche Nachteile für die Zukunft in Kauf zu nehmen * TTürde es sich nui* um vereinzelte Apparate gehandelt haben, bei welchen sich Mängel nach der Aufstellung herausstellten, so könnte ein Nachbesserungsrecht der Klägerin insoweit anerkannt werden« Bei der hier gegebenen Sachlage widerspricht das Verlangen der Klägerin geradezu den Grundsätzen von Ereu und Glauben« Die Klägerin hatte zu demindest ihre Sorgfaltspflicht bei Lieferung der Ap] rate erheblich verletzt« Kein Geschäftsmann hätte sich hie: auf einlassen können« Es ist somit der Auslegung des Beru- . 'Zi Die Revision hat unter Bezugnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13* Oktober 1953 ausgeführt, die Parteien seien sich bei Abschluß der Verträge im kleren gewesen, daß es sich bei den zu liefernden Automaten um eine Neukonstruktion gehandelt habe. es könne gefährlich und nachteilig sein, wenn die Aufstellung nicht durch sachkundige Automaten-aufsteiler erfolgen würde« Hierfür habe sich die Klägerin auf das Zeugnis des Herrn Me(D bezogen« Die Revision rügt, daß dieser Zeuge nicht vernommen worden sei« Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben« Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich, daß die «freffglocke” eine Nachbildung einer in Vorkriegszeiten bev/ährten Glocke ist« Dem damaligen Geldwert entsprechend war diese Glocke in der Weise konstruiert, daß sie gegen Einwurf eines Zehnpfennigstückes Ware abgab« Nunmehr reichte ein solcher Betrag als Entgelt für die von dem Automaten abzugebende Ware nicht aus« Es mußte daher insoweit eine Neukonstruktion geschaffen werden, als die Abgabe von Ware nur gegen Einwurf von zwei Zehnpfennigstücken erfolgen sollte« Das war den Parteien bekannt« Der in den Apparat eingebaute Xlünzprüfer hatte die Aufgabe, ein solches Funktionieren zu gewährleisten« Die Glocken, waren gemäß Ziff 8 November 1951 ergibt sich, daß eine ausgedehnte Produktion bei der Klägerin* sofort nach Abschluß der abgeschlossenen Verträge anlaufen sollte« Noch im Novem- * ber 1951 sollte sie 1«000 Glocken und in den folgenden Mo- ^ naten je 2«000 Glocken hersteilen, von denen die Beklagte ,<yf sich verpflichtete, die Hälfte abzunehmen« Ein solcher Ab- .r£ Schluß setzte voraus, daß die Glocken bereits bei Eingehung ^ der Lieferverpflichtung einwandfrei durchkonstruiert waren« Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, daß zwischen den Parteien ein Hachbesserungsrecht vereinbart worden sei, weil, beide Parteien mit Kinderkrankheiten der Glocke von vornhei ein rechneten* Sie hat nichts dafür dargetan, daß die Bekla te bei Abschluß der Verträge hätte davon eusgehen müssen, daß die Mehrzahl der Glocken nochmals der Klägerin nach Bei lin übersandt werden müßte, um sie gebrauchsfähig zu machen Es fehlt eine Substantiierung der Klägerin sowohl hinsichtlich des Ortes, des Zeitpunktes als auch vor allem de« Aus maßes der von ihr behaupteten Nebenabrede« Es mag richtig sein, daß die Klägerin der Beklagten bei Abschluß des Vertrages geraten hat, wie Me^) als Zeuge bekunden soll, daß die Glocken durch sachverständige Automatenaufsteller auf- Wbt:: gestellt werden sollten. Ist somit die Auslegung des Berufungsgerichts, daß der Klägerin ein Nachbesserungsrecht nach dem Inhalt des HauptVertrages nicW zustehe, nicht zu beanstanden, so war weiter zu prüfen, ofc-ein solches Recht sich aus den vertraglichen Beziehungen d Parteien für sie ergab. Das von der Klägerin geltend gemachte Nachbesserungs- ;v recht könnte daher nur seine rechtliche Grundlage in den Gewährleistungsvorschriften des BGB haben* Dies ist aber nicht der Pall, wie bereits im Vorstehenden ausgeführt wor- . den ist« Hierzu ist noch zu bemerken, daß ein solches Nach-besserungsrecht überhaupt nur dann in Präge kommt, wenn dei Käufer hierdurch in dem Gebrauch der Sache nicht erheblich gehindert wird (Soergel 1952 z § 462 BGB Anm 4)o Daß die Nachbesserung im vorliegenden Pall eine erhebliche Behinde- * rung der Kunden der Beklagten und somit für sie selbst be- v deutete, bedarf schon mit Rücksicht darauf, daß die Apparat an die in gelegene Fabrik der Klägerin hätten ge- dem Berufungsgericht auf Grund der von ihm getroffenen tatj sächlichen Pest Stellungen zu folgen, daß zu demindest der gröl te Teil der Glocken mit Liängeln im Sinne des § 459 Abs 1 behaftet gewesen sei* Da die Beklagte die gesamte Dieferui^ mit Ausnahme der an die Bl^H^-Betriebe gelieferten 12Q Glocken der Klägerin aus diesem Grunde zur Verfügung stellte, so hat diese, da der Wandelungsanspruch der Beklagten, durchgreift, keinen Anspruch auf Bezahlung von 880 Glocken Die Beklagte hat mit Recht sämtliche 880 Glocken der Kläger Vorschrift des § 469 Satz 1 BGB dann nicht berufen, wenn die Trennung der mangelfreien von den mangelhaften Sachen nur durch mühevolles und zeitraubendes, dem Käufer nach Treu und Glauben nicht zuzu demutendes Aussortieren möglich gewesen wäre (BGH in Lind Möhr z § 469 BGB Hr 1)« Dies ist im vorliegenden Rechtsstreit der Pall» Der Beklagten war nicht zuzu demuten, bei ihren Kunden die mangelhaften Apparate herauszu-suchen« Dies v/äre mit erheblicher Mühewaltung verbunden gewesen und hätte eine weitere Spannung zwischen der Klägerin und den unzufriedenen Kunden verursacht» Dies gilt auch für die 300 Glocken, die bei der Beklagten lagern, deren Zurücknahme die Klägerin nunmehr endgültig verweigert hat und deren Bezahlung sie verlangt». Wegen der Präge, ob die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz bezüglich der 179 in bei der Pirma R4HM KG lagernden Glocken wegen deren unsachgemäßen Lagerung und der damit zusammenhängenden Wertminderung oder aus einem anderen Rechtsgrunde hat, schwebt der Rechtsstreit :v; noch in erster Instanz und ist nicht in die Berufungsinstanz^ gediehen, so daß auch in der Revisionsinstanz hierüber nicht.y lediglich nicht der Pall bezüglich der 120 Glocken, welche der'Firma BlflHB^-Betriebe, Ewald Ke^HHP in Br geliefert worden sind« Die Beklagte hat diese Zahlungsverpflichtung in Höhe von 4«074 DM anerkannt. Unter Verrechnung dieses Betrages, dess Zahlung die Beklagte mit der Widerklage, auf welche im üfcri gen unter II eingegangen werden wird, verlangt, ermäßigt sich daher ihr Anspruch auf 1.582,30 DM« Diese Summe stellt den Betrag dar, den die Klägerin im günstigsten Falle als Kaufpreis von der Beklagten verlangen kann, sofern nicht auch dieser Betrag durch Zuerkennung der mit der Widerklagen-geltend gemachten Gegenansprüche aufgezehrt wird® abgewiesen hat, war das Berufungsurteil wegen dieses Teil träges von 1.582 DM aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuve: weisen« Da aber der Anspruch der Klägerin 1.582 DM nicht übersteigen kann, war die Revision der Klägerin, soweit sie den Betrag von 1.582 DM übersteigt, zurückzuweisen Was nun die Widerklage anbetrifft, so hat das Berufi gericht diese in der beantragten Höhe von 9*208 DM als berechtigt mit der Begründung anerkannt, daß der Beklagten dij ser Anspruch aus §§ 494, 463 BGB zustehe. yi Über den von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 6.790 DM (Tatbestand S 6 unter Ziff 1), den die Beklagte verlangt, weil die Fir| RflBP KG von den ihr gelieferten 300 Glocken unstreitig 200 Glocken mit 6.790 DM bezahlt hat, ist der Rechtsstreit | jedoch noch nicht zur Entscheidung reif.In jedem Falle die Beklagte nur einen Anspruch gegen die Klägerin auf Befreiung von dieser Schuld