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BGH · II ZR 181/62

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 181/62

Weichen die Schätzungen zweier Schiedsgutachter, die einen Kaufpreis bestimmen sollen, so sehr voneinander ab, daß entweder eine der beiden oder beide Schätzungen offenbar unbillig sein müssen, so ist im allgemeinen nicht der Mittelwert maßgebend, sondern die Leistung gern- § 319 BGB durch Urteil zu bestimmen. Palls die Vertragspartner sich über die Höhe des Kaufpreises nicht einigen konnten, sollte der Kaufpreis "durch zwei gerichtlich beeidete Schätzer, von denen jeder Vertrags-teil einen zu benennen hat, rechtsverbindlich für beide Teile" festgesetzt werden. Am 16«, April 1959 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, daß er das Ankaufsrecht ausübe und demzufolge die Übereignung des Apothekengrundotücks gegen einen Kaufpreis von 45.000,— DM verlange. Der Kläger ist der Auffassung, nach richtiger Auslegung des Gesellschaftsvertrages sei die Gesellschaft (im folgenden KG genannt) nicht aufgelöst worden, sondern bestehe zwischen ihm und seiner Ehefrau fort. Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten dieses Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, das Grundstück Zug um Zug gegen Zahlung von 90.000,— DM nebst Zinsen an den Kläger zu verkaufen, aufzulassen und die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen; im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. 1954 regelt nicht ausdrücklich das Schicksal der KG nach dem Tode gericht ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gekommen, daß in diesem Pall die Gesellschaft, abweichend von der gesetzlichen Regelung der §§ 1*31 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB, nicht aufgelöst werden, sondern zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau fortbe-stehen sollte. Diese Auslegung ist nach dem Inhalt des Vertrages und den sonstigen vom Berufungsgericht festgestellten Umständen möglich und deshalb für das Revisionsgericht bindend. Sin Vorrang des Gesetzes kommt jedenfalls dort nicht in Betracht, wo sich im Vertrag seihst konkrete Anhaltspunkte für einen abweichenden V/illen der Vertragsparteien finden, und wo auch die Interessenlage gegen eine Anwendung der gesetzlichen Regelung spricht. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen 3 daß die gesetzlichen Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft durch Tod oder Kündigung namentlich bei Handelsgesellschaften vielfach durch abv/eichende Vertragsabreden ersetzt werden, weil sie den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr voll gerecht 'Werden. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht die Bestimmung des § 4 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages, wonach beim Tode des längstlebenden Ehegatten dessen Erben nur den zu Buch stehenden Kapitalanteil ausbezahlt erhalten, und zwar in mehreren Jahresraten, rechtlich fehlerfrei als ein Anzeichen dafür gewertet, daß auch in diesem Fall die KG nicht aufgelöst und abgewickelt, sondern unter Ausschluß der Erben zwischen den verbliebenen Gesellschaftern fortgesetzt werden sollte; denn nur so gewinnt die Bestimmung einen rechten Sinn. liehen Erben - dem Kläger in jeder Beziehung entgegenzukommen, Unter diescßi Umständen konnte das Berufungsgericht unbedenklich der von ihm aus Inhalt und Zweck des Vertrages gewonnenen, durch das Beweisergebnis noch untermauerten Auslegung den Vorzug geben vor der gesetzlichen Regelung des § 151 Kr, 4 IIGB, die nach ausdrücklicher Bestimmung nur gelten soll, ’'sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt b) Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe es bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages fälschlich nicht auf dem V/illen des Llax 0/0, sondern auf den seines Beraters Br. ab- Auch schloß die Behauptung der Beklagten, eine Vergütung von 8 - 10 des Umsatzes sei bei Übernahme einer Apotheke von einem älteren Partner üblich, die Feststellung des Berufungsgerichts nicht aus, daß der hier vorliegende Gesellschaftsvertrag nach seinem Gesamtinhalt für vorteilhaft gewesen ist. d) Ist hiernach vom Fortbestand der Gesellschaft nach dem Tod beider Eheleute R^HHfc auszugehen, s.o hat das Berufungsgericht mit Recht die Beklagte dem Kläger gegenüber für vorpflichtet gehalten, das Ausscheiden ihres Erblasserers aus der KG beim Handelsre- 2o Das Berufungsgericht legt § 6 Nr, 2 des Ger-sellschaftsvertrages dahin aus, daß diese Bestimmung einen bedingten Kaufvertrag zu dem Inhalt habe, der durch ! Dabei geht es zutreffend davon aus, daß das Ankaufcrecht kein feststehender Vertragstyp ist und deshalb von Fall zu Fall durch Auslegung festgesteilt werden muß, was die Parteien damit gemeint und gewollt haben (BGH LM BGB § 455 Nr. 16). Ebenso trifft es zu, daß nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages auch bei Übernahme des Apothekengrundstücks durch einen anderen als den Kläger die Apotheke selbst für die Dauer des Bestehens des Gesellschaftsvertrages nicht an einen Dritten vermietet werden konnte, wie das Berufungsgericht selbst an anderer Stelle ausführt. Ist somit die Annahme des Berufungsgerichts, ein Kaufvertrag über das Apothekengrundstück sei gemäß § 6 Nr. 2 des Gosellschaftsvertrages in Verbindung mit der Erklärung des Klägers vom 16. 4. 