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BGH

Gericht: BGH

Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten, nachdem es ihnen mißlungen sei, ihn auf andere Weise aus der Gesell schaft zu drängen, diese in Konkurs treiben wollen, um das Unternehmen billig aufkaufen und ohne ihn weiterführen zu können*, Die Verluste der Gesellschaft seien, soweit sie das vorgesehene Haß überstiegen hätten, nicht von ihm, sondern von den Beklagten zu vertretene Er hat mit seiner am 80 Januar 1965 erhobenen Klage unter anderem beantragt, ihn für berechtigt zu erklären, das Geschäft ohne liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen0 Bas Landgericht hat durch leilurteil den Kläger im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1 für berechtigt erklärt, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmeno Gegenüber der Beklagten zu 2 hat es die Über-nahmeklage abgewiesen0 Ebenso hat es die Widerklage angewiesene Bie Beklagten haben gegen das ihnen am 280 Juli 1964 zugestellte Urteil mit einem am-27« August 1964 beim Landgericht und am 31o August 1964 beim Oberlandesgericht ein- Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten war zu einer solchen Vorsichtsmaßregel jedoch nicht verpflichtet 0 Lie Rechtsmittelfrist darf im Terminkalender schon dann gelöscht werden, wenn die Rechtsmittelschrift "postfertig gemacht" ist (vglo BGH IM ZPO § 233 Hr0 33; JR 1954* 504 und VersR 1956, 572}o Lie anschließende Beförderung zu dem Gericht ist eine Aufgabe, die einem Lehrling im allgemeinen schon nach einer entsprechenden Ausbildungsund Einarbeitungszeit zur selbständigen Erledigung übertragen werden darf, wenn er sich dabei als zuverlässig erwiesen hat (vglo BGH VersR I960, 1013)o In welcher Weise der Lehrling auch danach noch überwacht werden muß, hängt von den Umständen des jeweiligen Palles abo Hier hatte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, wie sich aus den eingercichten eidesstattlichen Versicherungen ergibt, seine Lehrlinge selbst darüber belehrt, bei welchen Gerichten die einzelnen Rechtsmittelschrifton einzureichen seien, und hatte seinen Lehrlingen überdies durch Mötsch für jeden Binzelfall konkrete Anweisungen erteilen lasseno Mötsch war seit 1935 in seinem Büro tätig gev/e-sen, hatte seit dem 1D Marz 1963 die Geschäfte des Bürovorstehers wahrgenommen und hatte es nie erlebt, daß eine Berufungsschrift entgegen seiner YJeisung bei einer falschen Stelle abgegeben worden warc Wiesel selbst stand im zweiten Lehrjahr und besuchte die Mittelstufe der Berufsschule0 Er kannte sich im Justizgebäude aus und wußte dort zwischen den Räumen des Land- Und des Oberlandesgerichts zu unter-scheiden0 Damit, daß er eigenmächtig einen ihm von Mötsch erteilten Auftrag an seine Kollegin weitergeben würde, brauchteuttiöht gerechnet zu werden* Unter diesen Umständen war es nicht erforderlich, daß sich Mötsch von Wiesel jeweils nach Abgabe einer Rechtsmittelschrift die mit dem Eingangsstempel des Gerichts versehene Durchschrift voi&egen ließo Danach trifft den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten an der Versäumung der Berufungsfrist kein Verschuldeno Pür sie war mithin die Versäumung der Berufungsfrist ein unabwendbarer Zufall im Sinne von § 235 AbSo 1 ZP0o Beklagten zu 2 wie eigenes Verhalten zurechnen lassen mußo Io Es v/ar schon grob pflichtwidrig, daß die Beklagte zu 2 Potokopien des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 27o Juni 1962 an die Geschäftsbanken der Gesellschaft versandt und sie damit auch über die dem Kläger gemachten Vorwürfe und das gegen ihn ausgesprochene Verbot unterrichtet hat, das Betriebsgelände zu betreten* Bas gilt selbst dann, wenn man den an diesem Tage gefaßten Gesellschafterbeschluß für wirksam hält oder annimmt, daß die Beklagten dieser Ansicht hätten sein dürfen (vgl* dazu das Urteil des