haben, da sie bisher die Rückerstattung dieses Betrages an die Firma R4HBP KG nicht dargetan hat. Diesem Anspruch, der an sich der Beklagten aus § 467 BGB zustehen würde, stehen jedoch Gegenansprüche der Klägerin, welche sie wegen schlechter Lagerung der Glocken bei der Firma KG in Köln geltend gemacht hat, gegen- Je nach dem Ergebnis, ob der Schadensersatzanspruch bezüglich dieser insgesamt 200 Glocken nicht, teilweise oder in voller Höhe des Kaufpreises berechtigt ist, hängt daher die Entscheidung über den' Fre1stellungsantrag. Der Beklagte hat des weiteren einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Nichterfüllung und mangels zugesicherter Eigenschaften in Höhe von 4«000 DM geltend gemacht , (Tatbestand S 6 zu Ziff 3)* als zugesichert anzusehen wären* Dies ist aber im Gegensatz zu der Ansicht des Berufungsurteils zu verneinen* 3s ist zwar richtig, daß die Klägerin sich in Ziff 8 des Hauptver träges verpflichtet hat, die Glocken gemäß dem übergebenen Küster zu liefern* 3s ist aber zwischen den Parteien unstr# tig, auch die Revisionserwiderung erkennt dies an, daß Mdie Musterglocke" eine Glocke aus der Vorkriegszeit war, bei de die Warenausgabe nach Einwurf einer einzigen Münze erfolgte Die von der Klägerin zu liefernden Glocken sollten aber so konstruiert sein, daß die Warenausgabe aus den Automaten nui bei Einwurf von zwei Zehnpfennigstücken erfolgen sollte. Insoweit unterschied sich demnach die Musterglocke in einem wesentlichen Punkte von den von der Klägerin zu liefernden Glocken* In dieser Beziehung waren die zu liefernden Glocke^* eine Neukonstruktion und sollten der Musterglocke gerade nlSf, entsprechen* Es kann daher die ,!Kusterglocke aus der Vorkriegszeit" nicht als Muster angesehen werden, da sie in ei nem wesentlichen Punkte anders konstruiert war als die zu liefernden Glocken* Es entbehren daher die Ansprüche der Be klagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Rechtsgrundlage. Was nun die übrigen von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes v/egen Nichterfüllung ver-; langten Beträge (Tatbestand S 7 zu a) und c)) anbetrifft, so stehen auch diese ihr nicht aus §§ 494, 463 BGB, wie im^ vorstehenden ausgeführt ist, zu, wohl aber könnten diese Ansprüche der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung gerechtfertigt sein. Sprüche neben den Gewährleistungsansprüchen gegeben sind (vgl KRGR 1953 z § 459 BGB Anm 7 Bg) * Jedoch kommen Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung nur insoweit in Präge, als es sich um einen Nachteil handelt, der über den Mangel der Kauf Sache hinaus geht« Es kann daher Schadensersatz nur insoweit neben der Wandelung verlangt werden, als es sich um besondere Polgen der mangelhaften Erfüllung handelt (KRGR -1953 aaO)« Solche Ansprüche macht die Beklagte geltend« Bas Berufungsgericht wird also prüfen müssen, ob die Voraussetzungen der positiven Vertragsverletzung bezüglich dieser Ansprüche vorliegen« Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß im Unterschied zu den Gev/ährleistungsansprüchen die Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung ein Verschulden des Verkäufers voraussetzen« III« Die Beklagte hat die von ihr erhobenen Schadenersatzansprüche mit einem Teilbetrag in Höhe von 4»000 DM geltend gemacht« Diese Schadensersatzansprüche setzen sich, wie im Vorstehenden ausgeführt ist, einmal aus den Ansprüchen wegen entgangenen Gewinns, den sie für sich selbst mit 1«971 DM, für die Pirma KG mit 1«560 DM beansprucht, zusammen« Andererseits stecken in diesen 4«000 BM Schadens-ersatzansprüche, die die Aufwendungen enthalten, die ihr und der Pirma KG durch die mangelhafte Lieferung -$£?

Zitierte Normen: § 462 BGB
KGFirmaBerufungsgerichtParteiGlockeAnspruchKlägerin

Volltext der Entscheidung

z?. 184/51
2536 058
Verkündet
 am 23o Juni 1955
Jodas, Justizangestellter,
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Kamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 der Firma Walter S t	in	Befl^-Schf
CWPststr« 0,
Klägerin, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungsklägerin und Revi si onsklägerin,
-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Prof« Dr.
* >
gegen
 die Firma Oskar B flHpV GmbH in vmmm,
P» vertreten durch ihren Geschäftsführer Oskar B	j	HeUHllV^	KflBIBP	Straße,
 Beklagte, Berufungsklägerin, Anschlußberufungsbeklagte und Revisionsbeklagte,
-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br*
hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23« Mai 1955 unter Mitwirkung des £ Senatspräsidenten Br* Ganter-und der Bundesrichter Dr* Selows-ky, Dr* Delbrück. Dr* Fischer und Dr* Winkelmann für Recht -erkannt*	:	^
Unter Zurückweisung der weitergehenden Anträge wird auf die Revision der Klägerin das Urteil des 1* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Karlsruhe vom 7« Juli 1954 insoweit aufgehoben, als die Klage ^ ^ wegen eines Teilbetrages von 1*581,30 DM nebst 5 # Zins4j| «il
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seit dem 26* Marz 1953 abgewiesen und als die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung an die Beklagte verurteilt worden ist«
Die Widerklage wird wegen eines Teilbetrages von 2c 510 DM nebst 6 # Zinsen hieraus ab 1* März 1952 abgewiesen o
Im übrigen wird die Sache im Rahmen der Aufhebung zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht in Karlsruhe zurückverwiesen«
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin zu 10/14, die Beklagte zu 1/14* Die Entscheidung über die restlichen Kosten in Höhe von 3/14 wird dem Berufungsgericht übertragen«
Von Rechts wegen
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Tatbestands
 Die Klägerin stellt Tischautomaten mit der Bezeichnung "Treffglocke" her, welche dem Verkauf von Schokolade und Süßwaren dienen. Die Automaten werden vornehmlich in Gastwirtschaften aufgestellto Die Beklagte, die eine Schokola-
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denfabrik und einen Großhandel mit Süßwaren betreibt, hat mit der Klägerin durch zwei Verträge vom 6, und, 7« November 1951 eine enge Zusammenarbeit "zwecks Belebung des Tischautomat enge schüft s,f vereinbart. Die Klägerin verpflichtete sich gemäß Ziff 3 des Vertrages vom 6, November 1951 (Hauptvertrag), keine anderen Tischautomaten als Treffglocken her-'zustellen und zu vertreiben, sowie diese Automaten nur an solche Käufer abzugeben, die sich gleichzeitig verpflichteten, die Füllungen von der Beklagten zu beziehen. Demgegenüber verpflichtete sich die Beklagte, ihre Füllungen nur für die Treffglocken zur Verfügung zu stellen* Die Klägerin stellte diesen Tischautomaten, aus dem gegen Einwurf von 20 Pfennigen (2 Zehnpfennigstücken) die Abgabe der Ware erfolgen sollte, zu dem Lieferpreis von 32 DM je Stück her. Jeder Partei stand das Recht zu, Aufträge auf "Treffglocken” entgegenzunehmen. Holte die Klägerin den Auftrag herein, so sollte der Kaufpreis in der ^eise beglichen werden, daß der \ Käufer an dem vereinbarten Liefertermin den Betrag von 17 TM sofort zu zahlen hatte, während die Beklagte sich verpflicht tete, den Restbetrag von 15 DM je Apparat mit 30 Tagen Ziel, nach Rechnungserteilung oder mit Dreimonatsakzept zu zahlen,' Bezüglich der Automaten, die die Beklagte selbst vertrieb*, wurde deren Zahlungsverpflichtung vereinbarungsgemäß dahin geregelt, daß diese Automaten als von ihr selbst gekauft gesehen wurden und demzufolge auch von ihr an die Klägerin zu bezahlen waren«
