Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28» März 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr» Kuhn, Liesecke, Pr» Schulze und Fleck für Hecht erkannt; Die Berufungsschrift enthält allerdings nur den Antrag, die Klage abzuweisen, und die Beklagte hat auch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht förmlich beantragt, nach den V/iderklageantrag zu erkennen» Die Berufungcbegründungsschrift wendet sich aber gegen das Bestehen eines Anspruchs schlechthin und nicht bloß für den mit der Klage geltend gemachten Zeitabschnitt. Sie läßt keinen Zweifel daran, daß die Beklagte das landgerichtlichc Urteil nicht bloß insoweit abgeändert wissen wollte, als sic zur Rechnungslegung für die Zeit vom U Januar 1959 bis zürn 31o Oktober 1961 verurteilt worden war, sondern auch insoweit, als ihre Widerklage abgewiesen worden ist» Es liegt nicht wesentlich anders als in BGH LM § 546 ZPO Nr» 14o Dort hat es der L Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für unschädlich erachtet, daß innerhalb der Rechtsmittelbegründungs-frist nur der Antrag auf Klagabweisung und in der Begründungsschrift nicht auch der Widerklageantrag förmlich gestellt ist, wenn nur durch den übrigen Inhalt der BegrUndungsschrift der Umfang des Reehtcmittolangriffs klargestellt ist» Der Senat tritt dieser dem Zweck der §§ 519 Ab3» 3? Urteil in vollem Umfang anfechten wollte, ergibt sich hier zudem nicht bloß aus ihrer Berufungsbegründung9 sondern schon daraus, daß sie in der Berufungsschrift beantragt hat, der Klägerin die ge samten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, was ausgeschlossen gewesen wäro, hätte es bei der bv/oisung der Widerklag- bleiben sollen» In der Sache selbst geht das Berufungsgericht von der unstreitigen Tatsache au3, daß sich die Vertragsparteien bei Abschluß der Vereinbarung vom 29o Mai 1951 mit keinem Wort über die Bauer der Verpflichtung geäußert haben., und meint, ihre persönlichen, nicht verlautbarten Vorstellungen seien unerheblich, daher sei "das eingegangene Bauerschuldverhältnis *o»oo auf seinen Vertragsinhalt auszulegen"<, Es nimmt an, die Bauer des GmbH-Verträges könne für die Bauer der Vereinbarung vom 29o Mai 1951 nicht maßgebend sein, weil die vier Gründer der OKG die übrigen Gesellschafter der GmbH nicht bloß dafür hätten entschädigen müssen, daß sie von den Bindungen des GmbH-Vertrages befreit werden wollten, sondern auch dafür, dgß die GmbH über die Bauer ihres Bestehens hinaus ihr Unternehmen der OHG überließ und diese Gesellschaft von ihrer Konkurrenz befreite0 Bagegen setze die Beendigung der OHG der Entstehung von Hechten au3 der Vereinbarung vom 29» Mai 1951 ein Ende» Bas sei aber nicht der einzige Grund für das Erlöschen dieser Vereinbarung0 Bie Umstände, die zu dem Vertragsschluß geführt hätten, berechtigten zu der Annahme, daß die fünf an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesollschafter für die Bauer der Unkündbarkeit des GmbH-Vertrages, also bis zu dem 31» Bezember 1955, einen vererblichen und für die Zeit danach einen mit ihrem Tode erlöschenden Be-teiligungsanspruch haben sollten., Bie Parteien des Vertrages vom 29o Kai 1951 seien nicht von der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung ausgegangeno Ihnen habe nur als Anhaltspunkt gedient, daß die Gründer der OHG für ihre Befreiung von den Bindungen des GnbH-Vertrages eine Gegenleistung zu erbringen und hierüber hinaus die übrigen GmbH-Gesellschafter dafür zu entschädigen hätten, daß diese jede Tätigkeit im Rahmen der GmbH aufgaben«. Wegen des Verhaltens der vier Gründer der OHG ■Wtten die .fünf anderen Gesellschafter der GmbH eine starke Rechtsposition gehabt, die die ersteren zu Zugeständnissen veranlaßt