Senats in WM 1967, 1101) und wenn der Kläger zur damaligen Zeit grundsätzlich bereit gewesen sein sollte, aus der Gesellschaft auszuscheiden» Koch schwerer wiegt das im Tatbestand geschilderte Vorgehen der Beklagten zu 2 nach dem Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 120 September 1962* Nach den eingehenden, rechtsirrtumsfreien Barlegungen des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat und die die Revision auch nicht mit Verfahrensrügen angreift, diente dieses Verhalten dem Zweck, die Gesellschaft zu schädigen, sie in den Konkurs zu treiben und es der Beklagten zu 2 zu ermöglichen, das Unternehmen billig zu erwerben* 2* Bei derartigen Verletzungen der gesellschaftlichen Treupflicht ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den Kläger für berechtigt erklärt hat, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmeno Es hat dabei in der gebotenen Weise die gesamten in Betracht kommenden Umstände des Palles umfassend berücksichtigt 0 a) Hat der Übernahmekläger gleichfalls gesellschaftswidrig gehandelt, so wird er sich allerdings in der Regel eher einen Verstoß seines Mitgesellschafters gefallen lassen müssen als jemand, der seine Gesellschafterpflichten treu und sorgfältig erfüllt hat (BGHZ 45 111 und IM HGB § 142 Nr<> 9)o Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hatte der Beklagte behauptet, der Kläger habe seinen Bevollmächtigten wiederholt die Einsichtnahme in die Bücher und Papiere der Gesellschaft zu Unrecht verweigert und habe Aufwendungen von mehr als 2<>000 DM zu Unrecht als solche für Kundeneinladungen deklariert0 Biese etwaigen Verstösse des Klägers traten gegenüber dem besonders treuwidrigen Verhalten der Beklagten so weit in den Hintergrund, daß sie schon aus Rechtsgründen die Zubilligung des übernahmercchts nicht ausschließen konnten„ Bas Berufungsgericht brauchte den Behauptungen des Beklagten deshalb nicht nachzugehen 0 Bieser Umstand zwang aber im vorliegenden Palle nicht zur Versagung des Übernahmerechts« Bas Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, daß die Beklagte zu 2 nach dem; 120 September 1962 versucht hat, der Gesellschaft Kapital zu entziehen«, Sie hat das nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, wie schon hervorgehoben, zu dem Zweck getan, die Gesellschaft zu schädigen und in den Konkurs zu treiben<> Bas machte es dem Beklagten unmöglich, sich weiterhin auf die früheren Verdienste seiner 3?reugeberin um die Finanzierung des Unternehmens zu berufene Das Berufungsgericht hat, wie seine Ausführungen ergeben, die Behauptungen des Beklagten über Mängel in Qualitätskontrolle und Lagerhaltung als richtig unterstellt und sich gleichwohl nicht von der Ungeeignetheit des Klägers zur Geschäftsführung überzeugt» Diese Würdigung liegt auf tatsächlichem Gebiet» Sie ist nicht unmöglich und ist deshalb den Angriffen der Revision entzogen» Das gelte auch dann, wenn, wie hier, die Gesellschaft erst nach der Klagerhebung aufgelöst worden sei; denn bis zur Rechtskraft des Übernahme-urteils, das nicht auf den lag der Klagerhebung zurückwirke, sei es dem Beklagten unbenommen gewesen, von seinem geSeilschaftsvertraglichen Auflösungsrecht Gebrauch zu machen. Erstrebt ein Gesellschafter die Übernahme des Geschäfts, so hat der andere an der Peststellung, daß die Gesellschaft nach der Klagerhebung aufgelöst worden sei, nur dann ein rechtliches Interesse, wenn die Übernahmeklage abgev/iesen wird« Er kann demgemäß nur eine entsprechend eingeschränkte (Eventual-) Widerklage erheben« Pur einen weitergehenden, unbedingten Peststellungsantrag, wie die Beklagten ihn hier gestellt haben, liegen dagegen die Toraussetzungen des § 256 ZPO nicht vor« Wird der Übernahmeklage stattgegeben, so scheidet der Beklagte aus der Gesellschaft aus« Ber Kläger hat ihn nach dem Stande des Gesellschaftsvermögens zur Zeit der