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BGH

Gericht: BGH

Gegen diese Forderung, die von dem Beklagten nicht bestritten worden ist, hat er mit Forderungen auf gerechnet, die mit der Klageforderung in keinem rechtlichen Zusammenhang stehen. Weiter hat er in diesem Zusammenhang vorgetragen, die Klägerin habe ihm auch für die Zeit von Januar bis April 1955 die ihm zustehenden Gewinnansprüche nicht in voller Höhe ausgezahlt; auch mit dieser Restforderung hat er gegenüber der ;Klagforderung aufgerechnet. Weiter hat der Beklagte eine Forderung in Höhe von 8.019*25 DM zur Aufrechnung gestellt, die ihm als Einkaufsprovision auf Grund des Vertrages vom 8. In diesem Vertrag war dem Beklagten der gesamte Einkauf von Walzdraht für die Klägerin übertragen worden; der Beklagte hatte diesen Einkauf zunächst aus eigenen Mitteln zu finanzieren. sie habe den Vertrag über die Gewinnbeteiligung des Beklagten im April 1955 aus wichtigem Grund gekündigt, so daß der Beklagte für die Zeit ab Mai 1955 keine Gewinnansprüche mehr habe. 1. Die Revision ist der Meinung, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Notlage der Klägerin bei Abschluß des Vertrages vom 8. Was zunächst die von der Revision angezogene Aussage des Geschäftsführers der Klägerin anlangt, so kann-damit die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg angegrif-fen werden. Angesichts dieses eigenen Vortrags der Klägerin konnte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf den in der Aussage des Geschäftsführers erwähnten Ausfall von 15.000 DM durchaus zu dem Ergebnis gelangen, daß damals eine Notlage der Klägerin im Sinne des § 138 BGB nicht Vorgelegen hat. Dabei begründet das Berufungsgericht seine Auffassung damit, daß die von der Klägerin vorgetragenen Drohungen und Drohbriefe des Beklagten erst aus den Jahren 1951 bis 1955 stammten und somit für den Abschluß des Vertrages vom 8. 3. Ferner ist die Revision der Meinung, das Berufungsgericht habe, abgesehen vom Wuchertatbestand (§ 138 Abs. 2 BGB), zu Unrecht auch eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB verneint. Die Revision hält es für unrichtig, wenn demgegenüber das Berufungsgericht diese von der Klägerin schon in den Vorinstanzen vertretene Auffassung deshalb als unzutreffend erachtet habe, weil der Beklagte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin dieser stets die zu seiner Sicherstellung nicht benötigten Beträge ausgezahlt habe. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe dabei nicht berücksichtigt, daß bei dieser Handhabung die Angestellten der Klägerin immer bei dem Beklagten hätten betteln gehen müssen und sich überdies geweigert hätten, sich den dabei gezeigten Anmaßungen des Beklagten auszusetzen. Mai 1950 der Beklagte überhaupt keinen Anspruch auf die Abtretung sämtlicher Kundenforderungen gehabt hat und daß ein Vertrag unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB nur nach seinem Inhalt und nicht nach einem - vom Berufungsgericht hier unterstellten - vertragswidrigen Verhalten eines Vertragspartners beurteilt werden kann. 4. Schließlich meint die Revision, das Berufungsgericht habe sich in einem anderen Zusammenhang selbst nicht daran gehalten, daß es für die Beurteilung eines Vertrages unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 138 BGB allein auf den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf seine tatsächliche Handhabung ankomme. Denn bei der Präge, wer den Einkauf des Rohmaterials für die Klägerin vorzunehmen habe und Wie dabei zu verfahren gewesen sei, sei das Berufungsgericht nicht von dem Wortlaut des Vertrages ausge-gangen. Das Berufungsgericht hat nämlich den Vertrag in dem hier maßgeblichen Punkt dahin ausgelegt, daß die Bestellungen bei dem Einkauf des Rohmaterials im Namen der Klägerin vorgenommen werden sollten, daß es also danach der Klägerin nicht verboten war, beim Einkauf nach außen gegenüber ihren Lieferanten in« Erscheinung-- zu j.