hätten» Diese Zugeständnisse seien weder objektiv noch subjektiv in Geld meßbar gewesen» Darum sei anzunehmen, daß die am Vertrage vom 29<> Mai 1951 Beteiligten nicht gewünscht hätten, die vorgesehenen Leistungen unter den Äquivalenzgedanken zu stellen» IIo Revision und Anschlußrevision beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht den im Urteil des Senats vom 21„ September 1961 - II ZR 22/60 - entwickelten Gedanken gefolgt ist» Dort hatte der Senat ausgeführts Die Vereinbarung vom 29° Mai 1951 trage den mit der Gründung der OHG rechtswidrig geschaffenen Verhältnissen Rechnung0 Der Umsatzbeteiligung und der Behandlung dos Provisionssatzes könne entnommen werden;, daß die den fünf an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesollschaf-tern gewährten Rechte das Entgelt dafür gev/esen sei, daß die GmbH die Konkurrenz der OHG duldete und ihren Geschäftsbetrieb zu Gunsten der OHG aufgab0 Der Entgeltscharakter der Zusage der OHG verbiete die Annahme, dem Ehemann der Klägerin könne eine lebenslängliche Umsatzbeteiligung eingeräumt worden sein, da die ungleiche Lebensdauer der mehreren Berechtigten zu einer ungleichen Beteiligung am Entgelt geführt haben würde0 Es könne dahingestellt bleiben,, wann die Dauer des Vertrages vom 29» Io Dio Revision meint, die Vereinbarung vom 29° Mai 1951 sehe für die an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesellschafter gleiche Vergünstigungen vor; hinge die Berechtigung des einzelnen von seiner Lebensdauer ab* so führe die ungleiche Lebensdauer zu einer ungleichen, weil ungleich langen, Berechtigung. Die Hechtskraftwirkung des Urteils vom 21« September 1961 erstreckt sich nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit, da es für einen anderen Zeitabschnitt als den hier im Streit stehenden ergangen ist und den Äquivalenzgedanken nur in den Entscheidungsgründen verwendet, die ihrerseits nicht in Rechtskraft erwachsen b) G-lcichwohl, so meint die Anschlußrevision;, sei das Berufungsgericht gehalten gewesen,, im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung den Erv/ägungen zu folgen, die der Senat in seinem Urteil vom 21» September 1961 angestellt hatteo Sie übersieht hierbei die Bedeutung des vom Senat verwendeten Äquivalenzgedankens» Bas Berufungsurteil der Sache II ZR 22/60 enthielt einen Auslegungsfehler» Ber Senat ist nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen - von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen - nicht in der Lago, tatsächliche Feststellungen zu treffen» Er ist aber zur Vermeidung einer Zurückverweisung berechtigt, rechtliche Erwägungen anzustellen, die eine abschließende Beurteilung der einzelnen Sache ermöglichen» Um einen solchen Fall ging es bei dem Urteil vom 21o September 1961» Bas Berufungsgericht ist, was ihm als Tatsachengericht zukommt, dem Willen der Vertragschließenden nachgegangen» Es hat dabei Feststellungen getroffen, die möglich und nur aus hier nicht gegebenen Gesichtspunkten angreifbar sind» Bafür trägt das Berufungsgericht auch die Verantwortung für seine Entscheidung» Wenn, wie das Berufungsgericht angenommen hat, eine von der verschiedenen Lebensdauer der mehreren Berechtigten abhängige und damit ungleich lange Beteiligung vorgesehen und als Risiko allseits einkalkuliert war, kann das Endo der Vereinbarung vom 29 o Mai 1951 mindestens zur Zeit auch nicht auf Grund des § 242 BGB gesucht wordene Denn die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, daß das Verlangen nach Einhaltung der Vereinbarung trotz des von ihr übernommenen Risikos gegen freu und Glauben verstößt• Das Berufungsgericht meint, die Umsatzbeteiligung berechne sich nach den von der Beklagten vereinnahmten Fahrgeldern und nicht nach