1959 bereits zustande gekommen und nach § 158 Abs. 1 BGB voll wirksam gev/or-den, nicht zu beanstanden, so folgt daraus unmittelbar die Verpflichtung der Beklagten, das Grundstück zu den vereinbarten Bedingungen an den Kläger zu übereignen. I.lxb dieser Rechtslage ist aber die Passung des angefochtenen Urteils, wonach die Beklagte das Grundstück an den Kläger nicht nur auflassen, sondern auch "verkaufen11 soll, unvereinbar. Doch ist insoweit die Klage nicht abzuweisen, weil eine Verurteilung der Beklagten zu dem Abschluß eines Kaufvertrages weder mit dem Hauptantrag des Klägers gefordert noch Gegenstand des landgerichtlichen Urteils war. 3. In der Bestimmung des § 6 Abs. 2 des Gesellschafttsvertrages über die "rechtsverbindliche" Pestsetzung des Kaufpreises durch zwei Schätzer erblickt das Berufungsgericht nicht einen Schiedsvertrag, sondern einen Schiedsgutachtervertrag, auf den die §§ in Gestalt einer Summe durch mehrere Dritte bestimmt werden soll und diese verschiedene Summen bestimmen, sei hier mit Rücksicht auf die hohe Differenz der beiden Schätzungen nicht anzuwenden. Nach dem Beweisergebnis habe die Möglichkeit, den Mittelwert als maßgebend anzusehen, den Vertragschließenden nur im Hinblick auf geringfügige Schätzungsunterschiede vorgeschwebt, nicht aber für den Pall, daß ein Schätzer auf 60.000,— und der andere auf 162.400,— Lage des Falles zu dem Ergebnis gekommen ist, daß hier die Bestimmung der Vertragsleistung nach dem Durchschnitt der beiden Schätzungen auf jeden Fall offenbar unbillig wäre, so hat es rechtlich fehlerfrei von seinem tatrichterlichen Ermessen Gebrauch gemacht. Unter den vorliegenden Umständen kann aber das aus zwei offenbar unbilligen Schätzungen durch Errechnung des Durchschnitts gewonnene Zufallsergebnis zu demindest dann nicht als eine sachund interessengemäße, Treu und Glauben wie auch dem vernünftigen Parteiv/illen entsprechende Bestimmung der Vertragsleistung angesehen werden, wenn auch dieser Mittelwert nicht unerheblich von dem objektiv angemessenem Betrag abweicht. ' 4, Bei der hiernach notwendigen Neubestimmung des angemessenen Kaufpreises für das Apothekengrundstück hat das Berufungsgericht in rechtlich fehlerfreier, von den Parteien bislang auch nicht beanstandeter Vertragsauslegung die V/erte des Jahres 1959 als maßgebend angesehen, in dem der Kläger .sein Ankaufsrecht ausgeübt hat. Bei der Enteignung muß der Eigentümer einseitig einen hoheitlichen Eingriff in sein Recht hinnehmen, Für dieses Opfer soll er vollen Ersatz erhalten und dadurch in die Lage versetzt werden, sich ein gleichartiges oder gleichwertiges Vermögensstück wieder zu beschaffen. Die Beklagte hat nicht einmal vorgetragen, daß sie zur Auflassung des Grundstücks dann bereit gewesen wäre, v/enn der Kläger ihr den vom Berufungsgericht für angemessen gehaltenen Kaufpreis geboten hätte. 5. Das Berufungsgericht hat bei seiner nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über die Höhe des Kaufpreises das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Hannig, der den Wert des Anwesens auf So hat es im Gegensatz zu Hannig nicht den wert, den das Gebäude in der Hand eines beliebigen Dritten hat, andererseits aber auch nicht (wie der Schätzer Loos) einen aus dem Pachtzins für die eingerichtete Apotheke errechn neten Ertragswert als maßgebend angesehen, sondern den V/ert, den das Grundstück - ohne Berücksichtigung von Einrichtung und Geschäftsv/ert der Apotheke - gerade für ler/ Kläger bei der Ausübung des Ankaufsrechts hatte. a) Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Apothekengrundstück könne heute nicht mehr so bewertet werden, wie wenn es mit einem Apothekenrealrecht verbunden oder die Eröffnung einer Apotheke nur unter erschwerten Bedingungen (Bedürfnisprüfung) auf Grund einer Personalkonzession möglich wäre, ist richtig« Sie widerspricht auch nicht dem Standpunkt, für die Bewertung des Grundstücks seien die Verhältnisse des Jahres 1959 maßgebend« Denn mit dem V/ort "heute" hat das Berufungsgericht ganz offensichtlich nur den Zustand bezeichnen wollen, der seit den schon erwähnten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22«, November 1956 und des Bundesverfassungsgerichts vom 11. b) Ein die Beklagte belastender 7/iderspruch liegt auch nicht darin, daß das Berufungsgericht bei Abwägung der wertbildenden Faktoren einerseits die beschränkte und nur nach einem erheblichen Kostenaufwand mögliche Verwertbarkeit der Geschäftsräume für einen Nichtapotheker, andererseits die besondere Interessenlage des Klägers mit berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß für die Ermittlung des Verkehrswertes eines Grundstücks grundsätzlich objektive Gesichtspunkte und nicht die per-sönlichen Eigenschaften und Beziehungen der Vertragsparteien zu dem Grundstück den Ausschlag geben, wenn es gleichwohl in Anbetracht der besonderen Sachlage bi3 c) Entgegen den Ausführungen der Revision hat das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Grundstücks-werto keine wesentlichen Gesichtspunkte außer acut gelassen. Hierbei war es nicht verpflichtet, noch einmal auf die erstinstanzlichen 3e-v/eisanträge der Beklagten zur Frage des Bodenwertes Ginzugehen, nachdem schon das Landgericht in seinen Urteil rechtlich fehlerfrei die unter Beweis gestellten Behauptungen .als unerheblich bezeichnet hatte. a) Mit seinen erstinstanzlichen Anträgen hat der Kläger insofern keinen vollen Erfolg gehabt, alls die Gegenleistung für das Grundstück nicht, wie er c*s in erster Linie beantragt hat, auf 60„000,—, sondern endgültig auf 90.000,— DK festgesetzt worden ist.