— Die eingehenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe der von dem Beklagten in Anspruch genommenen Forderungen greift die Revision nicht an. Sie v/endet sich jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht den vom Beklagten für die Zeit von Januar bis April 1955 in Anspruch genomme- Die Revision greift die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, daß mit der Verbuchung des Gewinnanteils auf einem besonderen Konto nicht ein Kontokorrentverhältnis im Sinne des § 355 HGB begründet worden sei, nicht an. Sie ist jedoch der Meinung, die Forderung des Beklagten sei durch die Verbuchung auf ein besonderes Konto der Aufrechnung mit Gegenforderungen der Klägerin ausgesetzt worden und es könne bei dieser Sachlage als sicher gelten, daß die Klägerin mit allen ihr zustehenden Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe. Die Klägerin hatte bisher nicht vorgetragen, daß sie durch die Verbuchung des Gewinnanteils für die Monate Januar bis April 1955 auf einem besonderen Konto in schlüssiger Weise gegenüber dem Beklagten die Aufrechnung mit anderen ihr zustehenden Forderungen erklärt habe. Schließlich wendet sich die Revision unter Bezugnahme auf § 390 BGB dagegen, daß das Berufungsgericht die Aufrechnung seitens des Beklagten mit den ihm zustehenden Forderungen für zulässig erklärt hat. 1« Zunächst steht der Anwendung des § 390 BGB nicht entgegen, daß das Landgericht in seinem Vorbehaltsurteil dem Beklagten die Aufrechnung mit den hier in Betracht kommenden Forderungen Vorbehalten hat. Da das Landgericht diese Frage im Vorbe-haltourtoil jedoch nicht geprüft hat, kann die Zulässigkeit der Aufrechnung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 390 BGB auch noch im Nachverfahren verneint werden (BGH aaO). Nach dem Vortrag der Klägerin kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die von ihr in Anspruch genommenen Erstattungs- und Schadensersatzansprüche auf demselben rechtlichen Verhältnis wie die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen beruhen.

Zitierte Normen: § 158 BGB § 355 HGB § 390 BGB
BGBvertragenForderungAufrechnungBerufungsgerichtAnspruchKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

Verkündet
 am 30. Oktober 1961 Heil, Justizassistent
2135 071
als ürkundsbeamter der Geschäftsstelle
I'm Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 Klägerin und Revisionsklägerin
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof. Dr
 gegen
den Kaufmann Wilhelm vom H
A
L
str
 Beklagten und Revisionsbeklagten
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br. 
hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Nastelski und der Bundesrichter Br. Fischer, Br. Haager, Liesecke und Br. Reinicke für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm • vom 1. Juli I960 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.
Von Rechts wegen
»
Tatbestand:
Die Klägerin hat in diesem Rechtsstreit gegen den Beklagten eine Kaufpreisforderung in Höhe von 40.585,92 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Gegen diese Forderung, die von dem Beklagten nicht bestritten worden ist, hat er mit Forderungen auf gerechnet, die mit der Klageforderung in keinem rechtlichen Zusammenhang stehen. Darauf hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung von 40.585,92 DM verurteilt und die Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten Vorbehalten*
Der Rechtsstreit betrifft nunmehr lediglich die Frage, ob die Aufrechnung des Beklagten begründet ist oder nicht. Die von dem Beklagten geltend gemachten Forderungen stützen sich auf einen Gewinnbeteiligungsvertrag aus dem Jahre 1944 und auf einen weiteren Vertrag vom 8. Mai 1950, in dem der Beklagte den Einkauf von Walzdraht für die Klägerin übernommen hat. Im einzelnen handelt es sich dabei um folgendes:
Die Klägerin betreibt eine Stahl- und Eisendrahtzieherei. Etwa im Jahre 1942 machte der Beklagte dem Geschäftsführer der Klägerin den Vorschlag, auf dem Betriebsgrundstück ein Walzwerk zu errichten; in diesem sollte ein Teil des in der Drahtzieherei hergestellten Materials weiter-verarbeitet werden. Der Geschäftsführer der Klägerin ging auf diesen Vorschlag ein, und in den folgenden Jahren wurde bis zu dem Jahre 1944 das Walzwerk als nachgeordnete Produktionc-stätte des Drahtwerks errichtet. Der Beklagte führte die Verhandlungen über den Erwerb der für den Walzwerkbetrieb notwendigen Maschinen und bezahlte diese sowie die zur Errichtung des Walzwerks notwendigen Anlagen aus eigenen Mitteln. Hierzu wandte er einen Betrag von rund 70.000 RM auf.