den ihr sustehenden Provisionen» Denn unter dom "Gesamtreisebüroumsatz“ seien die gesamten Einnahmen zu verstehen» Es hat dabei berücksichtigt, daß als Umsatz eines Reisebüros nur die Provisionen und nicht die Fahrgelder in Betracht kommen, aber aus den in Urteil des Senats vom 16o Oktober ?958 - II ZR 29/57 - angestolltcn Zahlenüberlegungcn die Überzeugung gewonnen, daß sich die an der OEG nicht beteiligten GmbH-Gesoll-schafter mit einer Quote von insgesamt 1,5 $ lediglich von den Provisionen der Beklagten nach Lage der Dinge nicht zufrieden gegeben haben können» Das Berufungsgericht hat damit zur Umsatzbeteiligung bereits die Erwägungen angestellt, die die Revision insoweit vermißt»
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ZR.128/62 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 28o März 1966 Heil? Justizober3ekrctä: al* ürkundsbeafilier der Ceschäftssceli' der Witwe Pauline M BifHHBBIstraße W? Klägerin9 Widorbeklagten und Revisionsklägerin9 Prozeßbevollmächtigte; Rechtsanwälte Prof« Pr, und Pr< gegen die offene Handelsgesellschaft in Pirma ZI Z0B9 Paul KM, Omnibusverkehrs- gesollschaft mit beschränkter Haftung«, Bi Gesellschaft mit beschränkter Haftung9 P< Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Bu^HHlB, Bundesbahndirektion H| Beklagtep Widerklägerin und Revisionsbeklagte«) Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt - 2 ~ Der IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28» März 1966 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Fischer und der Bundesrichter Dr» Kuhn, Liesecke, Pr» Schulze und Fleck für Hecht erkannt; Revision und Anschlußrevision gegen das am 21 o Juni 1965 verkündete Urteil des 5«. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin werden zurückgewiesen» Die Kosten der Revisionsinstanz werden der Klägerin zu und der Beklagten zu ^ auferlegt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der am 26» Februar 1961 verstorbene Ehemann der Klägerin war mit acht anderen ReiseOmnibusunternehmern Gesellschafter der im Jahre 1950 gegründeten ”Bo®, Omnibus-Reiae- Dienst GmbHu» Gegenstand des Unternehmens war die Unterhaltung eines gemeinsamen Büros am Platz in B4HH zur Förderung des von den Gesellschaftern betriebenen Omnibusver-kehro einschließlich Ömnibusfahrkartenvertrieb, die Anmietung von Omnibussen für Gesellschaftsfahrten, die Veranstaltung von Gomeinschaftsfährten und die Unterhaltung eines Bäderdienstes» Der Gesoll3chaftsvertrag war bis zu dem 31. Dezember 1955 unkündbar und verlängerte sich jev/oils um zwei Jahre, falls er nicht mit einer Frist von 6 Monaten gekündigt wurde» 3 « Vier dor Gesellschafter pachteten das Mittelstück dos Platzes und errichteten dort ein Gebäude für Büro und Wartehallen«, Am 22«, Mai 1951 schlossen sie sich zu einer offenen Handelsgesellschaft zusammen, deren Mitgliederbestand und Firma sich inzwischen geändert hat«, Das ist die Beklagte« Der Gegenstand ihres Unternehmens ist die Errichtung und der Betrieb von Omnibusbahnhöfen, der Verkauf von Fahrkarten, die Unterhaltung eines Reisebüros, die Bewirtschaftung der Wartehallen und die Durchführung aller mit der Eröffnung des 0mnibusreisedienste3 zusammenhängenden Angelegenheiten«, Am 29o Mai 1951 kam es zu einer von allen an beiden GeaollöChaften beteiligten Ouuiiöbuaunternehmern unterschrie- benen Vereinbarung, Danach stellte die GmbH ihren Fahrkartenverkauf ein und ihre Räume der OHG zur Verfügung« Zum Ausgleich hierfür übernahm die OHG die Unterhaltungskosten für dieoo Raume und die Vertretung der GmbH in allen repräsentativen und organisatorischen Angelegenheiten« Andererseits wurde den fünf nicht an der OHG beteiligten GmbH-Gesollschaftern, zu denen auch der Ehemann der Klägerin