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Ziff 8 des HauptVertrages bestimmte, daß die Treff-
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glocken von der Klägerin gemäß dem übergebenen Muster in einwandfreier Ausführung zu liefern waren, wobei sie die Verpflichtung übernahm, solche Störungen, die auf mangelha: te Konstruktion oder auf Herstellungs- oder Materialfehler zurüekzuführen waren, innerhalb eines halben Jahres nach Lieferung kostenlos unter Übernahme der Versandkosten zu beseitigen« Lurch den Vertrag vom 7® November 1951 war vorgesehen, daß die Klägerin ab Anfang November 1951 bis Ende Juni 1952 15o000 Treffglocken herstellen sollte, und zwar im November 1«000, in den folgenden 7 Monaten je 2„000 Stück, von denen die Beklagte sich zur Abnahme der Hälfte»;
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 In Abänderung der Ziff 10 des Hauptvertrages wurde im ■ Vertrage vom 7® November 1951 bestimmt, daß der Beklagten ab 1« Juli 1952 allein das Recht zustehen sollte, die Gel- * tungsdauer der Verträge zu bestimmen«
Entsprechend diesen Vereinbarungen hat die Klägerin in der Zeit vom 18« Lezember 1951 bis 4* Januar 1952 ins- £ gesamt 600 Glocken an die Beklagte nach	geliefert
 und des weiteren im Aufträge der Beklagten an deren Kunden f-insgesamt weitere 4-00 Glocken, und zwar*
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1«) an die Firma H< Filiale KflP «
2«) an Eduard Ke^i
3o) an Felizian Br<
4c) an Joseph Wflp,
5«) an die Firma Kojp, Wi(
KG, VL(
300 Glock«* 20 * ^ 50 .	5
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Lie Firma Re0^ KG bezahlte an die Klägerin unmittel? bar den Kaufpreis für 200 Glocken mit 6*790 LM« Laut Kontor auszug der Klägerin stehen noch 27® 128 LM zur Bezahlung durch die Beklagte offen, während die Klägerin unstreitig der Beklagten aus Warenlieferung 2«492,70 LM verschuldet
 Von den an die Beklagte unmittelbar gelieferten 600 Glocken gingen 120 Glocken an die Birma Bl^MMP-Betriebe ? Ewald HefMBP in Brefmm^~340« Die Verpflichtung zur Zahlung dieses Teilpostens wird von der Beklagten nicht bestritten»
Mit Schreiben vom 8. April 1952 hat die Beklagte alle ihr unmittelbar übersandten sowie die in ihrem Aufträge an ihre Kunden übersandten Glocken der Klägerin mit Ausnahme der an die Bl^HH^Betriebe gelieferten Glocken zur Verfügung gestellt« Sie verweigerte die Bezahlung der von der Klägerin gelieferten 880 (1*000 - 120} Glocken, da sie erhebliche Mängel aufwiesen und der Musterglocke nicht entsprächen* Schon mit Schreiben vom 8* Januar 1952 hatte die Beklagte die Klägerin darauf hingewiesen, daß die Glocken, die bisher zur Aufstellung gelangt seien, zu Reklamationen Anlaß gegeben hätten, insbesondere sei der Obelstand aufgetreten, daß ein großer Teil der Automaten die Ware auch dann abgäbe, wenn statt des Einwurfs von zwei Zehnpfennig-stücken der Einwurf von nur einem Einpfennigstück und einem Zehnpfennigstuck erfolgte. Hierauf hatte die Klägerin erwidert, daß sie bereits wegen dieses Fehlers, der auf den eingebauten Münzprüfer zurückzuführen sei, mit den Herstellerfirmen der Münzprüfer in .Verhandlung stehe, bei denen sie die Nichtübereinstimmung mit der Musterglocke be-mangelt habe. Es handle sich hierbei jedoch, so führte die Klägerin in ihrer Erwiderung weiter aus, nur um etwa 25 h Glocken, bei denen diese Fehler aufgetreten seien. Sie sei ^ bereit, falls von diesen 25 Glocken etwa einige'an die Be- Yu klagte oder an deren Kunden geliefert worden seien, sie
 zurückzunehmen* In dieser Zeit hatte sich auch eine Firma i
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Bruno	in He^HHV 0X1 <*ie Beklagte gewandt und
 sie darauf hingewiesen, daß durch den Vertrieb der "Treff- . glocken" seitens der Beklagten ihre Schutzrechte verletzt -f.
würden» Hach einem Briefwechsel hierüber ließ die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 2% Januar 1952 ihres Rechte Vertreters mitteilen, daß sie mit Rücksicht auf das Nicht- £ funktionieren der Glocken und der der Klägerin bekannten . ~ Ansprüche der Birma	wegen Verletzung der dieser Birna
 zustehenden Schutzrechte die Verträge vom 6C und 7» November. 1951 kündige# Von den bisher zur Lieferung gelangten Glok-ken seien bisher ca# 500 Glocken aufgestellt, während die restlichen Glocken sich noch auf ihrem Lager befänden# Da das Ausmaß der Beanstandungen noch nicht zu übersehen sei, müsse sie sich bezüglich der bereits aufgestellten Glocken ihre Entschließung Vorbehalten, die auf ihrem Lager befindlichen Glocken stelle sie der Klägerin zur Verfügung# Die ^ Klägerin erklärte sich mit Schreiben vom 28# Januar 1952 an den Brozeßbevollmächtigten der Beklagten als auch mit Schrei ’ ben vom gleichen Tage an die Beklagte selbst mit der fristlosen Kündigung der Verträge einverstanden# Sie teilte der Beklagten mit* daß sie ca= 300 Glocken, die sich noch auf deren Lager befänden, zurücknehme»
Mit Schreiben vom 15# Bebruar 1952 übersandte die Beklagte an die Klägerin Schreiben der Birma	KG und
 der Birma Eduard Ko^, inhalts deren beide Birmen die gelieferten Glocken wegen aufgetretener Mängel zur Verfügung stellten# Sie forderte die Klägerin auf, den von der Birma R^B) KG an sie unmittelbar gezahlten Betrag für 200 Glok-ken mit 6#790 DM? deren Rückzahlung diese Birma von ihr, dierj Beklagten, nunmehr verlangte, zurückzuzahlen, und stellte in dem Schreiben ausdrücklich fest, daß sie sich für samt-liehe Kosten, Ausfälle und Schäden an der Klägerin schadlos halten werde# Hierauf antwortete die Klägerin am 18# Bebruar 1952, daß die ihr mit Schreiben vom 15# Bebruar 1952 mit-geteilten Reklamationen "reichlich fadenscheinig und weit hergeholt" erschienen» Auch die Birma WBÜB stellte die ihr übersandten 5 Glocken der Beklagten zur Verfügung, wovon
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 die Beklagte der Klägerin mit der Aufforderung zur Rückvergütung der bereits von dieser Finna gezahlten Beträge am 28* Februar 1952 Mitteilung machte» Auch in diesem Schreiben machte die Beklagte die Klägerin für den ihr entstandenen Schaden verantwortlich» Mit Schreiben vom 13* März 1952 wies die Klägerin sämtliche Reklamationen als unbegründet zurück, sie erklärte sich lediglich bereit, allenfalls die 25 Glocken mit unzureichenden Künzprüfem zurückzunehmen, falls diese an die Beklagte oder deren Kunden geliefert sein sollten» Sie verlangte unter Fristsetzung den ihr laut Kontoauszug zustehenden Betrag von 27»128 DM von der Beklagten«
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Die Klägerin hat daher in erster Instanz die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 27*128 DM abzüglich des von ihr der Beklagten aus Warenlieferung geschuldeten Be-, träges von 2c492,30 DM, mithin eines Restes von 24*635,70 Dil, nebst Zinsen beantragt»
Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten, da die von der Klägerin gelieferten Treffglocken mangelhaft gewesen seien und. der Musterglocke nicht entsprochen hätten« Sie hat unter Bezugnahme auf §§ 459? 494> 463 BGB Schadensersatz von der Klägerin verlangt und widerklagend beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 9*208 DM nebst Zinsen zu verurteilen»
Zum Widerklageantrag hat sie folgende Berechnung aufgemacht %
) Rückzahlung des von der Firma HflK
•200 Glocken,