Klagerhebung (§§ 142 Abs0 3, 140 Absc 2 IIG-B), also zu einem vor der Auflösung liegenden Zeitpunkt abzufinden0 Alle späteren Maßnahmen des Klägers lassen den Auseinander-Setzungsanspruch des Beklagten auch der Höhe nach unberührte Dem Beklagten kann also kein Schaden daraus entstehen daß der Kläger ihm möglicherweise zu Unrecht die Befugnisse eines Liquidators vorenthält<> Auch andere Umstände, die in einem Palle dieser Art ein Feststellungsinteresse des Beklagten begründen könnten, sind nicht ersichtliche Die unbedingt erhobene Feststellungswiderklago ist mithin unzulässig, und auch dem auf Auflösung der Gesellschaft durch Urteil gerichteten Hilfsantrag der Beklagten hätte allenfalls bei Abweisung der Übernahmeklage entsprochen werden können0

Zitierte Normen: § 142 HGB
GesellschaftUnternehmenLehrlingBerufungsgerichtUmstandKlägerGesellschafterRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
[M NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
23o November 1967 Heil,
 Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Raul	Sjm^Saar,	Sa^weg	0,
Klägers, Revisionsklägers und Revisionsbeklagten,
 und
- Prozeßbevollmächtigte; Rechtsanwälte Rr,
 Rr,
gegen
1o den Chefarzt Dr0 Hans
2o die Firma Joh0 A0 B
durch ihren Geschäftsführer Br0 R J^^Bstro
 Würzburg, lortzingstraße, GmbH, vertreten
/Rhein,
 Beklagte, Revisionsbeklagte und zu 1 Revioionskläger,
 
Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25o November 1967 unter Mitwirkung dos Senatspräsidenten Dr0 Fischer und der Bundesrichter Dr0 Nörr? liesecke, Dr0 Schulze und Fleck
 für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten zu 1 gegen das Urteil des 6o Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 29 o September 1966 wird zurückgevrieoen0
Auf die Revision des Klägers wird das vorgenannte Urteil teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil der Kammer für Handelssachen III des Landgerichts Saarbrücken vom 10 o «Juli 1964 wird zurückgewieserio
 Die Beklagten tragen die Kosten des Berufungs-und des Revisionsverfahrens je zur Hälfteö
 Von Rechts wegen
 Tatbestand.:
Im Jahre I960 war der Kläger der persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft <> Diese war verschuldete über ihre Sanierung verhandelte der Kläger mit der Beklagten zu 2«, Man einigte sich dahin, daß die Kommanditisten ausschieden, der Beklagte zu 1 mit einer Binlage von 500 000 DM und einer Stimmenmehrheit von 3 Vierteln treuhänderisch für die Beklagte zu 2 Kommanditist wurde und der Kläger mit einem Kapitalanteil von 100 000 DM persönlich haftender Gesellschafter blieb„
 
Die Beklagte zu 2 zahlte his etwa Mitte 1962 einschließlich der Kommanditeinlage des Beklagten zu 1 insgesamt 1o.135°446 DM an die Gesellschaft und besorgte ihr Darlehn, für die sie sich verbürgte0
Da die Verluste der Gesellschaft höher als erwartet waren, kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die Fähigkeit des Klägers zur Geschäftsführung o In der Gesellschafterversammlung vom 27« Juni 1962 fasste ein Bevollmächtigter des Beklagten zu 1 gegen die Stimme des Klägers einen Beschluß, in dem es hieß, die Belange der Gesellschaft seien durch grobe Pflichtverletzungen und durch die Unfähigkeit des Klägers zu ordnungsgemäßer Geschäftsführung ernstlich gefährdet, und in dem dem Kläger die Geschäftsführungsbefugnis entzogen, ihm das Betreten des Betriebsgeländes verboten und eine Tochtergesellschaft der Beklagten zu 2 als neue persönlich haftende, geschäftsführende Gesellschafterin aufgenommen wurde0 Die Beklagte zu 2 schickte Fotokopien des Versamm-lungsprotokolls an die Banken, die mit der Gesellschaft in Geschäftsverbindung standen0
Am 12, September 1962 erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung, durch die den Beklagten untersagt wurde, ihn am Betreten des Betriebsgeländes und an der Geschäftsführung zu hindern.