Zitierte Normen: § 319 BGB § 97 ZPO
GrundstückSchätzungBerufungsgerichtKaufpreisKlägerApothekeRevision

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk:	ja
 Amtliche Sammlung: nein
•zl05 036
BGB §§ 317 Abs. 2, 319
Weichen die Schätzungen zweier Schiedsgutachter, die einen Kaufpreis bestimmen sollen, so sehr voneinander ab, daß entweder eine der beiden oder beide Schätzungen offenbar unbillig sein müssen, so ist im allgemeinen nicht der Mittelwert maßgebend, sondern die Leistung gern- § 319 BGB durch Urteil zu bestimmen.
BGH, Urt. v. 28. September 1964 - II ZR 181/62 -
OLG Bamberg LG Würzburg
IX ZR 181/62
Verkündet
 am 26. September 1964 Schorm, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
 der	R^H^,	4P,
Beklagten und Revisionsklägerin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr,
 gegen in ZI
den Apotheker Carl I,i(
Str. 0,
Kläger und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr. Kuhn, Liesecke, Dr. Schulze und Fleck
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 5. Juli 1962 wird auf Kosten der Beklagten mit der Ilaßgabe zurückgewiesen, daß die Verurteilung der Beklagten zu dem Abschluß eines Kaufvertrages entfällt.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand:
Der Apotheker Max Hd|, dessen einzige Erbin die Beklagte ist, führte bis zu dem Jahre 1954 auf seinem eigenen Grundstück in Zellingen eine Apotheke, Am 27. Dezember 1954 schlossen er und seine Ehefrau mit dem Kläger und dessen Ehefrau einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag ab, der den Weiterbetrieb der Apotheke zu dem Ziel hatte, und der Kläger wurden persönlich haftende Gesellschafter, ihre Ehefrauen Kommanditistinnen. Die laufende Gesphäftsführung oblag dem Klüger, Nach § 4 1fr«, 4 des Vertrages sollte beim Tode eines der Ehegatten
 oder	dessen	Kapitalanteil	mit	allen	Hech-
ten und Pflichten aus dem Vertrag jeweils auf den anderen Ehegatten übergehen. Beim Ableben des längstlebenden Eheteiles	uerhalten dessen Erben
 lediglich den im Zeitpunkt des Todes zu Buch stehenden Kapitalanteil ausbezahlt und zwar in drei gleich großen unmittelbar aufeinanderfolgenden Jahresraten" (§ 4 Nr, 6) In § 6 Nr. 2 wurde dem Kläger ein vererbliches Ankaufs-recht bezüglich des Apothekengrundstücks eingeräumt, das er nach dem Ableben des Eigentümers	und	seiner
 Ehefrau binnen Jahresfrist ausüben konnte. Palls die Vertragspartner sich über die Höhe des Kaufpreises nicht einigen konnten, sollte der Kaufpreis "durch zwei gerichtlich beeidete Schätzer, von denen jeder Vertrags-teil einen zu benennen hat, rechtsverbindlich für beide Teile" festgesetzt werden. Zur Sicherung dieses Ankaufsrechts wurde am 2, April 1959 eine AuflassungsVormerkung im Grundbuch eingetragen.
Max	ist am 7. März 1959 nach seiner
 Ehefrau verstorben«. Am 16«, April 1959 teilte der Kläger der Beklagten schriftlich mit, daß er das Ankaufsrecht ausübe und demzufolge die Übereignung des Apothekengrundotücks gegen einen Kaufpreis von 45.000,— DM verlange. Die Beklagte lehnte dieses Angebot als zu niedrig ab. Daraufhin schätzten der Architekt S^HHl^den Verkehrswert des Grundstücks auf 60.000,— DM und der Architekt l^pauf 162.400,— DM. Eine Einigung kam nicht zustande.
Der Kläger ist der Auffassung, nach richtiger Auslegung des Gesellschaftsvertrages sei die Gesellschaft (im folgenden KG genannt) nicht aufgelöst worden, sondern bestehe zwischen ihm und seiner Ehefrau fort. Er habe sein vertragliches Ankaufsrecht wirksam ausgeübt und dadurch einen unmittelbaren Anspruch auf Übereignung des Grundstücks gegen Zahlung des angemessenen, notfalls nach §§ i17 ff BGB vom Gericht zu be-\
stimmenden Kaufpreises erworben. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1.	beim Registergericht anzu demelden, daß der Gesellschafter I.lax	durch	seinen	Tod	aus der Ge-
sellschaft ausgeschieden sei*
2.	das Ankaufsrecht des Klägers nach Maßgabe des notariellen Vertrages vom 27. 12. 1954 Zug um Zug gegen Zahlung eines Kaufpreises von 60.000,— DLI - evtl, eines vom Gericht festzusetzenden Kaufpreises - zu erfüllen und demzufolge das Apothekengrundctück an den Klüger auf zulassen sowie die Eintragung der Rechtsänderung im Grün buch zu bewilligen.