gehörte, eine Umsatzbeteiligung versprochen und zugosagt, daß sie der OHG für die ihnen von dieser Gesellschaft vermittelten Fahrgäste statt dos üblichen Provisionssatzes von 15 nur eine Provision von 12,5 c/o zu zahlen brauchten« Diese Vereinbarung enthält keine ausdrückliche Klausel über ihr Ende« über die Dauer der Vereinbarung vom 29* Mai 1951 haben die Beklagte und der Ehemann der Klägerin bereits in mehreren Prozessen gestritten« Hierum geht es auch im vorliegenden Rechtsstreit« In ihm verlangt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, 1o fur die Zeit vom 1« Januar 1959 bis zu dem 31° Oktober 1961 über ihren gesamten Heisebür oums atz Rechnung zu legen9 2« an sie den sich danach ergebenden Betrag zu zahlen« Die Beklagte hat um Klagabweisung gebeten und Widerklage mit dem Antrag erhobenP festzustellen, daß der Klägerin aus der Vereinbarung vom 29o Mai 1951 über den 31o Oktober 1961 hinaus keine Ansprüche mehr zustehen« Bas Landgericht hat durch feilurteil die Beklagte nach dem Klageantrag zu 1) verurteilt und die Widerklage abgewiesen« Die Berufung der Beklagten hatte zur Widerklage vollen und zu dem Klageantrag zu 1) für die Zeit vom 1. März 1961 bis zun 31o Oktober 1961 Erfolg« Mit der Revision vorfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage im vollen Umfang und ihren Klageantrag zu 1) insoweit weiter, als er abgewiesen worden ist« Mit der Anschlußrevioion strebt die Beklagte die gänzliche Abweisung der Klage an« Beide Parteien bitten um Zurückweisung der gegnerischen Revision« Entscheidungsgründe: A. Dio Revision hält die Berufung der Beklagten zur Widerklage für unzulässig» Dem kann nicht gefolgt werden» Die Berufungsschrift enthält allerdings nur den Antrag, die Klage abzuweisen, und die Beklagte hat auch innerhalb der Berufungsbegründungsfrist nicht förmlich beantragt, nach den V/iderklageantrag zu erkennen» Die Berufungcbegründungsschrift wendet sich aber gegen das Bestehen eines Anspruchs schlechthin und nicht bloß für den mit der Klage geltend gemachten Zeitabschnitt. Sie läßt keinen Zweifel daran, daß die Beklagte das landgerichtlichc Urteil nicht bloß insoweit abgeändert wissen wollte, als sic zur Rechnungslegung für die Zeit vom U Januar 1959 bis zürn 31o Oktober 1961 verurteilt worden war, sondern auch insoweit, als ihre Widerklage abgewiesen worden ist» Es liegt nicht wesentlich anders als in BGH LM § 546 ZPO Nr» 14o Dort hat es der L Zivilsenat des Bundesgerichtshofs für unschädlich erachtet, daß innerhalb der Rechtsmittelbegründungs-frist nur der Antrag auf Klagabweisung und in der Begründungsschrift nicht auch der Widerklageantrag förmlich gestellt ist, wenn nur durch den übrigen Inhalt der BegrUndungsschrift der Umfang des Reehtcmittolangriffs klargestellt ist» Der Senat tritt dieser dem Zweck der §§ 519 Ab3» 3? 546 Abs« 3 ZPO genügenden Auffassung bei» Daß die Beklagte das landgerichtlichc . Urteil in vollem Umfang anfechten wollte, ergibt sich hier zudem nicht bloß aus ihrer Berufungsbegründung9 sondern schon daraus, daß sie in der Berufungsschrift beantragt hat, der Klägerin die ge samten Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen, was ausgeschlossen gewesen wäro, hätte es bei der bv/oisung der Widerklag- bleiben sollen» In der Sache selbst geht das Berufungsgericht von der unstreitigen Tatsache au3, daß sich die Vertragsparteien bei Abschluß der Vereinbarung vom 29o Mai 1951 mit keinem Wort über die Bauer der Verpflichtung geäußert haben., und meint, ihre persönlichen, nicht verlautbarten Vorstellungen seien unerheblich, daher sei "das eingegangene Bauerschuldverhältnis *o»oo auf seinen Vertragsinhalt auszulegen"<, Es nimmt an, die Bauer des GmbH-Verträges könne für die Bauer