Daraufhin widerrief die Beklagte zu 2 ihre Bürgschaft gegenüber einer Bank, Diese kündigte den der Gesellschaft eingeräumten Kredit und verklagte sie auf Rückzahlung von 200,000 DM, Zwei anderen Banken teilte die Beklagte mit, die Gesellschaft habe Schecks und Wechsel, die auf Grund von Mantelzeosionen ihnen gebührt hätten, anderweit verwandte Darauf kündigte eine der Banken der Gesellschaft einen Kredit von 40,000 DM, Den Angestellten der Gesellschaft
 
eröffnete die Beklagte, die Gesellschaft werde in Konkurs fallen und werde von ihr selbst keine Geldmittel mehr erhalten; sie sagte ihnen für den Pall, daß sie kündigen würden, Überbrücküngsgelder zu0
Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten, nachdem es ihnen mißlungen sei, ihn auf andere Weise aus der Gesell schaft zu drängen, diese in Konkurs treiben wollen, um das Unternehmen billig aufkaufen und ohne ihn weiterführen zu können*, Die Verluste der Gesellschaft seien, soweit sie das vorgesehene Haß überstiegen hätten, nicht von ihm, sondern von den Beklagten zu vertretene Er hat mit seiner am 80 Januar 1965 erhobenen Klage unter anderem beantragt,
 ihn für berechtigt zu erklären, das Geschäft ohne
 liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen0
In einer Gesellschafterversammlung vom 4* Februar 1963 hat ein Bevollmächtigter des Beklagten zu 1 die Auflösung der Gesellschaft beantragt und gegen die Stimme des Klägers für diesen Antrag gestimmto Die Beklagten haben darauf im Wege der Widerklage beantragt,
 festzustellen, daß die Gesellschaft dadurch aufgelöst worden sei,
 hilfsvreise, die Gesellschaft durch Urteil aufzulösen0
Bas Landgericht hat durch leilurteil den Kläger im Verhältnis zu dem Beklagten zu 1 für berechtigt erklärt, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmeno Gegenüber der Beklagten zu 2 hat es die Über-nahmeklage abgewiesen0 Ebenso hat es die Widerklage angewiesene
 Bie Beklagten haben gegen das ihnen am 280 Juli 1964 zugestellte Urteil mit einem am-27« August 1964 beim Landgericht und am 31o August 1964 beim Oberlandesgericht ein-
 
gegangenen Schriftsatz Berufung eingelegte
 Bas Berufungsgericht hat ihnen durch Beschluß gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährte Auf die Widerklage beider Beklagten hat es festgestellt 9 daß die Gesellschaft aufgelöst seio Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 1 mit dem Antrag, die Übernahmeklage abzuweisen, hat es zurückge-wiesen.
Der Beklagte zu 1 erstrebt mit seiner Revision weiterhin die Abweisung der Übernahmeklage, der Kläger mit der seinigen gegenüber beiden Beklagten die Abweisung der Widerklage «
Jede Partei bittet außerdem um Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels«
Io Zur Zulässigkeit der Berufung«
Der Kläger meint in erster Linie, daß das Berufungsgericht den Beklagten keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hätte gewähren dürfen«
Ber Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten war indes begründeto Ihm lag folgender Sachverhalt zugrundei
 Hotsch, der stellvertretende Bürovorsteher des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, händigte am 27o August 1964 dem 16 Jahre alten, seit dem Io April 1963 in der Ausbildung stehenden Lehrling Wiesel die Berufungßschrift mit der Wei-
 
sung aus, sie beim Oberlandesgericht abzugeben0 Wiesel bat eigenmächtig seine im ersten Lehrjahr befindliche Kollegin Bä®3 die ohnehin Post zu dem Gericht zu bringen hatte, die Berufungsschrift mitzunehmen und sie bei der kurz zuvor im Justizgebäude für Landgericht, Oberlandesgericht und Staatsanwaltschaft eingerichteten gemeinsamen Poststelle abzugebeno Las Lehrmädchen gab sie stattdessen in der Geschäftsstelle des Landgerichts ab0 Mötsch und der Prozeß-bevollmächtigte der Beklagten erfuhren davon erst, als sie am 31° August 1964 erneut die Akten zur Hand nahmen und auf der darin befindlichen Lurchschrift der Berufungsschrift den Eingangsstempel des Landgerichts sahen«
Sie hätten das Versehen - das ist dem Kläger zuzugeben -schon am 27o August 1964, also noch einen lag vor dem Ablauf der Berufungsfrist, bemerkt, wenn der Prozeßbevollmächtigtc der Beklagten seinen Bürovorsteher und dessen Vertreter angewiesen gehabt hätte, sich jeweils von dem Lehrling sogleich nach der Abgabe einer Rechtsmittelschrift die mit dem Eingangsstempel des Gerichts versehene Lurchschrift vorlegen zu lassen0