Die Beklagte hat in erster Linie Klageabweisung beantragt. Mit einem Hilfsantrag hat sie gebeten, den Kaufpreis auf 162.400,— DM nebst Zinsen festzusetzen. Sie hat geltend gemacht, die KG sei durch den Tod des Gesellschafters	aufgelöst	worden, ln der Ver-
einbarung über das Ankaufsrecht sei kein bedingter Kaufvertrag, sondern lediglich ein Vorvertrag oder auch ein Kaufangebot zu sehen, das der Kläger nur durch notariell beurkundete Erklärung hätte annehmen können. Diese Vereinbarung sei dadurch hinfällig geworden, daß die beiden Schätzer sich über die Höhe des Kaufpreises nicht geeinigt hätten. Allenfalls sei nach § 517 Abo. 2 BGB die Durchschnittssumme der beiden Schätzungen naf3-gebend. Im übrigen habe der Schätzer	den	wert des
 Apothekenanv/esens im wesentlichen zutreffend ermittelt. Vor allem sei es richtig, daß	den Ertrag zugrunde
 gelegt habe, den das Grundstück gerade bei Benutzung als Apotheke abwerfe.
Das Landgericht hat der Klage mit der Maßgabe stattgegeben, daß der Kaufpreis 72.000,— DM betrage.
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Beklagten dieses Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, das Grundstück Zug um Zug gegen Zahlung von 90.000,— DM nebst Zinsen an den Kläger zu verkaufen, aufzulassen und die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch zu bewilligen; im übrigen hat es die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision, um deren Zurückweisung der Kläger bittet, verfolgt die Beklagte ihren Hauptantrag auf Klageabweisung und ihren Hilfsantrag - Festsetzung des Kaufpreises auf 162.400,— DM - weiter.
- 5
Entscheidungsgründe:
1
Der Gesellschaftsvertrag vom 27» 12. 1954 regelt
 nicht ausdrücklich das Schicksal der KG nach dem Tode
 gericht ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu dem Ergebnis gekommen, daß in diesem Pall die Gesellschaft, abweichend von der gesetzlichen Regelung der §§ 1*31 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB, nicht aufgelöst werden, sondern zwischen dem Kläger und seiner Ehefrau fortbe-stehen sollte. Es stützt sich hierbei im wesentlichen auf die Bestimmungen des § 4 Nr. 4 und 6 des Gesellschaftsvertrages in Verbindung mit den Bekundungen zweier beim Vertragsabschluß maßgeblich beteiligter Zeugen, wobei es auch den Vertragszweck und die Interessenlage berücksichtigt. Diese Auslegung ist nach dem Inhalt des Vertrages und den sonstigen vom Berufungsgericht festgestellten Umständen möglich und deshalb für das Revisionsgericht bindend. Entgegen den Ausführungen der Revision verletzt sie weder die Rechtsgrundsätze über die ergänzende Auslegung von Verträgen, noch läßt sie in sonstiger Beziehung einen Rechtsverstoß erkennen.
Vertragsauslegung sei hier deshalb ausgeschlossen, weil schon das Gesetz die fehlende vertragliche Regelung dahin ergänze, daß die Gesellschaft durch den Tod eines / persönlich haftenden Gesellschafters aufgelöst werde. Gegenüber dieser Rüge bedarf es keiner grundsätzlichen Erörterung, ob bei Bestehen einer dispositiven gesetzlichen Regelung das Gesetzesrecht oder eine ergänzende
 des längstlebenden Ehegatten R
Das Berufungs-
a)	Zu Unrecht meint die Revision, eine ergänzende
/ /
 
Vertragsauslegung den Vorrang hat (vgl. dazu Larenz NJW 1963» 737 m. w. N. Sin Vorrang des Gesetzes kommt jedenfalls dort nicht in Betracht, wo sich im Vertrag seihst konkrete Anhaltspunkte für einen abweichenden V/illen der Vertragsparteien finden, und wo auch die Interessenlage gegen eine Anwendung der gesetzlichen Regelung spricht.
Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen 3 daß die gesetzlichen Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft durch Tod oder Kündigung namentlich bei Handelsgesellschaften vielfach durch abv/eichende Vertragsabreden ersetzt werden, weil sie den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen nicht mehr voll gerecht 'Werden. So haben auch hier die Vertrag--schließenden die Fortsetzung der Gesellschaft ausdrücklich für den Fall vorgesehen, daß einer der Ehegatten oder	verstarb.	Darüber	hinaus hat das
 Berufungsgericht die Bestimmung des § 4 Nr. 6 des Gesellschaftsvertrages, wonach beim Tode des längstlebenden Ehegatten	dessen	Erben	nur	den zu Buch
 stehenden Kapitalanteil ausbezahlt erhalten, und zwar in mehreren Jahresraten, rechtlich fehlerfrei als ein Anzeichen dafür gewertet, daß auch in diesem Fall die KG nicht aufgelöst und abgewickelt, sondern unter Ausschluß der Erben	zwischen	den	verbliebenen
 Gesellschaftern fortgesetzt werden sollte; denn nur so gewinnt die Bestimmung einen rechten Sinn. Schließlich spricht nach den Darlegungen des Berufungsgerichts auch die für	im ganzen sehr günstige Vertragsregc-
lung für die Bereitschaft	in	der	Frage	der
 Nachfolge nach seinem Tode - er hinterließ keine leib-
 
liehen Erben - dem Kläger in jeder Beziehung entgegenzukommen, Unter diescßi Umständen konnte das Berufungsgericht unbedenklich der von ihm aus Inhalt und Zweck des Vertrages gewonnenen, durch das Beweisergebnis noch untermauerten Auslegung den Vorzug geben vor der gesetzlichen Regelung des § 151 Kr, 4 IIGB, die nach ausdrücklicher Bestimmung nur gelten soll, ’'sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrag sich ein anderes ergibt
b)	Die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe es bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages fälschlich nicht auf dem V/illen des Llax 0/0, sondern auf den seines Beraters Br.	ab-
gestellt, geht an der vom Berufungsgericht aus- . .-drücklich festgestellten V/illensübereinstimmung zwischen	und	Br.	BflB vorbei.