der Vereinbarung vom 29o Mai 1951 nicht maßgebend sein, weil die vier Gründer der OKG die übrigen Gesellschafter der GmbH nicht bloß dafür hätten entschädigen müssen, daß sie von den Bindungen des GmbH-Vertrages befreit werden wollten, sondern auch dafür, dgß die GmbH über die Bauer ihres Bestehens hinaus ihr Unternehmen der OHG überließ und diese Gesellschaft von ihrer Konkurrenz befreite0 Bagegen setze die Beendigung der OHG der Entstehung von Hechten au3 der Vereinbarung vom 29» Mai 1951 ein Ende» Bas sei aber nicht der einzige Grund für das Erlöschen dieser Vereinbarung0 Bie Umstände, die zu dem Vertragsschluß geführt hätten, berechtigten zu der Annahme, daß die fünf an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesollschafter für die Bauer der Unkündbarkeit des GmbH-Vertrages, also bis zu dem 31» Bezember 1955, einen vererblichen und für die Zeit danach einen mit ihrem Tode erlöschenden Be-teiligungsanspruch haben sollten., Bie Parteien des Vertrages vom 29o Kai 1951 seien nicht von der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung ausgegangeno Ihnen habe nur als Anhaltspunkt gedient, daß die Gründer der OHG für ihre Befreiung von den Bindungen des GnbH-Vertrages eine Gegenleistung zu erbringen und hierüber hinaus die übrigen GmbH-Gesellschafter dafür zu entschädigen hätten, daß diese jede Tätigkeit im Rahmen der GmbH aufgaben«. Wegen des Verhaltens der vier Gründer der OHG ■Wtten die .fünf anderen Gesellschafter der GmbH eine starke Rechtsposition gehabt, die die ersteren zu Zugeständnissen veranlaßt hätten» Diese Zugeständnisse seien weder objektiv noch subjektiv in Geld meßbar gewesen» Darum sei anzunehmen, daß die am Vertrage vom 29<> Mai 1951 Beteiligten nicht gewünscht hätten, die vorgesehenen Leistungen unter den Äquivalenzgedanken zu stellen» Die hiergegen gerichteten Angriffe von Revision und Anochlußrevision sind unbegründet» I» Die Revision wirft dem Berufungsgericht Verletzung der für die ergänzende Vertragsauslegung maßgebenden Grundsätze vor» Sie meint, das Berufungsgericht habe zutreffend eine Vertragslücke angenommen, den Vertrag jedoch nicht durch Auslegung ergänzt, sondern seinen Inhalt ausgelegt» Es kann zweifeihaft sein, ob das Berufungsurteil so zu verstehen ist» Sowohl bei der Auslegung im technischen Sinn, also der Feststellung des Inhalts der Vertragserklärungen, v/ie bei der ergänzenden VertSagsauslegung kommt es auf den Willen der Parteien an (BGHZ 23? 285)? nur daß im ersteren Fall der zu dem Ausdruck gebrachte Wille und im zweiten Fall der mutmaßliche Wille der Parteien maßgebend ist» Aber auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung muß sich der Richter nach dem im Vertrag zu dem Ausdruck gebrachten Parteiwillen richten und darf den Parteien nicht einen Vertrag aufzwingen, den er unter Berücksichtigung rein objektiver Maßstäbe für sinnvoll und sachgerecht hält (BGHZ 23? 285; 9? 277/78» Fischer, LM § 140 BGB Nr» 1 Anm»)» Für die Ermittlung dessen, was die Parteien bestimmt haben würden, wenn sic die Vertrags lücke bedacht hätten, bieten der im übrigen Vertragsinhalt zu dem Ausdruck gekommene Parteiwille und die Umstände, die zu dem Vortragsschluß geführt haben, wesentliche Anhaltspunkte (Going in Staudinger § 133 Anm» 40). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet» IIo Revision und Anschlußrevision beanstanden, daß das Berufungsgericht nicht den im Urteil des Senats vom 21„ September 1961 - II ZR 22/60 - entwickelten Gedanken gefolgt ist» Dort hatte der Senat ausgeführts Die Vereinbarung vom 29° Mai 1951 trage den mit der Gründung der OHG rechtswidrig geschaffenen Verhältnissen Rechnung0 Der Umsatzbeteiligung und der Behandlung dos Provisionssatzes könne entnommen werden;, daß die den fünf an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesollschaf-tern gewährten Rechte das Entgelt dafür gev/esen sei, daß die GmbH die Konkurrenz der OHG duldete und ihren Geschäftsbetrieb zu Gunsten der OHG aufgab0 Der Entgeltscharakter der Zusage der OHG verbiete die Annahme, dem Ehemann der Klägerin könne eine lebenslängliche Umsatzbeteiligung eingeräumt worden sein, da die ungleiche Lebensdauer der mehreren Berechtigten zu einer ungleichen Beteiligung am Entgelt geführt haben würde0 Es könne dahingestellt bleiben,, wann die Dauer des Vertrages vom 29» Mai 1951 ende, insbesondere ob dies in dem - allerdings sehr schwierig zu bestimmenden Zeitpunkt geschehe, in dem der gerechte Ausgleich von Leistung und Gegenleistung stattgefunden habe» Die Beklagte hafe nichts dafür vorgetragen, was die Annahme rechtfertigen könnte, sie habe schon vor dem 31. Dezember 1958 diejenigen Leistungen ausgeglichen, die ihr die nicht an ihr beteiligten GmbH-Gesellschafter durch den Vertrag vom 29o Mai 1951 erbracht hätten» . Io Dio Revision meint, die Vereinbarung vom 29° Mai 1951 sehe für die an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesellschafter gleiche Vergünstigungen vor; hinge die Berechtigung des einzelnen von seiner Lebensdauer ab* so führe die ungleiche Lebensdauer zu einer ungleichen, weil ungleich langen, Berechtigung. Es ist aber gerade die Frage, ob der Vertrag vom 29° Mai 1951 dieselben Rechte gleich lange vorsiehto Das Berufungsgericht hat sich auf Grund der gegebenen tatsächlichen Verhältnisse außerstande gesehen, festzustellen, daß die Begünstigten gleich lang hätten berechtigt sein sollen0 Es stellt darauf ab, daß jeder der fünf an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gesellschafter, wenn er nicht bis zu dem 31° Dezember 1955 stürbe, solange eine Entschädigung für die Konkurrenz durch die OHG habe erhalten sollen, als er von dieser Konkurrenz betroffen würde; die getroffene Regelung habe den Berechtigten ein "gleichar-tigc^’ Risiko geboten, wie es derjenige eingehe, der für 3ein persönliches Tun oder Unterlassen eine monatliche Entlohnung erhälto Die Revision macht demgegenüber geltend, daß die Gleichartigkeit des Risikos nur darin bestanden habe, daß jeder der Berechtigten einmal sterben werde, daß dagegen das Risiko, warm dies geschehen würdo, ungleichartig sei» Etwas anderes hat aber auch das Berufungsgericht nicht gesagt und nicht gemeinte Es vertritt auch nicht den Standpunkt, wenn einer der Berechtigten bis zu dem 31° Dezember 1955 stürbe, sei die Lebenszeit seines Erben oder gar die seines längstlebenden Erben maßgebende Es übersieht auch nicht, daß die GmbH-Gesollschafter eine Kündigung des GmbH-Gesollschaftsvertrages nicht hindern konnten und der GmbH durch Kündigung die Auflösung drohte« Wenn ec gleichwohl annahm, die Vereinbarung vom 29« Mai 1951 gebe den fünf an der OHG nicht beteiligten GmbH-Gcsell3chaftern lebonolänglicho Hechte und den Erben eines vor dem 31» Dezember 1955 verstorbenen Berechtigten bloß Hechte bia zu diesem Zeitpunkt, so geht es ersichtlich davon aus, daß die GmbH ohne die Gründung der OHG etwa dieselbe wirtschaftliche Bedeutung wie diese erlangt haben würde und daß die Vereinbarung vom 29° Mai 1951 nicht der GmbH als solcher, sondern den fünf an der OHG nicht beteiligten Gesellschaftern persönlich Rechte gab» Das Berufungsgericht war sich dessen bewußt, daß auch seine Auslegung nicht alle denkbaren Fälle sachgerecht löst und nicht alle Bedenken ausschließt» Das entspricht dem unterschiedlichen Interesse an der Regelung der von den Gründern der OEG rechtswidrig geschaffenen Sachlage und zv/ingt nicht zu einer anderen als der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung., 