Der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten war zu einer solchen Vorsichtsmaßregel jedoch nicht verpflichtet 0 Lie Rechtsmittelfrist darf im Terminkalender schon dann gelöscht werden, wenn die Rechtsmittelschrift "postfertig gemacht" ist (vglo BGH IM ZPO § 233 Hr0 33; JR 1954* 504 und VersR 1956, 572}o Lie anschließende Beförderung zu dem Gericht ist eine Aufgabe, die einem Lehrling im allgemeinen schon nach einer entsprechenden Ausbildungsund Einarbeitungszeit zur selbständigen Erledigung übertragen werden darf, wenn er sich dabei als zuverlässig erwiesen hat (vglo BGH VersR I960, 1013)o In welcher Weise der Lehrling auch danach noch überwacht werden muß, hängt von den Umständen des jeweiligen
 
Palles abo Hier hatte der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten, wie sich aus den eingercichten eidesstattlichen Versicherungen ergibt, seine Lehrlinge selbst darüber belehrt, bei welchen Gerichten die einzelnen Rechtsmittelschrifton einzureichen seien, und hatte seinen Lehrlingen überdies durch Mötsch für jeden Binzelfall konkrete Anweisungen erteilen lasseno Mötsch war seit 1935 in seinem Büro tätig gev/e-sen, hatte seit dem 1D Marz 1963 die Geschäfte des Bürovorstehers wahrgenommen und hatte es nie erlebt, daß eine Berufungsschrift entgegen seiner YJeisung bei einer falschen Stelle abgegeben worden warc Wiesel selbst stand im zweiten Lehrjahr und besuchte die Mittelstufe der Berufsschule0 Er kannte sich im Justizgebäude aus und wußte dort zwischen den Räumen des Land- Und des Oberlandesgerichts zu unter-scheiden0 Damit, daß er eigenmächtig einen ihm von Mötsch erteilten Auftrag an seine Kollegin weitergeben würde, brauchteuttiöht gerechnet zu werden* Unter diesen Umständen war es nicht erforderlich, daß sich Mötsch von Wiesel jeweils nach Abgabe einer Rechtsmittelschrift die mit dem Eingangsstempel des Gerichts versehene Durchschrift voi&egen ließo
 Danach trifft den Prozeßbevollmächtigten der Beklagten an der Versäumung der Berufungsfrist kein Verschuldeno Pür sie war mithin die Versäumung der Berufungsfrist ein unabwendbarer Zufall im Sinne von § 235 AbSo 1 ZP0o
II o Zur Übernahmeklage,»
Der Beklagte zu 1 hat sich zur Erfüllung seiner Pflichten und zur Y/ahrnehmung seiner Rechte aus dem Gesellschafts-Vertrag mit Zustimmung des Klägers der Beklagten zu 2 bediente Das Berufungsgericht ist deshalb bei der Beurteilung der Übernahmeklage zutreffend davon ausgegangen, daß sich der Beklagte zu 1 im Rahmen von § 142 HGB das Verhalten der
 
Beklagten zu 2 wie eigenes Verhalten zurechnen lassen mußo
 Io Es v/ar schon grob pflichtwidrig, daß die Beklagte zu 2 Potokopien des Protokolls über die Gesellschafterversammlung vom 27o Juni 1962 an die Geschäftsbanken der Gesellschaft versandt und sie damit auch über die dem Kläger gemachten Vorwürfe und das gegen ihn ausgesprochene Verbot unterrichtet hat, das Betriebsgelände zu betreten* Bas gilt selbst dann, wenn man den an diesem Tage gefaßten Gesellschafterbeschluß für wirksam hält oder annimmt, daß die Beklagten dieser Ansicht hätten sein dürfen (vgl* dazu das Urteil des Senats in WM 1967, 1101) und wenn der Kläger zur damaligen Zeit grundsätzlich bereit gewesen sein sollte, aus der Gesellschaft auszuscheiden»
Koch schwerer wiegt das im Tatbestand geschilderte Vorgehen der Beklagten zu 2 nach dem Erlaß der einstweiligen Verfügung vom 120 September 1962* Nach den eingehenden, rechtsirrtumsfreien Barlegungen des Landgerichts, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat und die die Revision auch nicht mit Verfahrensrügen angreift, diente dieses Verhalten dem Zweck, die Gesellschaft zu schädigen, sie in den Konkurs zu treiben und es der Beklagten zu 2 zu ermöglichen, das Unternehmen billig zu erwerben*
2* Bei derartigen Verletzungen der gesellschaftlichen Treupflicht ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht den Kläger für berechtigt erklärt hat, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmeno Es hat dabei in der gebotenen Weise die gesamten in Betracht kommenden Umstände des Palles umfassend berücksichtigt 0