____ G an die
 Klägerin gezahlten Betrages für für den die R0HK KG sie verantwortlich mache	....................... 6«790,
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) Warenlieferung an die Klägerin • • » ,
) Eigener Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Nichterfüllung und wegen Mangels zugesicherter Eigenschaften —Teilbetrag o»«»»«««»»»»»
2»492,70 ^

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abzüglich Guthaben der Klägerin für 120 an die Firma BldHfc-Betriebe gelieferte Glocken zu dem Preise von 33,95 DM »
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4.074,--
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Den ihr entstandenen Schaden von 4«000 DM unter 3*) hat sie im Schriftsatz vom 18«, November 1952 (GA Bl 104 &/ - 105) unter Vorbehalt weitergehender Ansprüche wie folgt substantiierts
a)	Von den an sie nach	gelieferten
600 Glocken habe sie 240 Stück aufgestellt, jedoch zurücknehmen müssen«, Hierdurch seien ihr Unkosten von mindestens 2 DM je Apparat entstanden ..»*»••'»»•••••• *480,—
b)	Jeder Abnehmer der Glocken habe die Ver-
pflichtung zu dem Bezüge eines Sortiments Füllung zu dem Preise von 22,40 DM übernommen«, Hierbei habe sie einen Reinverdienst von 10 # gehabt* Für die 880 Apparate, die von ihr zur Verfügung gestellt seien, hätte sie somit 880 Sortimente liefern können, deren Preis 19o712 DM betragen haben würde, hiervon 10 ^5 ooeoo .>oo»ooot »	*	e	1»971,—“*
c)	Die Firma R4HK KG berechne ihren Schaden, den sie von ihr verlange, für Aufstellung der 200 Apparate mit 1,75 DM
je Stück und für Transportkosten 200 DM, insgesamt «,,*,.*.,*.........  *	„	550»—
für Transportkosten von 80 ausgewechselten
 Automaten (Hin- und Rücktransport je
 2,—— DM) sooooaa^o^^o90»o 160,'
d)
für die durch Zurückziehung der Apparate entstandenaiKosten sowie für Anlegung von Karteien und Verwaltungskosten«, *•*«>,	300,—
Die Firma	KG bezahle ihre Rechnungen
 jeweils mit 2 <f> Kassaskonto«, Dies sei ihr bezüglich der in das Automatengeschäft investierten 6o790 DM zuzüglich lc010 DM Unkosten, zusammen 7«>800 DM, nicht möglich gewesen» Die Firma R^HI^ setze ihr Kapital 12-mal im Jahre um, das bedeute für sie einen Schaden von 2 # je liJonat von 7«,800 DM =
156 DM„ Für 10 Monate berechnet
(14•1^	—	14	c9®52)	e o ' » o «	•	o	•	a	»	•	ole	560,
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Die Klägerin hat um Abweisung der Widerklage gebeten« Die Beklagte habe weder ein Hecht auf Wandelung noch auf Schadensersatz« Zwischen den Parteien habe eine atypische Gesellschaft bürgerlichen Hechts bestanden« Hieraus ergebe sich die Verpflichtung der Beklagten, ihr die Beseitigung der Mängel zu ermöglichen« Diese Verpflichtung sei auch ausdrücklich in Ziff 8 des HauptVertrages vereinbart« Dieser Verpflichtung sei die Beklagte nicht nachgekommen« Durch die Kündigung der Verträge seitens der Beklagten sei ihr Nachbesserungsrecht nicht berührt worden« Da die Beklagte insoweit ihrer Verpflichtung nicht nachgekommen sei, könne sie Gewährleistungsansprüche solange nicht geltend machen, als sie ihr nicht vorher Gelegenheit zur Nachbesserung etwaiger mangelhafter Apparate gegeben habe«
Was die 300 auf dem Lager der Beklagten befindlichen Apparate betreffe, zu deren Hücknahme sie sich im Schreiben vom 28« Januar 1952 verpflichtet habe, könne sich die Beklagte auf-diese Zusage nicht mehr berufen« Die Beklagte habe deren Herausgabe Anfang April 1952 mit der Begründung verweigert, an diesen Apparaten ein Zurückbehaltungsrecht wegen des von der Firma HflHBl KG gezahlten Kaufpreises von 6«790 DM, für deren Rückzahlung sie dieser Firma hafte, zu haben« Sie bestreite ein solches Hecht der Beklagten«
Fürsorglich hat sie in der letzten mündlichen Verband- _ lung vor dem Landgericht den Hilfsantrag gestellt, die Be- N
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klagte zur Zahlung von 27*128 DM - 9*600 DM « 17*528 DM zur Herausgabe der bei der Beklagten lagernden J00 Glocken g zu verurteilen«
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Das Landgericht hat durch Teilurteil die Beklagte ve^'ä urteilt?
I a) auf Zahlung von 5«073>90 DM nebst Zinsen,
b) auf Herausgabe der 300 Tischglocken, die sich noch auf dem Lager der Beklagten befinden«

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Es hat ferner erkannt:
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c)	auf Abweisung der Klage bezüglich 11*984,35 DM,
d)	auf Abweisung der Y/iderklage*
Die Entscheidung über die weitergehenden Zahlungsansprüche der Klägerin sowie über die Kosten hat das Landgericht dem Schlußurteil Vorbehalten» Hierzu hat es ausgeführt: Die 179 Glocken, die bei der Firma R^BBl KG in KflK lagern, seien auch mit Mängeln behaftet gewesen. Durcl eine weitere Beweisaufnahme müsse aber geklärt werden, ob die Klägerin verpflichtet sei, den Kaufpreis, den sie bereits erhalten habe, zurückzuerstatten. Sie habe behauptet» einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu haben. Diese Glocken seien durch schlechte Lagerung derartig entwertet v/orden, daß sie nur noch Schrottwert hätten. Die Beklagte habe dies bestritten. Da insoweit eine Entscheidung noch nicht habe ergehen können, der Rechtsstreit aber im übrigen entscheidungsreif sei, habe die Kammer in Gemäßheit des $ 301 ZPO ein Teilurteil erlassen.
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Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingele^ Sie hat beantragt zu erkennen:
Auf die Berufung wird das Urteil des Landgerichts
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aufgehoben und die Klage, soweit sie gemäß Ziff I a des Urteils auf Zahlung gerichtet ist, abgewiesen.
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 9.208,70 DM nebst 6 °/> Zinsen ab 1. Llär« 1952 zu zahlen.
Die Klägerin hat selbständige Anschlußberufung eingeü sie hat, indem sie in der Berufungsinstanz den Antrag auf:j Verurteilung zur Herausgabe der auf dem Lager der Beklag-./j ten liegenden 300 Glocken fallen ließ, nunmehr Bezahlung der Glocken verlangt. Sie hat den Antrag gestellt:

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a)	das Urteil insoweit aufzuheben, als die Beklagte zur Herausgabe von 300 Tischautomaten verurteilt und als die Klage bzgl* des Teilbetrages von 11«984,35 UM abgewiesen worden sei,
b)	die Beklagte zu weiteren 11»984>35 DM nebst Zinsen zu verurteilen,
c)	die Berufung der Beklagten zurückzuweisen*
Das Berufungsgericht hat wie folgt erkannt %
Unter Zurückweisung der Berufung der Klägerin wird auf die Berufung der Beklagten das Teilurteil des Landgerichts -Kammer für Handelssachen- Mannheim vom 5® August 1953 abgeändert und erkannt;
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Die Klage wird, soweit die Klägerin 5.073,90 DM nebst
5	fo Zinsen seit 26. März 1952 und Bezahlung weiterer llo984>35 DM begehrt, abgewiesen*
Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Zug um Zug gegen Herausgabe von 875 Tischautomaten (Treff-Glocken) den Betrag von 9®208,70 DM nebst
6	$b Zinsen hieraus ab 1* März 1952 zu bezahlen*
Die Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf Verurteilung zu einer die in obiger Ziffer 1 genannten Beträge übersteigenden Summe wird ebenso wie die Kostenentscheidung der ersten Instanz dem Schlußurteil des Landgerichts Vorbehalten*
Die Entscheidung über die Kosten der zweiten Instanz wird ebenfalls dem Schlußurteil des Landgerichts Vorbehalten...