0-
Die Produktion des Walzv/erks wurde erst nach der Währungsreform aufgenommen,. An dem Gewinn des Walzwerks wurde der Beklagte seit 1950 beteiligt, und zwar zunächst zu 50 $, seit 1952 zu 55 $ und sodann zu 60 $6. Bis zu dem April 1955 wurden dem Beklagten monatlich Abrechnungen über seine Gewinnbeteiligung erteilt; seit Mai 1955 verweigert die Klägerin ihm die weitere Beteiligung am Gewinn, Der Beklagte ist der Meinung, diese Weigerung sei unberechtigt und hat mit seinen Gewinnansprüchen für die Zeit von Mai 1955 bis Dezember 1955 gegenüber der Klagforderung aufgerechnet. Weiter hat er in diesem Zusammenhang vorgetragen, die Klägerin habe ihm auch für die Zeit von Januar bis April 1955 die ihm zustehenden Gewinnansprüche nicht in voller Höhe ausgezahlt; auch mit dieser Restforderung hat er gegenüber der ;Klagforderung aufgerechnet.
Weiter hat der Beklagte eine Forderung in Höhe von 8.019*25 DM zur Aufrechnung gestellt, die ihm als Einkaufsprovision auf Grund des Vertrages vom 8. Mai 1950 zustehe.
In diesem Vertrag war dem Beklagten der gesamte Einkauf von Walzdraht für die Klägerin übertragen worden; der Beklagte hatte diesen Einkauf zunächst aus eigenen Mitteln zu finanzieren. Sein Erstattungsanspruch gegen die Klägerin wurde durch eine umfassende Abtretung der jeweiligen Kundenforderungen gesichert. Als Entgelt für seine Tätigkeit war ihm eine Provision von 8 # bzw. 5 *f> von den Beträgen der Einkaufsrechnungen zugesichert*. Dieser Vertrag hat am 8. Mai 1955 sein Ende gefunden. Der Beklagte ist der Meinung, daß ihm aus diesem Vertrag noch eine Restforderung in Höhe des obengenann-: ten Betrages zustehe.
Die Klägerin ist den Ausführungen des Beklagten entgegengetreten und hat dabei gegenüber beiden Ansprüchen des Beklagten (Anspruch auf Gewinnbeteiligung und Anspruch auf Einkaufsprovision) die zahlenmäßige Berechnung dieser Ansprüche bestritten. Weiter hat die Klägerin vorgetragen,

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sie habe den Vertrag über die Gewinnbeteiligung des Beklagten im April 1955 aus wichtigem Grund gekündigt, so daß der Beklagte für die Zeit ab Mai 1955 keine Gewinnansprüche mehr habe. Gegenüber dem Anspruch auf restliche Einkaufsprovision hat die Klägerin noch eingewendet, der Vertrag vom 8. Mai 1950 sei gemäß § 158 BGB nichtig, weil der Beklagte dabei in unzulässiger Weise eine wirtschaftliche Notlage der Klägerin ausgenutzt habe; der Vertrag stelle sich seinem sachlichen Inhalt nach als Wucher dar. Schließlich hat die Klägerin noch dargelegt, ihr ständen Forderungen auf Rückzahlung der nach ihrer Ansicht wucherisch überhobenen Gewinnanteile, der sittenwidrig hohen Einkaufsprovision sowie ihr in Rechnung gestellter Schmiergelder zu. Mit diesen Forderungen hat sie gegen die Gegenforderungen des Beklagten ihrerseits aufgerechnet.