Bie von dem Beklagten zu 1 dagegen erhobenen Revioions-angriffe sind unbegründete
 
a)	Hat der Übernahmekläger gleichfalls gesellschaftswidrig gehandelt, so wird er sich allerdings in der Regel eher einen Verstoß seines Mitgesellschafters gefallen lassen müssen als jemand, der seine Gesellschafterpflichten treu und sorgfältig erfüllt hat (BGHZ 45 111 und IM HGB
 § 142 Nr<> 9)o Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hatte der Beklagte behauptet, der Kläger habe seinen Bevollmächtigten wiederholt die Einsichtnahme in die Bücher und Papiere der Gesellschaft zu Unrecht verweigert und habe Aufwendungen von mehr als 2<>000 DM zu Unrecht als solche für Kundeneinladungen deklariert0 Biese etwaigen Verstösse des Klägers traten gegenüber dem besonders treuwidrigen Verhalten der Beklagten so weit in den Hintergrund, daß sie schon aus Rechtsgründen die Zubilligung des übernahmercchts nicht ausschließen konnten„ Bas Berufungsgericht brauchte den Behauptungen des Beklagten deshalb nicht nachzugehen 0
b)	Bei der billigen und gerechten Abwägung der gesamten Umstände kann - worauf die Revision ebenfalls zutreffend hinweist - nicht unberücksichtigt bleiben, in welchem Umfange der verklagte Gesellschafter für Aufbau und Port-» führung des Unternehmens Geld aufgev/endet hat0
Bieser Umstand zwang aber im vorliegenden Palle nicht zur Versagung des Übernahmerechts« Bas Berufungsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, daß die Beklagte zu 2 nach dem; 120 September 1962 versucht hat, der Gesellschaft Kapital zu entziehen«, Sie hat das nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, wie schon hervorgehoben, zu dem Zweck getan, die Gesellschaft zu schädigen und in den Konkurs zu treiben<> Bas machte es dem Beklagten unmöglich, sich weiterhin auf die früheren Verdienste seiner 3?reugeberin um die Finanzierung des Unternehmens zu berufene
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c)	Das Berufungsgericht ist nicht der Behauptung des Beklagten gefolgt, der Kläger sei nach seiner Persönlichkeit und seinen Fähigkeiten außerstande, das Unternehmen allein weitorzufuhren» Es hat ausgeführt, die von den Beklagten vorgelegten oder wiedergegebenen Urkunden und Berechnungen sov/ic die von ihm benannten Zeugen könnten ledig lieh schlechten Geschäftsgang, die Nichterreichung gesteckter Ziele sowie den Eintritt von Verlusten beweisen» Damit sei aber nicht - auch nicht prima facie - bewiesen, daß die Ursachen dafür schlechte Geschäftsführung oder gar Unfähigkeit des Klägers seien» Es sei eine Erfahrungstatsache, daß auch durchaus fähige Unternehmer trotz einwandfreier Geschäftsführung in erhebliche wirtschaftliche Krisen geraten könnten» Dafür seien die für das Gedeihen eines Unternehmens bedeutsamen Umstände zu vielgestaltig»
Die Revision kann diesen Darlegungen nicht mit dem Hinweis begegnen, der Beklagte habe seine Behauptung über die Ungeeignetheit des Klägers mit Einzelheiten belegt über die das Berufungsgericht Beweis hätte erheben müssen»
Das Berufungsgericht hat, wie seine Ausführungen ergeben, die Behauptungen des Beklagten über Mängel in Qualitätskontrolle und Lagerhaltung als richtig unterstellt und sich gleichwohl nicht von der Ungeeignetheit des Klägers zur Geschäftsführung überzeugt» Diese Würdigung liegt auf tatsächlichem Gebiet» Sie ist nicht unmöglich und ist deshalb den Angriffen der Revision entzogen»
Weiter hatte der Beklagte behauptet, der Kläger habe eine Unzahl von Plänen aufgostellt und nach kurzer Zeit wieder fallen gelassen, habe im Betrieb unzählige Anweisungen erteilt, sie alsbald durch neue widerrufen und habe Mitarbeiter oft schon nach kurzer Zeit wieder entlas-
-Il-
sen oder gegeneinander ausgespielt. Das Berufungsgericht brauchte diesem Vortrag jedoch nicht nachzugehen; denn aus ihm ergab sich nicht schlüssig die Ungeeignetheit des Klägers zur Geschäftsführung, Dazu war der Vortrag angesichts der Behauptungen des Klägers, wonach die Beklagte zu 2 immer wieder ihren beherrschenden Einfluß auf das Unternehmen zur Geltung gebracht hatte, nicht genügend substantiiert.