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Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Revision.eingelegt, mit der sie unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach den von ihr in der Berufungsinstanz gestellten Schlußanträ- ' gen zu erkennen bittet, während die Beklagte um Zurückweisung der Revision gebeten hat*
Ent scheidungsgründe s
I*. Die Klägerin verlangt den Kaufpreis für die der Beklagf|| ten bzw deren Abnehmern gelieferten Glocken« Die Beklagte . JÄ verweigert die Zahlung, da die Lieferung der Klägerin mangejfe
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haft gewesen sei und die Glocken nicht den durch das Muste] zugesicherten Eigenschaften entsprochen hätten«.	;]
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß zu demindest der größte Teil der Glocken mit Mängeln behaftet gewesen sei Iff die ihren vertragsmäßigen Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Glocken entsprächen auch zu diesem Teil nicht den durdgSi das'Muster zugesicherten Eigenschaften,
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Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht es unterlassen habe, Feststellungen Uber die Art und Zahl der Mängel zu treffen, und lediglich darauf Bezug nehme, daß die Sachverständigen Ho^Hpund SdflHP zu dem Ergebnis gekommen seien, daß nahezu alle Glocken mit Mängeln behaftet gewesen wären. Diese Feststellung finde in dem Gutachten Sc^Hfedas allein den Tatsachenfeststellungen des angefocft tenen Urteils zugrunde zu legen sei, keine Stütze«: Die ent scheidenden Feststellungen des Sachverständigen Schultz se; zwar dahin gegangen, daß Konstruktionsfehler im Sinne der Ziff 8 des Hauptvertrages der Grund, des Versagens der Gloi; ken gewesen seien«. Der Sachverständige habe aber auch fest gestellt, und dies habe das Berufungsgericht sich nicht «hJc;. eigen gemacht, daß die Klägerin ihre Bereitwilligkeit zur Nachbesserung bekundet habe«, Auch die Feststellung, daß m®;; zu alle Glocken mit Fehlem behaftet gewesen seien, sei nicht hinreichend bestimmt und daher nicht geeignet, das B rufungsurteil zu tragen.

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Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsgericht s |V das von HoflHB erstattete Gutachten nicht zur Begründung* seines Urteils verwenden durfte, nachdem das Landgericht Ä Rücksicht auf einen Verfahrensmangel die Parteien gefragt hatte, ob sie die Erstattung des Gutachtens durch einen deren Sachverständigen beantragen wollten, und die KlägerjJ einen derartigen Antrag gestellt hatte« Das eingehende Gtt^
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achten des Sachverständigen S<^HP, der alsdann ein Gutachten erstattet hat, reicht entgegen der Ansicht der Re-vision jedoch aus, um das Berufungsurteil in dieser Beziehung zu tragen. Dieses Gutachten kommt zu dem Schluß, daß von den dem Sachverständigen zur Prüfung vorgelegten Glocken, und zwar 553 Glocken, die in	lagerten
 und von 270 Glocken, die hei der Firma R^HP KG in sich befanden, also von insgesamt 823 Glocken,
227 Glocken glasbeschädigt waren,
271 Glocken eine falsche Zusammensetzung aufwiesen,
2 Glocken ohne Geld betätigt werden konnten,
179 Glocken mit kleineren Münzen bedient werden konnten, so daß die Warenausgabe durch den Automaten bei dem Einwurf von weniger als 20 Pfennig erfolgte und bei
90 Glocken die Waage nicht einwandfrei justiert war. Verschiedene Glocken wiesen mehrere Fehler gleichzeitig auf.
Wenn auch die Glasschäden bei 22 Glocken in auf Transport oder Fall zurückgeführt werden könnten und dies auch bei 20 Glocken in Kflft der Fall gewesen sein möge, und bei 46 in K®® lagernden Glocken die Waage nicht Vorschriftsmäßig arbeitete, was möglicherweise auf die dortige unsachgemäße Lagerung zurückzuführen sei und vielleicht auch andere Fehler bei den in KflP lageraden Glocken zu einem gewissen Teil mit der schlechten Lagerung Zusammenhängen könnten, so ist doch der Sachverständige unter Berücksichtigung dieser Umstände zu dem Schluß gekommen, daß die Glocken selbst nicht einmal bedingt betriebsfähig gewesen seien, sondern abgeändert werden müßten, und zwar nicht nur die beanstandeten, sondern alle Glocken,	•!.*»
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 Wenn die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die > Feststellung des Sachverständigen nicht beachtet, daß die x\4 Klägerin zur Nachbesserung bereit gewesen sei, so verkennt
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die Revision, daß die Prüfung der Rechtserheblichkeit difeJ ser Frage und eine Entscheidung hierüber nicht Aufgabe des! Sachverständigen, sondern allein des Gerichts ist«, Wenn bei dieser Sachlage das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf dieses Gutachten, dem es ausdrücklich beitritt. sich die Auvf führungen des Sachverständigen zueigen macht, so sind die Sachverständigen fest gestellten Mängel als vom Berufungsgericht auf Grund des Sachverständigengutachtens, dem es sieb S' mit den Worten Mdem kann nur beigetreten werden” angeschloa «f* sen hat, als festgestellt zu erachten«. Der Rüge der Revisio ist daher der Erfolg zu versagen.
Sind aber solche Mängel als festgestellt anzusehen, so hat das Berufungsgericht mit Recht die Frage geprüft, ob diese Mängel Gewährleistungsansprüche der Beklagten ausgelöst haben, oder ob diese wegen der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien oder v/egen etwaiger gesellschaftsähnlicher Rechtsbeziehungen der Parteien zueinander oder aus gesetzlichen Vorschriften nicht zur Anwendung kommen könnten»
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Bas Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen ob mit der .Annahme der Kündigung der Verträge durch die Beklagte und mit der ursprünglichen Bereitwilligkeitserklä; der Klägerin, 300 bei der Beklagten lagernde Glocken zurück zunehmen, ein Anerkenntnis der Klägerin der von der Beklag* ten damals geltend gemachten Mängel zu erblicken gewesen *s| Es hat unterstellt, daß dies nicht der Fall gewesen sei® hat aber im Gegensatz zu dem Landgericht, dem sich die Revii sion angeschlossen hat, verneint, daß die Gewährleistung» Sprüche der Beklagten auf Grund der Ziff 8 Abs 2 des Haupte Vertrages insoweit ausgeschlossen worden seien, als der Klägerin ein Hachbesserungsrecht zugestanden habe und die Beklagte demzufolge Gewährleistungsansprüche erst dann hätt geltend machen können, wenn die Klägerin dieses ihr zusteb
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de Hecht nicht ausgeübt haben würde. Das Berufungsgericht hat Ziff 8 Abs 2 des HauptVertrages dahin ausgelegt, daß diese Bestimmung «kein Hecht«, sondern lediglich* eine Verpflichtung der Klägerin zur Nachbesserung auf Wunsch der Beklagten beinhalte, Biese Auslegung des Berufungsgerichts verstößt nicht gegen anerkannte Auslegungsregeln,wie die Kevision geltend macht. Sie ist dahertfür das Revicionsge-richt bindend, sofern die Revision nicht begründete Rügen dahingehend erhebt, daß das Berufungsgericht bei seiner Auslegung den Vortrag der Klägerin hierbei nicht erschöpfend gewürdigt habe.