c)	Zu Unrecht wendet sich die Revision schließlich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beteiligung HfH an der KG sei für ihn sehr günstig geregelt gewesen. Zwar hat das Berufungsgericht diese Auffassung nicht näher begründet, sondern sich insoweit auf die Zeugenaussagen bezogen. Ihre Richtigkeit ergibt sich aber schon aus dem Inhalt des Gesellschaftsvertra-ges. So erhielten	und	seine	Ehefrau	neben	der
I-Iiete für die Apotheken- und 7/ohnräume (§ 5) und einer , 5 ^igen Verzinsung ihres Kapitalanteils ein Brittel des Reingewinns aus der Apotheke, mindestens aber 10 des Umsatzes oder, wenn der Umsatz unter 12.000,— DU lag, mindestens 12.000,— Bl! jährlich; am Verlust nahmen sie
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nicht teil (§ 8). Auch hatte	zwar	in	wich-
tigen Angelegenheiten ein Mitspracherecht, v/ar aber von der laufenden Geschäftsführung entbunden (§ 7). Gegenüber diesen Gosellschafterrechten, die den Eheleuten	praktisch	eine	lebenslange	Versorgung
 sicherten, stand ihre im Gesellschaftovertrag mit insgesamt 30.000,— DM bewertete Pflichteinlage, die sich aus der Einrichtung und dem Geschäftswert der Apotheke zusammenoetzte.
Daß	weiteres Kapital in die Gesell-
schaft eingebracht habe, hat die Beklagte entgegen den Ausführungen der Revision nicht vorgetragen. Im Schriftsatz vom 28. 5. 1962 hat sie in Erwiderung auf die Bekundung des Zeugen Dr. B^|^,	habe	bei
 der Gründung der KG praktisch ohne Kapital dagestan-denv lediglich behauptet, R^|H^ sei tatsächlich ein vermögender Mann gewesen. Hierauf kam es aber für die Würdigung des Gesellschaftsvertrages nicht an. Auch schloß die Behauptung der Beklagten, eine Vergütung von 8 - 10 des Umsatzes sei bei Übernahme einer Apotheke von einem älteren Partner üblich, die Feststellung des Berufungsgerichts nicht aus, daß der hier vorliegende Gesellschaftsvertrag nach seinem Gesamtinhalt für	vorteilhaft	gewesen ist.
d)	Ist hiernach vom Fortbestand der Gesellschaft nach dem Tod beider Eheleute R^HHfc auszugehen, s.o hat das Berufungsgericht mit Recht die Beklagte dem Kläger gegenüber für vorpflichtet gehalten, das Ausscheiden ihres Erblasserers aus der KG beim Handelsre-
 
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gister anzu demelden (BGHZ 50, 195; RG HRR 1955, 1055; Schlegclberger/Gessler HGB 4«. Auflo § 145 Anm» 3, 9)*
2o Das Berufungsgericht legt § 6 Nr, 2 des Ger-sellschaftsvertrages dahin aus, daß diese Bestimmung einen bedingten Kaufvertrag zu dem Inhalt habe, der durch ! die fristgerechte Ausübung des Ankaufsrechts durch den Kläger voll wirksam geworden sei. Dabei geht es zutreffend davon aus, daß das Ankaufcrecht kein feststehender Vertragstyp ist und deshalb von Fall zu Fall durch Auslegung festgesteilt werden muß, was die Parteien damit gemeint und gewollt haben (BGH LM BGB § 455 Nr. 16). Von den drei Hauptformen des Ankaufsrechts	j
- Vorvertrag, einseitig bindendes Kaufangebot und bedingter Kaufvertrag - scheidet die Form des einseitigen Angebots nach Ansicht des Berufungsgerichts schon mit Rücksicht auf die endgültige Fassung der Vertragsbestimmung im Vergleich zu einem Vorentwurf aus.. Für einen bedingten Kaufvertrag und gegen einen Vorvertrag spricht nach den Ausführungen des Berufungsgerichts das wesentliche Interesse des Klägers, schon bei Abschluß des Gesell3chaftsvertrages in Gestalt fester vertraglicher Bindungen ein unentziehbares Recht'auf den späteren Erwerb des Apothekengrundstücks zu erhalten, ohne das für ihn die Gründung einer KG wegen ihrer unsicheren Grundlage nach dem Tode des Apothekers	wenig
 Anreiz geboten habe. Dem stehe nicht entgegen, daß der / Kaufpreis noch nicht festgelegt worden sei; er sei auf jeden Fall bestimmbar gewesen, und das genüge»
Diese Auslegung ist rechtlich nicht angreifbar, da sie ausreichend begründet ist.
A 1
 
Das Berufungsgericht hat hei dieser Auslegung auch nicht, v/ie die Revision meint, wesentliche Gesichtspunkte außer acht gelassen. Richtig ist zwar, daß bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages Snde 1954» vor den grundsätzlichen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 (BVerfGE 7, 377) und des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 1956 (BVerwGE 4, 167)» das Apothekenbetriebsrecht noch weitgehend als ein realer Jert angesehen wurde. Ebenso trifft es zu, daß nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages auch bei Übernahme des Apothekengrundstücks durch einen anderen als den Kläger die Apotheke selbst für die Dauer des Bestehens des Gesellschaftsvertrages nicht an einen Dritten vermietet werden konnte, wie das Berufungsgericht selbst an anderer Stelle ausführt. Damit wird aber die Erwägung des Berufungsgerichts nicht ausgeräumt, daß ein vertraglich zugesicherter Erwerb des Grundstückseigen-turns nach dem Tode der Eheleute RBBHBdem Kläger eine stärkere Rechtsstellung und damit auf die Dauer auch eine größere Sicherheit bot, alsvenn er oder die KG die Apotheke nach v/ie vor nur in gemieteten Räumen hätte betreiben können.