Die Revision muß es deshalb hinnehraen, daß das Berufungsgericht davon abgesehen hat, den Zeugen Dr, Kreibich zu vernehmen,
d)	Die Revision meint noch, das Berufungsgericht hätte auch berücksichtigen müssen, daß der Beklagte die Gesellschaft durch den Beschluß vom 4o Februar 1963 aufgelöst habe. Im Biquidationsstadium seien nämlich die geltend gemachten Übernahnegründe, anders als vorher, nur noch erheblich, wenn sie einer sachgemäßen und gerechten Abwicklung entgegenstünden. Das gelte auch dann, wenn, wie hier, die Gesellschaft erst nach der Klagerhebung aufgelöst worden sei; denn bis zur Rechtskraft des Übernahme-urteils, das nicht auf den lag der Klagerhebung zurückwirke, sei es dem Beklagten unbenommen gewesen, von seinem geSeilschaftsvertraglichen Auflösungsrecht Gebrauch zu machen.
Auch dieser Angriff ist unbegründet.
Nach der Entscheidung des Senats in BGHZ 1, 330 ff (vglo dazu auch Fischer IM HGB § 145 Nr, 1) kann allerdings dann, wenn die Gesellschaft bereits aufgelöst ist und in der Person des verklagten Gesellschafters erst nachher
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Übernahmegründe eingetreten sind, dem Kläger das Übernahmerecht nur zugebilligt werden, sofern durch den Verbleib des Beklagten in der Gesellschaft die Durchführung einer verständigen und sachgerechten Abwicklung gefährdet würdec
 Hier aber hatten die Übernahmegründe in der Person des Beklagten schon vor der etwaigen Auflösung der Gesellschaft Vorgelegen, und diese ist nicht durch den Kläger oder durch äußere Umstände, sondern - wenn das nach dem Gesellschaftsvertrag durch Mehrheitsbeschluß zulässig war -durch den Beklagten herbeigeführt worden«, In einem solchen Palle verlieren die Übernahmegründe durch die Auflösung der Gesellschaft nicht ihr bisheriges Gewicht0 Sind die Portsetzung der Gesellschaft und der weitere gemeinsame Betrieb des Geschäftsunternehmens durch Umstände unmöglich oder unzu demutbar geworden, die in der Person eines Gesellschafters liegen, so soll nach dem Grundgedanken des § 142 HGB der andere, Vertragstreue Gesellschafter nicht gezwungen werden, zu einer Auflösung der Gesellschaft und zu einer Versilberung des gemeinsamen Geschäftsunternehmens zu schreiten«, Es soll ihm vielmehr durch die Zubilligung des Übernahmerechts die ilöglichkeit eröffnet werden, das Unternehmen weiterzubetreiben <, In diesem Palle soll also das Geschäft erhalten bleiben, wenn das den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen und den Plänen und Absichten des Vertragstreuen Gesellschafters entspricht und die Verwirklichung dieser Pläne und Absichten nur aus Gründen in der Person des anderen Gesellschafters unmöglich oder unzu demutbar geworden ist (BGHZ 1, 331)o Dieser Grundgedanke des § 142 HGB verbietet es, die Erwägungen, die den Senat veranlaßt haben, das Übernahmerecht in einer aufgelösten Gesellschaft bei erst nachträglichem Eintritt der Übernahme-
 
gründe einzuschränken, auf den hier vorliegenden Pall zu übertragen« Sonst hätte der Übernahraebeklagte es in der Hand, durch einen nach dem Gesellschaftsvertrag zulässigen Auflösungsbeschluß oder auch durch eine Kündigung die Rechtsposition des anderen Gesellschafters zu verkürzen«