Was zunächst den Vorwurf der Revision anbetrifft, die Auslegung verstoße gegen anerkannte Auslegungsregeln, so stützt sie sich hierbei auf die Entscheidung des Reichsgerichts vom 25. November 1915 (RGZ 87, 335 ^377)*
Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß das Bürgerliche Gesetzbuch ein Recht des Verkäufers, durch Nachbesserung den Gewährleistungsansprüchen zu entgehen, nicht anerkennt; nur in besonders gearteten-Pallen kann unter Berücksichtigung deh §§ 286, 157 und 242 BGB ein solches Recht gegeben sein, so, wenn die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen seitens des Käufers nur den Zweck.haben kann, dem Verkäufer * Schadenjzuzufügen oder wenn aus dem nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegenden Inhalt des Vertrages die Verpflichtung des Käufers zu folgern ist, die ausgebesserte Leistung gelten zu lassen (RGZ 61, 91 /?47)« Biese Ausführungen hat das Reichsgericht in seinem TIrteil vom 23. November 1915 dahin ergänzt, daß ein Nachbesserungs-, recht dann in der Regel anzunehmen sei, wenn die Parteien über die Beseitigung der Ilängel besondere Abreden getroffen haben. Burch solche Abreden gäben die Parteien zu erkennen, daß sie mit vorhandenen Fehlern rechnen und den Versuch . nachträglicher Beseitigung als dem Vertragszwecke entspre—
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chend betrachten (RGZ 87, 335 ffi]7)
Es kann zunächst zweifelhaft sein, ob die Auslegung der in Haupt vertrag enthaltenen ähnlichen Bestimmung in einem anderen Sinn einen Verstoß gegen anerkannte Auslegui^J^ regeln'darstellt, um so mehr, weil es sich um eine einmali^^' Auslegung des Reichsgerichts handelt. Im übrigen hat das Reichsgericht diese Auslegung selbst nicht als unumstößlich hingestellt, sondern nur als "in der Regel zutreffend" bezeichnet, In dem Rechtsstreit, der deja Reichsgericht zur Entscheidung vorlag, handelte es sich um die mangelhafte Lieferung von nur drei Registrierkassen für den eigenen Wirtschaftsbetrieb der Käuferin, Im vorliegenden Rechtsstreit • handelt es sich jedoch um 1,000 Apparate, die bei vielen 1/: Gast wirtschaften oder ähnlichen Betrieben bereits auf gesteift waren oder aufgestellt werden sollten. Viele Hunderte der Apparate sind der Beklagten von ihren Kunden zur Verfügung gestellt worden; soweit sie Automaten selbst noch auf Lager hatte, zeigten sie die vom Sachverständigen festgestellten Mängel, Es war der Beklagten nicht zuzu demuten, die auf eine dauernde Geschäftsverbindung mit ihren Kunden angewiesen wai eine Nachbesserung der Klägerin zu gestatten, wenn sie nich

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Gefahr laufen wollte, hierdurch ihre Abnehmer völlig zu versii.-gern und beträchtliche wirtschaftliche Nachteile für die Zukunft in Kauf zu nehmen * TTürde es sich nui* um vereinzelte Apparate gehandelt haben, bei welchen sich Mängel nach der Aufstellung herausstellten, so könnte ein Nachbesserungsrecht der Klägerin insoweit anerkannt werden« Bei der hier gegebenen Sachlage widerspricht das Verlangen der Klägerin geradezu den Grundsätzen von Ereu und Glauben« Die Klägerin hatte zu demindest ihre Sorgfaltspflicht bei Lieferung der Ap] rate erheblich verletzt« Kein Geschäftsmann hätte sich hie: auf einlassen können« Es ist somit der Auslegung des Beru- . fungsgerichts zuzustiramen; sie verstößt nicht gegen Auslegungsgrundsätze c
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 Die Revision hat unter Bezugnahme auf den Schriftsatz der Klägerin vom 13* Oktober 1953 ausgeführt, die Parteien seien sich bei Abschluß der Verträge im kleren gewesen, daß es sich bei den zu liefernden Automaten um eine Neukonstruktion gehandelt habe. Die Beklagte sei von der Klägerin darauf hingewiesen worden. es könne gefährlich und nachteilig sein, wenn die Aufstellung nicht durch sachkundige Automaten-aufsteiler erfolgen würde« Hierfür habe sich die Klägerin auf das Zeugnis des Herrn Me(D bezogen« Die Revision rügt, daß dieser Zeuge nicht vernommen worden sei« Auch diese Rüge kann keinen Erfolg haben« Aus dem Vortrag der Parteien ergibt sich, daß die «freffglocke” eine Nachbildung einer in Vorkriegszeiten bev/ährten Glocke ist« Dem damaligen Geldwert entsprechend war diese Glocke in der Weise konstruiert, daß sie gegen Einwurf eines Zehnpfennigstückes Ware abgab« Nunmehr reichte ein solcher Betrag als Entgelt für die von dem Automaten abzugebende Ware nicht aus« Es mußte daher insoweit eine Neukonstruktion geschaffen werden, als die Abgabe von Ware nur gegen Einwurf von zwei Zehnpfennigstücken erfolgen sollte« Das war den Parteien bekannt« Der in den Apparat eingebaute Xlünzprüfer hatte die Aufgabe, ein solches Funktionieren zu gewährleisten« Die Glocken, waren gemäß Ziff 8
des HauptVertrages in einwandfreier Ausführung zu liefern«
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Aus dem Vertrage vom 7». November 1951 ergibt sich, daß eine ausgedehnte Produktion bei der Klägerin* sofort nach Abschluß der abgeschlossenen Verträge anlaufen sollte« Noch im Novem- * ber 1951 sollte sie 1«000 Glocken und in den folgenden Mo- ^ naten je 2«000 Glocken hersteilen, von denen die Beklagte ,<yf sich verpflichtete, die Hälfte abzunehmen« Ein solcher Ab- .r£ Schluß setzte voraus, daß die Glocken bereits bei Eingehung ^ der Lieferverpflichtung einwandfrei durchkonstruiert waren«
Es konnte natürlich bei einer solchen Serienherstellung voy*^” kommen, daß der eine oder der andere Apparat nicht einwand-frei arbeitete und der Beklagten mit einem Fehler geliefert ' l
wurde, der bei der Absendung unentdeckt blieb und sich er nach seiner Aufstellung zeigte. Solche Fehler, mit welchen
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bei der Herstellung von Serienartikeln immer zu rechnen 1 und die bei der Vielzahl der gelieferten Gegenstände keine*®-" Rolle spielen, sollte die Klägerin nachbessem. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, daß zwischen den Parteien ein Hachbesserungsrecht vereinbart worden sei, weil, beide Parteien mit Kinderkrankheiten der Glocke von vornhei ein rechneten* Sie hat nichts dafür dargetan, daß die Bekla te bei Abschluß der Verträge hätte davon eusgehen müssen, daß die Mehrzahl der Glocken nochmals der Klägerin nach Bei lin übersandt werden müßte, um sie gebrauchsfähig zu machen Es fehlt eine Substantiierung der Klägerin sowohl hinsichtlich des Ortes, des Zeitpunktes als auch vor allem de« Aus maßes der von ihr behaupteten Nebenabrede« Es mag richtig sein, daß die Klägerin der Beklagten bei Abschluß des Vertrages geraten hat, wie Me^) als Zeuge bekunden soll, daß die Glocken durch sachverständige Automatenaufsteller auf- Wbt:: gestellt werden sollten. Eine vertragliche Verpflichtung hierzu hat aber die Beklagte nicht übernommen. Dies behaujKj tet die Revision selbst nicht. Es erübrigte sich daher für das Berufungsgericht, diesen Zeugen zu vernehmen. Ist somit die Auslegung des Berufungsgerichts, daß der Klägerin ein Nachbesserungsrecht nach dem Inhalt des HauptVertrages nicW zustehe, nicht zu beanstanden, so war weiter zu prüfen, ofc-ein solches Recht sich aus den vertraglichen Beziehungen d Parteien für sie ergab.