Ist somit die Annahme des Berufungsgerichts, ein Kaufvertrag über das Apothekengrundstück sei gemäß § 6 Nr. 2 des Gosellschaftsvertrages in Verbindung mit der Erklärung des Klägers vom 16. 4. 1959 bereits zustande gekommen und nach § 158 Abs. 1 BGB voll wirksam gev/or-den, nicht zu beanstanden, so folgt daraus unmittelbar die Verpflichtung der Beklagten, das Grundstück zu den vereinbarten Bedingungen an den Kläger zu übereignen.
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I.lxb dieser Rechtslage ist aber die Passung des angefochtenen Urteils, wonach die Beklagte das Grundstück an den Kläger nicht nur auflassen, sondern auch "verkaufen11 soll, unvereinbar. Einen bereits abgeschlossenen und durch die Ausübung des Ankaufsrechts wirksam gewordenen Kaufvertrag brauchen die Parteien nicht noch einmal zu wiederholen. In diesem Punkt muß das Urteil daher berichtigt werden. Doch ist insoweit die Klage nicht abzuweisen, weil eine Verurteilung der Beklagten zu dem Abschluß eines Kaufvertrages weder mit dem Hauptantrag des Klägers gefordert noch Gegenstand des landgerichtlichen Urteils war. 2s versteht sich von selbst, daß durch die Berichtigung der Urteilsformel die Verpflichtung des Klägers, Zug um Zug gegen Übereignung des Grundstücks den inzwischen in voller Höhe fällig gewordenen Kaufpreis (abzüglich vom Kläger etwa zu übernehmender Grundpfandrechte) mit den vereinbarten Zinsen zu zahlen, unberührt bleibt.
3. In der Bestimmung des § 6 Abs. 2 des Gesellschafttsvertrages über die "rechtsverbindliche" Pestsetzung des Kaufpreises durch zwei Schätzer erblickt das Berufungsgericht nicht einen Schiedsvertrag, sondern einen Schiedsgutachtervertrag, auf den die §§
317 - 319 BGB anwendbar seien. Seine insoweit von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen hierzu stehen im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundes- / gerichtshofs (vgl. BGHZ 6, 335, 338 f; 9, 138, 143 ff).
Das Berufungsgericht führt weiter aus, die Auslegungsregel des § 317 Abs. 2 BGB, wonach im Zweifel die Durchschnittsoumme maßgebend ist, wenn die Leistung
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in Gestalt einer Summe durch mehrere Dritte bestimmt werden soll und diese verschiedene Summen bestimmen, sei hier mit Rücksicht auf die hohe Differenz der beiden Schätzungen nicht anzuwenden. Nach dem Beweisergebnis habe die Möglichkeit, den Mittelwert als maßgebend anzusehen, den Vertragschließenden nur im Hinblick auf geringfügige Schätzungsunterschiede vorgeschwebt, nicht aber für den Pall, daß ein Schätzer auf 60.000,— und der andere auf 162.400,— Did komme. Bei einem derart krassen Unterschied sei auf jeden Pall die Mittelsumme als offenbar unrichtig und damit auch unbillig ansusehen, wobei dahingestellt bleiben können welche der beiden Schätzungen oder ob jede von ihnen von dem, was billig ist, offenbar abweiche und dadurch das Endergebnis zu einem offenbar unbilligen mache. Deshalb habe hier das Gericht die Leistung nach § 319 Abs. 1 BGB zu bestimmen.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß § 319 Abs. 1 Bgb auch im Palle des § 317 Abs. 2 BGB gilt. Allerdings kommt es für die Frage, ob eine gutachtliche Schätzung offenbar unbillig ist, grundsätzlich nicht auf die einzelnen
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Elemente der Schätzung, sondern auf deren Gesamtergebnis an; so kann z. B. ein dem Schätzer unterlaufener Fehler dann unerheblich sein, wenn er zufällig durch andere Fehler, die sich im Ergebnis etwa in gleicher Höhe gegenteilig auswirken, wieder ausgeglichen wird (BGHZ 9, 195, 198; BGH LU BGB § 317 Nr. 8; OLG Jena OLG 22, 198). Das hat das Berufungsgericht auch nicht verkannt. Y:enn es gleichwohl angesichts der besonderen
 
Lage des Falles zu dem Ergebnis gekommen ist, daß hier die Bestimmung der Vertragsleistung nach dem Durchschnitt der beiden Schätzungen auf jeden Fall offenbar unbillig wäre, so hat es rechtlich fehlerfrei von seinem tatrichterlichen Ermessen Gebrauch gemacht. Denn bei einem Unterschied von mehr als
100.000,— DM zwischen der einen und der anderen Schätzung kommen in der Tat praktisch nur zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder ist nur das eine der beiden Gutachten offenbar fehlerhaft; dann wirkt sich die hohe Differenz auch auf den Mittelwert derartig aus, daß es offenbar höchst sachv/idrig und mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, die hierdurch benachteiligte Partei an diesen Wert zu binden. Oder der Mangel grober Unbilligkeit haftet beiden Gutachten an; dann wäre zv/ar denkbar, daß die Durchschnittssumme zufällig dem objektiv angemessenem Kaufpreis nahekommt. Unter den vorliegenden Umständen kann aber das aus zwei offenbar unbilligen Schätzungen durch Errechnung des Durchschnitts gewonnene Zufallsergebnis zu demindest dann nicht als eine sachund interessengemäße, Treu und Glauben wie auch dem vernünftigen Parteiv/illen entsprechende Bestimmung der Vertragsleistung angesehen werden, wenn auch dieser Mittelwert nicht unerheblich von dem objektiv angemessenem Betrag abweicht. So liegt hier der Durchschnitt zwischen 60.000,— und 162.400,— DM mit 111.200,— DM noch um 21.200,— DM (= rd. 23,5 >) höher als der Betrag von 90.000,— DIJ, den das Berufungsgericht als angemessenen Kaufpreis erachtet hat. Jedenfalls unter solchen Umständen ist die Anwendung des § 319 Abs. 1 BGB nicht zu beanstanden.