Ras kann nicht Rechtens sein« Hat ein Gesellschafter Gründe gesetzt, die den anderen zur Übernahme berechtigen, so hat er selbst kein schutzwertes Interesse mehr daran, daß der Betrieb des Unternehmens eingestellt und die Gesellschaft nrch den gesellschaftsvertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen auseinandergesetzt wird«
Bas bedeutet, daß das Berufungsgericht die etwaige Auflösung der Gesellschaft durch den Beschruß vom 4« Pebruar 1963 bei der Entscheidung über die Klage unberücksichtigt lassen mußte«
III« Pür den mit der Widerklage verfolgten Antrag, festzu-stollen, daß die Gesellschaft seit dem 4« Pebruar 1963 aufgelöst sei, fehlt den Beklagten im vorliegenden Pall das Rechtsschutzintereose«
Erstrebt ein Gesellschafter die Übernahme des Geschäfts, so hat der andere an der Peststellung, daß die Gesellschaft nach der Klagerhebung aufgelöst worden sei, nur dann ein rechtliches Interesse, wenn die Übernahmeklage abgev/iesen wird« Er kann demgemäß nur eine entsprechend eingeschränkte (Eventual-) Widerklage erheben« Pur einen weitergehenden, unbedingten Peststellungsantrag, wie die Beklagten ihn hier gestellt haben, liegen dagegen die Toraussetzungen des § 256 ZPO nicht vor« Wird der Übernahmeklage stattgegeben, so scheidet der Beklagte aus der Gesellschaft aus« Ber Kläger hat ihn nach dem Stande des Gesellschaftsvermögens zur Zeit
 
der Klagerhebung (§§ 142 Abs0 3, 140 Absc 2 IIG-B), also zu einem vor der Auflösung liegenden Zeitpunkt abzufinden0 Alle späteren Maßnahmen des Klägers lassen den Auseinander-Setzungsanspruch des Beklagten auch der Höhe nach unberührte Dem Beklagten kann also kein Schaden daraus entstehen daß der Kläger ihm möglicherweise zu Unrecht die Befugnisse eines Liquidators vorenthält<> Auch andere Umstände, die in einem Palle dieser Art ein Feststellungsinteresse des Beklagten begründen könnten, sind nicht ersichtliche
 Die unbedingt erhobene Feststellungswiderklago ist mithin unzulässig, und auch dem auf Auflösung der Gesellschaft durch Urteil gerichteten Hilfsantrag der Beklagten hätte allenfalls bei Abweisung der Übernahmeklage entsprochen werden können0
IVo Danach muß die Revision des Beklagten zu 1 zurückgewiesen, auf die Revision des Klägers aber das Berufungsurteil dahin geändert werden, daß die Berufung der beiden Beklagten gegen das (Deilurteil des Landgerichts in vollem Umfange zurückgewiesen wirdo
 Die Kostenentscheidung ergibt sich für die erfolglos gebliebenen Rechtsmittel der beiden Beklagten aus § 97 AbSo 1 und für die erfolgreiche Revision des Klägers aus § 91 Abs, 1 Satz 1 ZP0o Sie richtet sich im übrigen nach § 100 AbSo 1 ZPOo Danach haben die Beklagten die Kosten der Berufungs- und der Revisionsinstanz je zur Hälfte zu trageno Formell ist zwar der Beklagte zu 1 an dem Rechtsstreit erheblich stärker beteiligt gewesen, als die Beklagte zu 2o Der Senat hat jedoch davon abgesehen, gemäß § 100 AbSo 2 ZPO die Beteiligung zu dem Maßstab der Kostenverteilung zu nehmen; denn wirtschaftlich ist die Beklagte zu 2 an
 
dem Ausgang des Rechtsstreits noch wesentlich mehr interc eiert als ihr Treuhänder, der Beklagte zu 1„
Baß das Berufungsgericht die Kostenentscheidung für seine Instanz einem Schlußurteil Vorbehalten hat, hindert den Senat nicht, selbst über die Kosten de3 Berufungsver-fahrens zu befinden0 Denn der Vorbehalt v/ar ungerechtfertigt, weil das Berufungsurteil ein Schlußurteil ist und deshalb für den ausgesprochenen Vorbehalt kein Raum war«,
Br 0Fischer Br<>Nörr Biesecke Br«Schulze Fleck