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Die Revision meint, daß durch den Vertrag gesellsc ähnliche Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien zustande, kommen seien; die Parteien seien hierdurch in ein Preuevefcf hältnis zueinander getreten, was jeden Geseilschaftsverhälj nis innewohne. Dieser Gesichtspunkt reiche allein schon der Klägerin ein ITachbesserungsrecht zuzubilligen, selbst
 wenn dies im Vertrage nicht ausdrücklich aufgenommen worden sei«
Es ist der Revision zuzugehen, daß durch die Verträge eine gewisse Interessenverknüpfung zwischen den Parteien eingetreten ist; es ist auch richtig, daß auf solche Vertragsverhältnisse, insbesondere auf solche gesellschaftsähnlicher Art, einzelne Vorschriften des Gesellschaftsrechts Anwendung finden können (KRGR 1953 Vorbem z § 705 BGB Anm
2	a) c Auch können derartige gesellschaftsähnliche Verträge unter Umständen eine Treupflicht der Gesellschafter untereinander erzeugen« Die Treupflicht der Gesellschafter untereinander findet jedoch ihre Grenze an den eigenen Interessen der Beklagten, sofern diese nicht dem gemeinsamen Ziel der Parteien zuwiderlaufen (vgl Hueck, Bas Recht der oHG § 13 I,
3	S 122)« Bas gemeinsame Ziel der Parteien war, Tischglok-ken in höchstmöglicher .Anzahl zu verkaufen«. Dadurch war * beiden Parteien, die ihr Geschäft beleben wollten, gedient« Lieferte nun die Klägerin Apparate, die durch ihre mangelhafte Qualität den Käufern Anlaß zu Klagen gaben, so war dem gemeinsamen Zweck der Parteien in keiner Weise gedient, vielmehr ihr Ziel in erheblichem Ausmaß gefährdet« Ein Bfachbesse-rungsrecht der Klägerin diente nicht dem gemeinsamen Ziel, sondern hätte lediglich eine weitere Belästigung der schon wegen der Schlechtlieferung verärgerten Kundschaft der Beklagten zur Polge gehabt« Baher ist auch nicht aus einem etwaigen Treuverhältnis der Parteien aus dem Gesichtspunkt ihrer, gesellschaftsähnlichen Beziehungen ein solches Recht ^ abzuleiten« Die Beklagte war berechtigt, ihre eigenen Inter-. essen zu wahren; dies insbesondere auch deswegen, weil es zunächst die Klägerin war, die in erheblicher Weise ihren <. Vertragspflichten nicht nachkam und die ihr etwa aus dem Vertrag obliegende Treupflicht gegen die Beklagte durch -Schlechtlieferung verletzte«
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Dem Berufungsgericht ist somit im Ergebnis zuzustiiaa€ daß ein Nachbesserungsrecht der Klägerin auch nicht aus e etwaigen gesellscbaftsähnlichen Verhältnis der Parteien zu, einander zu folgern ist*

Das von der Klägerin geltend gemachte Nachbesserungs- ;v recht könnte daher nur seine rechtliche Grundlage in den Gewährleistungsvorschriften des BGB haben* Dies ist aber nicht der Pall, wie bereits im Vorstehenden ausgeführt wor- . den ist« Hierzu ist noch zu bemerken, daß ein solches Nach-besserungsrecht überhaupt nur dann in Präge kommt, wenn dei Käufer hierdurch in dem Gebrauch der Sache nicht erheblich gehindert wird (Soergel 1952 z § 462 BGB Anm 4)o Daß die Nachbesserung im vorliegenden Pall eine erhebliche Behinde- * rung der Kunden der Beklagten und somit für sie selbst be- v deutete, bedarf schon mit Rücksicht darauf, daß die Apparat an die in	gelegene Fabrik der Klägerin hätten ge-
sandt werden müssen, keiner weiteren Darlegung* Bei dieser ’ Sachlage war es daher unerheblich, ob die Klägerin zur Nacl :\ besserung nicht bereit war, wie das Berufungsgericht fest- *,•; gestellt hat. Es erübrigte sich daher, auf die Rügen der Ec vision insoweit einzugehen*	vj
 Entfällt somit ein Recht der Klägerin auf Nachbesseruai auch auf Grund der Vorschriften Über Gewährleistung, so wa?|^. dem Berufungsgericht auf Grund der von ihm getroffenen tatj sächlichen Pest Stellungen zu folgen, daß zu demindest der gröl te Teil der Glocken mit Liängeln im Sinne des § 459 Abs 1 behaftet gewesen sei* Da die Beklagte die gesamte Dieferui^ mit Ausnahme der an die Bl^H^-Betriebe gelieferten 12Q Glocken der Klägerin aus diesem Grunde zur Verfügung stellte, so hat diese, da der Wandelungsanspruch der Beklagten, durchgreift, keinen Anspruch auf Bezahlung von 880 Glocken Die Beklagte hat mit Recht sämtliche 880 Glocken der Kläger
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rin zur Vergügung gestellt« Die Ausnahmevorschritt des § 469 Satz 2 BGB ist nur die Ausprägung des allgemeinen Gedankens, daß beide Parteien, auch wenn nur ein Teil von mehreren Sachen mangelhaft ist, gleichv/ohl die Zurverfügungstellung aller Sachen hinnehmen müssen oder verlangen können, wenn die Beschränkung auf die wirklich mangelhaften Sachen einer Partei nach Treu und Glauben nicht zuzu demuten ist« Der Verkäufer einer Partie gleichartiger Sachen kann sich auf die %
Vorschrift des § 469 Satz 1 BGB dann nicht berufen, wenn die Trennung der mangelfreien von den mangelhaften Sachen nur durch mühevolles und zeitraubendes, dem Käufer nach Treu und Glauben nicht zuzu demutendes Aussortieren möglich gewesen wäre (BGH in Lind Möhr z § 469 BGB Hr 1)« Dies ist im vorliegenden Rechtsstreit der Pall» Der Beklagten war nicht zuzu demuten, bei ihren Kunden die mangelhaften Apparate herauszu-suchen« Dies v/äre mit erheblicher Mühewaltung verbunden gewesen und hätte eine weitere Spannung zwischen der Klägerin und den unzufriedenen Kunden verursacht» Dies gilt auch für die 300 Glocken, die bei der Beklagten lagern, deren Zurücknahme die Klägerin nunmehr endgültig verweigert hat und deren Bezahlung sie verlangt».
Wegen der Präge, ob die Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz bezüglich der 179 in bei der Pirma R4HM KG lagernden Glocken wegen deren unsachgemäßen Lagerung und der damit zusammenhängenden Wertminderung oder aus einem anderen Rechtsgrunde hat, schwebt der Rechtsstreit :v; noch in erster Instanz und ist nicht in die Berufungsinstanz^ gediehen, so daß auch in der Revisionsinstanz hierüber nicht.y zu entscheiden war« Dies hat das Berufungsurteil in Nr 3 seines Urteilsspruches deutlich zu dem Ausdruck gebracht« •
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Die Klägerin hat daher insoweit keinen Anspruch auf den Kaufpreis, als die Beklagte gewandelt hat« Dies ist
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lediglich nicht der Pall bezüglich der 120 Glocken, welche der'Firma BlflHB^-Betriebe, Ewald Ke^HHP in Br
 geliefert worden sind« Die Beklagte hat diese Zahlungsverpflichtung in Höhe von 4«074 DM anerkannt.
Dieser Betrag vermindert sich jedoch um 2.492,70 DM, welche die Klägerin der Beklagten unstreitig aus Warenlieferung verschuldet. Unter Verrechnung dieses Betrages, dess Zahlung die Beklagte mit der Widerklage, auf welche im üfcri gen unter II eingegangen werden wird, verlangt, ermäßigt sich daher ihr Anspruch auf 1.582,30 DM« Diese Summe stellt den Betrag dar, den die Klägerin im günstigsten Falle als Kaufpreis von der Beklagten verlangen kann, sofern nicht auch dieser Betrag durch Zuerkennung der mit der Widerklagen-geltend gemachten Gegenansprüche aufgezehrt wird®

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Da das Berufungsgericht den Klaganspruch in voller wUt? abgewiesen hat, war das Berufungsurteil wegen dieses Teil träges von 1.582 DM aufzuheben und die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuve: weisen« Da aber der Anspruch der Klägerin 1.582 DM nicht übersteigen kann, war die Revision der Klägerin, soweit sie den Betrag von 1.582 DM übersteigt, zurückzuweisen
II. Was nun die Widerklage anbetrifft, so hat das Berufi gericht diese in der beantragten Höhe von 9*208 DM als berechtigt mit der Begründung anerkannt, daß der Beklagten dij ser Anspruch aus §§ 494, 463 BGB zustehe.