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' 4, Bei der hiernach notwendigen Neubestimmung des angemessenen Kaufpreises für das Apothekengrundstück hat das Berufungsgericht in rechtlich fehlerfreier, von den Parteien bislang auch nicht beanstandeter Vertragsauslegung die V/erte des Jahres 1959 als maßgebend angesehen, in dem der Kläger .sein Ankaufsrecht ausgeübt hat. Zu Unrecht meint die Revision, es müsse hier, ähnlich v/ie bei einer Enteig-nungsentschädigung, auch die inzwischen eingetretene Wertsteigerung berücksichtigt werden. Die für die Berechnung einer Enteignungs ent Schädigung geltenden Grundsätze lassen sich wegen der völlig andersartigen Rechtsnatur und Zweckbestimmung der Leistung weder unmittelbar noch entsprechend auf ein vertraglich geschuldetes Entgelt anwenden. Bei der Enteignung muß der Eigentümer einseitig einen hoheitlichen Eingriff in sein Recht hinnehmen, Für dieses Opfer soll er vollen Ersatz erhalten und dadurch in die Lage versetzt werden, sich ein gleichartiges oder gleichwertiges Vermögensstück wieder zu beschaffen. Diesem Zweck der Enteignungsentschädigung entspricht es, für ihre Berechnung grundsätzlich einen der tatsächlichen Auszahlung möglichst nahegelegenen Zeitpunkt zu wählen; die hierdurch bedingte Belastung mit einem Preisrisiko muß das Gemeinwesen nach dem Y/illen des Verfassungsgebers hinnehmen (BGHZ 26, 373, 375; 40, 87 u. a, m,). Ganz anders liegt es, wenn nach vertraglicher Vereinbarung ein Kaufpreis durch Schiedsgutu'6hten bestimmt werden soll. Hier wäre es in der Regel nicht gerecht und billig, die Gefahr einer durch fehlerhafte Schätzung bedingten Verzögerung allein dem Käufer aufzuerlegen, wenn hier der Kläger im
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Vertrauen auf die Richtigkeit der Schätzung einen Kaufpreis von zunächst nur 60.000,— DM geboten hat, so wiegt dieses Verhalten im Hinblick auf die Verzögerung der Kaufpreiszahlung zu demindest nicht schwerer als das der Beklagten, die nicht nur entsprechend dem Gutachten Loos einen um Uber 100.000,—
DI-I höheren Preis gefordert, sondern in erster Linie mit ihrem Antrag auf Klageabv/eisung eine Übereignungs-Verpflichtung überhaupt geleugnet hat. Die Beklagte hat nicht einmal vorgetragen, daß sie zur Auflassung des Grundstücks dann bereit gewesen wäre, v/enn der Kläger ihr den vom Berufungsgericht für angemessen gehaltenen Kaufpreis geboten hätte.
5.	Das Berufungsgericht hat bei seiner nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über die Höhe des Kaufpreises das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Hannig, der den Wert des Anwesens auf
72.000,— Dil geschätzt hatte, weitgehend zugrunde gelegt, ohne ihm jedoch in allen Punkten zu folgen. So hat es im Gegensatz zu Hannig nicht den wert, den das Gebäude in der Hand eines beliebigen Dritten hat, andererseits aber auch nicht (wie der Schätzer Loos) einen aus dem Pachtzins für die eingerichtete Apotheke errechn neten Ertragswert als maßgebend angesehen, sondern den V/ert, den das Grundstück - ohne Berücksichtigung von Einrichtung und Geschäftsv/ert der Apotheke - gerade für ler/ Kläger bei der Ausübung des Ankaufsrechts hatte. Derge-mäß hat es unter eingehender Würdigung und Abwägung aller Umstände den von Hannig ermittelten Jert im V/ege eigener Schätzung-auf 90.000,— DM erhöht. Die Angriffe der Revision hiergegen 3ind nicht begründet.