Bas Landgericht hat das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt, das Oberlandesgericht hingegen hat das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, während der Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet.
Ent sc he idungs gründe;
I.	Bas Berufungsgericht befaßt sich zunächst mit dem Einwand der Klägerin, die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge seien sittenwidrig und daher gemäß § 158 BGB nichtig. Dabei gelangt das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der vorliegenden tatsächlichen Umstände zu dem Ergebnis, daß von einer Sittenwidrigkeit dieser Verträge nicht gesprochen werden könne. Biese Beurteilung greift die Revision mit verschiedenen verfahrensrechtlichen Rügen an.
1. Die Revision ist der Meinung, das Berufungsgericht habe zu Unrecht eine Notlage der Klägerin bei Abschluß des
 Vertrages vom 8. Mai 1950 verneint, weil es in diesem Zusammenhang die Aussage des Geschäftsführers der Klägerin nicht vollständig gewürdigt habe. Dabei weist die Revision darauf hin, daß nach dieser Aussage die finanzielle Lage der Klägerin damals durch den Ausfall von Kundenforderungen in Höhe von 15»000 DM angespannt gewesen sei. Dieser (Deil der Aussage des Geschäftsführers stehe in Verbindung mit dem Schreiben des Beklagten vom 9* Februar 1950, in dem dieser der Klägerin den Abzug seines Kapitals angedroht habe, der Auffassung des Berufungsgerichts entgegen.
Diese Rüge der Revision ist unbegründet.
Was zunächst die von der Revision angezogene Aussage des Geschäftsführers der Klägerin anlangt, so kann-damit die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg angegrif-fen werden. Das Berufungsgericht stützt sich insoweit auf den eigenen Parteivortrag der Klägerin. Danach gingen die Geschäfte der Klägerin damals zwar nicht besonders gut, es waren jedoch die erforderlichen Betriebsmittel für die Anschaffung des notwendigen Rohmaterials vorhanden. Des weiteren hatte die Klägerin danach ohne weiteres auch einen langfristigen Kredit in Höhe von mindestens 100.000 DM erhalten und bei ihren Lieferanten einen Warenkredit - durch Bewilligung von 3 Monaten Zahlungsziel - in Anspruch nehmen können. Angesichts dieses eigenen Vortrags der Klägerin konnte das Berufungsgericht auch im Hinblick auf den in der Aussage des Geschäftsführers erwähnten Ausfall von 15.000 DM durchaus zu dem Ergebnis gelangen, daß damals eine Notlage der Klägerin im Sinne des § 138 BGB nicht Vorgelegen hat. Das von der Revision ferner angezogene Sehre ben des Beklagten vom 9« Februar 1950 spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, weil es seinem Inhalt nach von vornb ein in keinerlei Beziehung zu dem Vertrag vom 8. Mai 1950 ge bracht werden kann.
2.	Des weiteren greift die Revision die Feststellung des Berufungsgerichts an, die Klägerin sei nicht durch
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Drohungen des Beklagten zu dem Abschluß des Vertrages vom 8. Mai 1950 veranlaßt worden. Dabei begründet das Berufungsgericht seine Auffassung damit, daß die von der Klägerin vorgetragenen Drohungen und Drohbriefe des Beklagten erst aus den Jahren 1951 bis 1955 stammten und somit für den Abschluß des Vertrages vom 8. Mai 1950 nicht ursächlich gewesen seien.