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 Über den von der Beklagten mit der Widerklage geltend gemachten Zahlungsanspruch in Höhe von 6.790 DM (Tatbestand S 6 unter Ziff 1), den die Beklagte verlangt, weil die Fir| RflBP KG von den ihr gelieferten 300 Glocken unstreitig 200 Glocken mit 6.790 DM bezahlt hat, ist der Rechtsstreit | jedoch noch nicht zur Entscheidung reif. In jedem Falle
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die Beklagte nur einen Anspruch gegen die Klägerin auf Befreiung von dieser Schuld haben, da sie bisher die Rückerstattung dieses Betrages an die Firma R4HBP KG nicht dargetan hat. Diesem Anspruch, der an sich der Beklagten aus § 467 BGB zustehen würde, stehen jedoch Gegenansprüche der Klägerin, welche sie wegen schlechter Lagerung der Glocken bei der Firma	KG in Köln geltend gemacht hat, gegen-
über».-Dies hat das Berufungsurteil nicht beachtet« Die Klägerin hat die Rückzahlung des von ihr von der Firma Rfl|^
KG erhaltenen Kaufpreises für 200 Glocken mit der Begründung verweigert, diese 200 Glocken hätten nur noch einen Schrott-wert (Schriftsatz vom 9» Juni 1953 3 206)» Deshalb war das Berufungsurteil insoweit aufzuheben»
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Bezüglich 179 Glocken hat das Landgericht sich die Entscheidung hierüber im Endurteil Vorbehalten» Diese Entscheidung muß abgewartet werden« Bezüglich der restlichen 21 GlOlc-ken, die bei der Firma RflHP KG lagern, war der Rechtsstreit in die Berufungsinstanz gediehen. Das Berufungsgericht hätte daher insoweit zu dem Einwand der Klägerin Stellung nehmen müssen. Je nach dem Ergebnis, ob der Schadensersatzanspruch bezüglich dieser insgesamt 200 Glocken nicht, teilweise oder in voller Höhe des Kaufpreises berechtigt ist, hängt daher die Entscheidung über den' Fre1stellungsantrag. in Höhe von 6«790 DM endgültig ab»
Der Beklagte hat des weiteren einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Nichterfüllung und mangels zugesicherter Eigenschaften in Höhe von 4«000 DM geltend gemacht , (Tatbestand S 6 zu Ziff 3)*
Diesen Scbadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung kÖn$^r te die Beklagte jedoch nur erhalten, wenn ihr hierauf ein . Anspruch aus $§ 494, 463 BGB zustehen, sie also nach Muster
 gekauft haben würde und daher die Eigenschaften des Musters
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als zugesichert anzusehen wären* Dies ist aber im Gegensatz zu der Ansicht des Berufungsurteils zu verneinen* 3s ist zwar richtig, daß die Klägerin sich in Ziff 8 des Hauptver träges verpflichtet hat, die Glocken gemäß dem übergebenen Küster zu liefern* 3s ist aber zwischen den Parteien unstr# tig, auch die Revisionserwiderung erkennt dies an, daß Mdie Musterglocke" eine Glocke aus der Vorkriegszeit war, bei de die Warenausgabe nach Einwurf einer einzigen Münze erfolgte Die von der Klägerin zu liefernden Glocken sollten aber so konstruiert sein, daß die Warenausgabe aus den Automaten nui bei Einwurf von zwei Zehnpfennigstücken erfolgen sollte. Insoweit unterschied sich demnach die Musterglocke in einem wesentlichen Punkte von den von der Klägerin zu liefernden Glocken* In dieser Beziehung waren die zu liefernden Glocke^* eine Neukonstruktion und sollten der Musterglocke gerade nlSf, entsprechen* Es kann daher die ,!Kusterglocke aus der Vorkriegszeit" nicht als Muster angesehen werden, da sie in ei nem wesentlichen Punkte anders konstruiert war als die zu liefernden Glocken* Es entbehren daher die Ansprüche der Be klagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Rechtsgrundlage. Somit entfallen die Ansprüche der Beklagten auf eigenen Gewinn (Tatbestand S 7 unter b) sowie die von der Firma	KG	geltend	gemachten	Ansprüche auf entgangenen
 Gewinn (Tatbestand S 7 unter d), für welche sie die Beklagt« verantwortlich macht*

Was nun die übrigen von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes v/egen Nichterfüllung ver-; langten Beträge (Tatbestand S 7 zu a) und c)) anbetrifft, so stehen auch diese ihr nicht aus §§ 494, 463 BGB, wie im^ vorstehenden ausgeführt ist, zu, wohl aber könnten diese Ansprüche der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung gerechtfertigt sein. Es ist einhellige

Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum, daß derartige An*^
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Sprüche neben den Gewährleistungsansprüchen gegeben sind (vgl KRGR 1953 z § 459 BGB Anm 7 Bg) * Jedoch kommen Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung nur insoweit in Präge, als es sich um einen Nachteil handelt, der über den Mangel der Kauf Sache hinaus geht« Es kann daher Schadensersatz nur insoweit neben der Wandelung verlangt werden, als es sich um besondere Polgen der mangelhaften Erfüllung handelt (KRGR -1953 aaO)« Solche Ansprüche macht die Beklagte geltend« Bas Berufungsgericht wird also prüfen müssen, ob die Voraussetzungen der positiven Vertragsverletzung bezüglich dieser Ansprüche vorliegen« Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß im Unterschied zu den Gev/ährleistungsansprüchen die Ansprüche wegen positiver Vertragsverletzung ein Verschulden des Verkäufers voraussetzen«
III« Die Beklagte hat die von ihr erhobenen Schadenersatzansprüche mit einem Teilbetrag in Höhe von 4»000 DM geltend gemacht« Diese Schadensersatzansprüche setzen sich, wie im Vorstehenden ausgeführt ist, einmal aus den Ansprüchen wegen entgangenen Gewinns, den sie für sich selbst mit 1«971 DM, für die Pirma	KG mit 1«560 DM beansprucht,
 zusammen« Andererseits stecken in diesen 4«000 BM Schadens-ersatzansprüche, die die Aufwendungen enthalten, die ihr und der Pirma	KG durch die mangelhafte Lieferung -$£? Klä^' '
gerin erwachsen sind« Ihre eigenen Ansprüche beziffert sie auf 480 DM (Tatbestand S 6 zu a), die der Pirma B	KG
auf 1«010 DM (Tatbestand S 7 zu c). Alle Ansprüche zusammen ergeben einen Betrag von insgesamt 5«021 DM, von denen sie einen Teilbetrag von 4«000 DM geltend macht«
Die Beklagte hätte.zwar, da sie nur einen Teilbetrag Ü Höhe von 4«000 DM verlangt, im einzelnen angeben müssen, wsfcij sie diese Posten der Widerklage summe von 4 «000 DM Ziffern^.‘||| mäßig auf die verschiedenen Ansprüche verteilt wissen wollti (BGHZ 11, 192)« Dies hat sie nicht getan und auch nicht in ^
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der Revisionsinstanz nachgeholt« Trotzdem ist die tfiderkla^t wegen eines Teilbetrages zur Endentscheidung reif« T7ie aua geführt, kann die Beklagte von den berechneten 5®021 Dü deal^ darin enthaltenen entgangenen Gewinn mit 1*971 + 1*560 =
3.551 DK nicht fordern* Selbst wenn der nicht rechtshängig gewordene Teilbetrag von 5.021 - 4*000 = 1*021 DU hiervon abgesetzt wird, bleibt ein Rest von 2*510 DK, für den die Widerklage in jedem Falle unbegründet ist» Der angesetzte Teilbetrag von 4.000 DM kann höchstens wegen des Restes in Höhe von 480 + 1*010 = 1*490 DM begründet sein.
IV. Aus'den obigen Ausführungen zu II und III ergibt sieb, daß das Berufungsurteil auch wegen der Widerklage der Aufhe bung unterlag* Die Widerklage war in Höhe von 2*510 DM abzn . weisen, im übrigen aber die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverwef* sen,
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Zusammenfassend wird das Berufungsgericht prüfen müsse nf. ob und in welcher Höhe der Schadensersatzanspruch wegen schlechter Lagerung von 21 Glocken bei der Firma RKflHl Kd in KSt den Freistellungsanspruch der Beklagten von insgesamt 6*790 DM mindert» Es wird weiter prüfen müssen, inwieweit der Beklagten ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen des ihr entstandenen Schadens von 480 Dü und des der Firma B|9 KG entstandenen Schadens von 1*010 Dü entsteht Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß diese An-^t; Sprüche der Beklagten aus positiver Vertragsverletzung gah£ blöder teilweise gerechtfertigt sind, so wird es beachten sen, daß der Anspruch, soweit er bei der Firma	ei
 standen ist, von der Beklagten nur als Freistellungsantrag^. geltend gemacht werden kann, da die Beklagte bezüglich di|^ ses Postens nicht dargetan hat, die Firma R4HP KG bereitst: befriedigt zu haben*
Endlich wird das Landgericht den Schadensersatzansprt der Klägerin wegen der 179 Glocken entscheiden müssen» Er*
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wenn über diesen Anspruch entschieden worden ist, wird das Berufungsgericht in der Lage sein zu entscheiden, ob und in
6.790 DM begründet ist und weiter entscheiden können, ob der Kaufpreisanspruch von 1*582,30 DM der Klägerin zusteht oder mit den geltend gemachten Ansprüchen aus der Widerklage ganz oder teilweise zu verrechnen ist.
V. Was die Kosten der Revision anbelangt, so ist davon auszugehen, daß der Streitwert für die Revisionsinstanz auf 35*866,95 DM festgesetzt worden ist, und zwar auf 26.658,25 DU für die Klage und 9*208,70 DM für die Widerklage.
Die Widerklage ist in Höhe von 2.510 DM abgewiesen worden. Dieser Betrag entspricht etwa 1/14 des Streitwerts. Die Revision ist zurückgewiesen in Höhe von 26.658,25 DM -1.181,30 DU = 25.476,95 DM. Dieser Betrag entspricht ungefähr 10/14 des Streitwerts. Die Klägerin hat daher 10/14 der Kosten zu tragen. Soweit die Revision zur Zurückverweisung geführt hat, war dem Berufungsgericht die Entscheidung Uber die restlichen Kosten der Revision (3/14) überlassen.
welcher Höhe der Preisteilungsantrag der Beklagten von
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Dr. Canter
 Dr. Selowsky
 Dr. Delbrück

Dr. Fischer
 Dr. Winkelmann