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a)	Die Ansicht des Berufungsgerichts, das Apothekengrundstück könne heute nicht mehr so bewertet werden, wie wenn es mit einem Apothekenrealrecht verbunden oder die Eröffnung einer Apotheke nur unter erschwerten Bedingungen (Bedürfnisprüfung) auf Grund einer Personalkonzession möglich wäre, ist richtig«
Sie widerspricht auch nicht dem Standpunkt, für die Bewertung des Grundstücks seien die Verhältnisse des Jahres 1959 maßgebend« Denn mit dem V/ort "heute" hat das Berufungsgericht ganz offensichtlich nur den Zustand bezeichnen wollen, der seit den schon erwähnten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 22«, November 1956 und des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1958 zur Niederlassungsfreiheit der Apotheker besteht und der im Jahre 1959 bereits eingetreten:war«,
b)	Ein die Beklagte belastender 7/iderspruch liegt auch nicht darin, daß das Berufungsgericht bei Abwägung der wertbildenden Faktoren einerseits die beschränkte und nur nach einem erheblichen Kostenaufwand mögliche Verwertbarkeit der Geschäftsräume für einen Nichtapotheker, andererseits die besondere Interessenlage des Klägers mit berücksichtigt hat. Das Berufungsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, daß für die Ermittlung des Verkehrswertes eines Grundstücks grundsätzlich objektive Gesichtspunkte und nicht die per-sönlichen Eigenschaften und Beziehungen der Vertragsparteien zu dem Grundstück den Ausschlag geben, wenn es gleichwohl in Anbetracht der besonderen Sachlage bi3
zu einem gewissen Grade auch die Tatsache in die Waagschale geworfen hat, daß der Kläger das Gebäude al3 Leiter einer darin bereite betriebenen Apotheke erwirbt,
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so ist die Beklagte hierdurch nicht beschwert• Bine volle Berücksichtigung des Pachtwertes der Apotheke konnte die Beklagte jedenfalls nicht verlangen, da nicht der Apothekenbetrieb, sondern nur das Grundstück Gegenstand des Kaufvertrages ist*
c)	Entgegen den Ausführungen der Revision hat das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Grundstücks-werto keine wesentlichen Gesichtspunkte außer acut gelassen. Zu den Beanstandungen, welche die Beklagte in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 2. 12. I960 gegen das Gutachten des Sachverständigen Hannig erhoben hatte, hat bereits das Landgericht zunächst eine schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen eingeholt und danach den Sachverständigen auch noch mündlich gehört. »Venn sich alsdann das Berufungsgericht
 im wesentlichen den Ausführungen des Sachverständigen und nicht denen der Beklagten angeschlossen hat, so hat es sich durchaus im Rahmen pflichtgemäßen tatrichterlichen .Ermessens gehalten. Hierbei war es nicht verpflichtet, noch einmal auf die erstinstanzlichen 3e-v/eisanträge der Beklagten zur Frage des Bodenwertes Ginzugehen, nachdem schon das Landgericht in seinen Urteil rechtlich fehlerfrei die unter Beweis gestellten Behauptungen .als unerheblich bezeichnet hatte.
d)	Soweit die Beklagte Beträge für das Grundstück aufgewandt hat, die nach § 6 Hr. 2c des Gesell-schaftsvertrages zu Lasten des Klägers gehen, mag sie einen bezifferten Ersatzanspruch gegen den Kläger geltend machen. Mit der Ermittlung des Kaufpreises haben diese Aufwendungen nichts zu tun.
 
6.	Das Berufungsgericht hat die Kosten des ersten Kechtszuges der Beklagten allein und die der Berufungsinstanz zu 1/5 dem Klüger und zu 4/5 der Beklagten auf-erlegt. Die Revision beanstandet dies zu Unrecht,
a)	Mit seinen erstinstanzlichen Anträgen hat der Kläger insofern keinen vollen Erfolg gehabt, alls die Gegenleistung für das Grundstück nicht, wie er c*s in erster Linie beantragt hat, auf 60„000,—, sondern endgültig auf 90.000,— DK festgesetzt worden ist. Trotzdem konnte das Berufungsgericht nach § 92 Abs, 2 ZPO der Beklagten die gesamten Kosten auferlegen, v/eil der Betrag der Kaufpreisforderung gern, § 519 Abs. 1 BGB nach richterlichem Ermessen festzusetzen war. Die so getroffene Entscheidung ist umsoweniger zu beanstanden, als das zu niedrige Angobot des Klägers auch keine besonderen Kosten verursacht hat. Denn der Streitwert für die erste Instanz bestimmt sich weder nach der vom Kläger angebotenen Gegenleistung noch nach den Einwendungen der Beklagten, sondern gern. § 6 ZPO allein nach den Vert des Grundstücks, den das Berufungsgericht mit
90.000,— DM bemessen hat.
b)	Für die zweite Instanz ist das Berufungsgericht zutreffend von folgenden Überlegungen ausge-gangen: Maßgebend war der Antrag der Beklagten als Rechtcnittelklägerin. Während der Hauptantrag auf XI a-geabweicung gleich dem erstinstanzlichen Klageantrag zu bewerten ist, betrifft der Hilfsantrag der Beklagten die Höhe der Gegenleistung des Klägers. Sein Y/ert ergibt sich aus der Differenz zwischen dem von der Beklagten geforderten und dem ihr vom Landgericht zuerkannten Kaufpreis. Sr liegt also mit 162.400,— DIS we-
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niger 72 „000,—	=	90«,400,— DH höher als der Wert
 des Hauptantrages und ist deshalb maßgebend. Zuzüglich des auf 3,000,— DM geschätzten Wertes für den Antrag auf Eintragung im Handelsregister ergibt sich hiernach für die Berufungsinstanz ein GesamtStreitwert von 93.400,— DM. Bei diesem Streitwert hat die Beklagte mit 90.000,—	-	72.000,—	= 18.000,— DM,
d. i. mit rund 1/5 des Gesamtstreitwertes, obgeoiegt. Dem entspricht die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts. Bei ihrer abweichenden Berechnung übersieht die Revision, daß nicht die Gesamtforderung der Beklagten, sondern lediglich ihr in der Berufungsinstar noch streitiger Teil maßgebend ist.
7.	Da die Revision der Beklagten, abgesehen von der streitwertmäßig nicht ins Gewicht fallenden Berichtigung der ürteiisformel (oben zu 3), keinen Erfolg hatte, trägt die Beklagte nach § 97 ZPO die Kosten dieses Rechtsmittelj.
Dr. Fischer Dr. Kuhn Liesecke Br. Schulze Fleck