Was die Revision gegen diese Ausführungen des Berufungsgerichts vorbringt, geht an der vom Berufungsgericht gegebenen rechtlich zwingenden Begründung vorbei und ist deshalb unbeachtlich.
3.	Ferner ist die Revision der Meinung, das Berufungsgericht habe, abgesehen vom Wuchertatbestand (§ 138 Abs. 2 BGB), zu Unrecht auch eine Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB verneint. Dabei legt die Revision im einzelnen dar, durch diesen Vertrag sei die Klägerin ihrer eigenen wirtschaftlichen Entschlußfreiheit beraubt und in eine unvertretbare wirtschaftliche Abhängigkeit zu dem Beklagten geraten. Denn durch die Abtretung sämtlicher Kundenforderungen zur Sicherung des Beklagten habe die Klägerin ihre wirtschaftliche Bewegungsfreiheit verloren. Die Revision hält es für unrichtig, wenn demgegenüber das Berufungsgericht diese von der Klägerin schon in den Vorinstanzen vertretene Auffassung deshalb als unzutreffend erachtet habe, weil der Beklagte nach dem eigenen Vortrag der Klägerin dieser stets die zu seiner Sicherstellung nicht benötigten Beträge ausgezahlt habe. Die Revision meint, das Berufungsgericht habe dabei nicht berücksichtigt, daß bei dieser Handhabung die Angestellten der Klägerin immer bei dem Beklagten hätten betteln gehen müssen und sich überdies geweigert hätten, sich den dabei gezeigten Anmaßungen des Beklagten auszusetzen.
Auch diese Rüge der Revision ist unbegründet. Die
 Revision läßt in diesem Zusammenhang außer acht, daß nach ♦
dem Inhalt des Vertrages vom 8. Mai 1950 der Beklagte überhaupt keinen Anspruch auf die Abtretung sämtlicher Kundenforderungen gehabt hat und daß ein Vertrag unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB nur nach seinem Inhalt und nicht nach einem - vom Berufungsgericht hier unterstellten - vertragswidrigen Verhalten eines Vertragspartners beurteilt werden kann. Das hat das Berufungsgericht richtig gesehen und demgemäß eine Knebelung der Klägerin durch den Vertrag vom 8. Mai 1950 in erster Linie deshalb verneint, weil der Vertrag nach seinem Inhalt der Klägerin in ausreichendem Maße ihre wirtschaftliche Bewegungsfreiheit belassen hat. Angesichts dieser rechtlich fehlerfreien Begründung kommt es auf die weitere von der Revision angegriffene Hilfsbegründung nicht mehr an.
4.	Schließlich meint die Revision, das Berufungsgericht habe sich in einem anderen Zusammenhang selbst nicht daran gehalten, daß es für die Beurteilung eines Vertrages unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 138 BGB allein auf den Inhalt des Vertrages, nicht aber auf seine tatsächliche Handhabung ankomme. Denn bei der Präge, wer den Einkauf des Rohmaterials für die Klägerin vorzunehmen habe und Wie dabei zu verfahren gewesen sei, sei das Berufungsgericht nicht von dem Wortlaut des Vertrages ausge-gangen.
Auch mit dieser Rüge kann die Revision keinen Erfolg haben. Das Berufungsgericht hat nämlich den Vertrag in dem hier maßgeblichen Punkt dahin ausgelegt, daß die Bestellungen bei dem Einkauf des Rohmaterials im Namen der Klägerin vorgenommen werden sollten, daß es also danach der Klägerin nicht verboten war, beim Einkauf nach außen gegenüber ihren Lieferanten in« Erscheinung-- zu j.	—
treten. Das bedeutet, daß das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision insoweit doch von dem Inhalt des von
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ihm selbständig ausgelegten Vertrages ausgegangen ist und somit auch in diesem Punkt rechtlich fehlerfrei verfahren ist.