2o Die Anschlußrevision macht geltend, es sei rechtlich verfehlt, daß das Berufungsgericht den Äquivalenzgedanken nicht übernommen hat» a) Sie geht selbst davon aus, daß die vom Senat im Urteil vom 21o September 1961 vertretene Auffassung nicht bindet« Das ist richtig« § 565 Abs» 2 ZPO greift nicht ein, da es sich nicht um eine zurückverwiesene, sondern um eine neue Sache handelt« Die Hechtskraftwirkung des Urteils vom 21« September 1961 erstreckt sich nicht auf den vorliegenden Rechtsstreit, da es für einen anderen Zeitabschnitt als den hier im Streit stehenden ergangen ist und den Äquivalenzgedanken nur in den Entscheidungsgründen verwendet, die ihrerseits nicht in Rechtskraft erwachsen b) G-lcichwohl, so meint die Anschlußrevision;, sei das Berufungsgericht gehalten gewesen,, im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung den Erv/ägungen zu folgen, die der Senat in seinem Urteil vom 21» September 1961 angestellt hatteo Sie übersieht hierbei die Bedeutung des vom Senat verwendeten Äquivalenzgedankens» Bas Berufungsurteil der Sache II ZR 22/60 enthielt einen Auslegungsfehler» Ber Senat ist nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen - von hier nicht gegebenen Ausnahmefällen abgesehen - nicht in der Lago, tatsächliche Feststellungen zu treffen» Er ist aber zur Vermeidung einer Zurückverweisung berechtigt, rechtliche Erwägungen anzustellen, die eine abschließende Beurteilung der einzelnen Sache ermöglichen» Um einen solchen Fall ging es bei dem Urteil vom 21o September 1961» Bas Berufungsgericht ist, was ihm als Tatsachengericht zukommt, dem Willen der Vertragschließenden nachgegangen» Es hat dabei Feststellungen getroffen, die möglich und nur aus hier nicht gegebenen Gesichtspunkten angreifbar sind» Bafür trägt das Berufungsgericht auch die Verantwortung für seine Entscheidung» An der Feststellung, daß die Vertragschließenden das Äquivolenzverhältnis nicht bedacht und eine Regelung nach dem Wert von Leistung und Gegenleistung nicht gewünscht haben, scheitern der Äquivalenzgedanke und die damit im Zusammenhang stehende Erwägung, daß die ungleiche Lebensdauer der mehreren Berechtigten zu einer ungleichen Beteilgung am Entgelt führt» Wenn, wie das Berufungsgericht angenommen hat, eine von der verschiedenen Lebensdauer der mehreren Berechtigten abhängige und damit ungleich lange Beteiligung vorgesehen und als Risiko allseits einkalkuliert war, kann das Endo der Vereinbarung vom 29 o Mai 1951 mindestens zur Zeit auch nicht auf Grund des § 242 BGB gesucht wordene Denn die Beklagte hat nichts dafür vorgetragen, daß das Verlangen nach Einhaltung der Vereinbarung trotz des von ihr übernommenen Risikos gegen freu und Glauben verstößt• 0 o Das Berufungsgericht meint, die Umsatzbeteiligung berechne sich nach den von der Beklagten vereinnahmten Fahrgeldern und nicht nach den ihr sustehenden Provisionen» Denn unter dom "Gesamtreisebüroumsatz“ seien die gesamten Einnahmen zu verstehen» Es hat dabei berücksichtigt, daß als Umsatz eines Reisebüros nur die Provisionen und nicht die Fahrgelder in Betracht kommen, aber aus den in Urteil des Senats vom 16o Oktober ?958 - II ZR 29/57 - angestolltcn Zahlenüberlegungcn die Überzeugung gewonnen, daß sich die an der OEG nicht beteiligten GmbH-Gesoll-schafter mit einer Quote von insgesamt 1,5 $ lediglich von den Provisionen der Beklagten nach Lage der Dinge nicht zufrieden gegeben haben können» Das Berufungsgericht hat damit zur Umsatzbeteiligung bereits die Erwägungen angestellt, die die Revision insoweit vermißt» Revision und Anschlußrevision waren daher zurückzuweisen Dio Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO» Drc Pi3eher Dr0 Kuhn Liesecke Dr0 Schulze' Flock