5.	Y/as den Anspruch des Beklagten auf Gewinnbeteiligung am Walzwerk anlangt, so vertritt die Revision insoweit die Meinung, daß jedenfalls die Erhöhung der Gewinnquote im Verhältnis 60 : 40 zugunsten des Beklagten sittenwidrig sei. Das Berufungsgericht habe bei oeiner gegenteiligen Meinung das Schreiben des Beklagten vom 16. August 1951 übersehen, in dem dieser einen unzulässigen Druck auf die Klägerin ausgeübt habe, um die Erhöhung seiner Gewinnquote durchzusetzen.
Auch diese Hüge der Revision ist unbegründet. Dabei ist zunächst hervorzuheben, daß dieses Schreiben offenbar ohne Einfluß auf die Höhe der Gev/innquote im Verhältnis 60 : 40 gewesen ist, da diese Erhöhung erst etv/a ein Jahr später vereinbart worden ist. Hinzu kommt, daß in diesem Schreiben die Forderung des Beklagten nach einer solchen Erhöhung unmittelbar mit keiner Drohung verbunden worden ist. Denn die in der schriftlichen Revisionsbegründung wörtlich zitierten, etwas drängenden Worte des Beklagten in - seinem Schreiben stehen in einem anderen Zusammenhang und könnten höchstens mittelbar auch mit der Forderung nach einer Erhöhung der Gev/innquote in Verbindung gebracht werden. In keinem Fall reichen diese Worte aber aus, um damit eine Sittenwidrigkeit der etv/a ein Jahr später vereinbarten Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels begründen zu können.
II.	Die eingehenden Ausführungen des Berufungsgerichts zur Höhe der von dem Beklagten in Anspruch genommenen Forderungen greift die Revision nicht an. Sie v/endet sich jedoch dagegen, daß das Berufungsgericht den vom Beklagten für die Zeit von Januar bis April 1955 in Anspruch genomme-
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nen Gewinnanteil als aufrechenbare Gegenforderung des Beklagten angesehen hat.
Bas Berufungsgericht hat zur Begründung seiner. Ansicht ausgeführt, der selbständigen Geltendmachung des Ge-v/innanspruchs für die ersten vier Monate des Jahres 1955 stehe es nicht entgegen, daß der monatliche Gewinnanteil des Beklagten in den Büchern der Klägerin auf einem besonderen Konto verbucht worden sei. Denn es habe sich dabei nicht um ein Kontokorrentverhältnis im Sinne des § 355 HGB gehandelt, so daß durch diese Verbuchung der Anspruch des Beklagten nicht seine rechtliche Selbständigkeit verloren habe.
Die Revision greift die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, daß mit der Verbuchung des Gewinnanteils auf einem besonderen Konto nicht ein Kontokorrentverhältnis im Sinne des § 355 HGB begründet worden sei, nicht an. Sie ist jedoch der Meinung, die Forderung des Beklagten sei durch die Verbuchung auf ein besonderes Konto der Aufrechnung mit Gegenforderungen der Klägerin ausgesetzt worden und es könne bei dieser Sachlage als sicher gelten, daß die Klägerin mit allen ihr zustehenden Gegenforderungen die Aufrechnung erklärt habe.
Mit diesen Darlegungen kann die Revision keinen Erfolg haben. Denn bei diesen Darlegungen handelt es sich um einen neuen tatsächlichen Vortrag, der in der Revisionsinstanz nicht beachtet werden kann. Die Klägerin hatte bisher nicht vorgetragen, daß sie durch die Verbuchung des Gewinnanteils für die Monate Januar bis April 1955 auf einem besonderen Konto in schlüssiger Weise gegenüber dem Beklagten die Aufrechnung mit anderen ihr zustehenden Forderungen erklärt habe.
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III.	Schließlich wendet sich die Revision unter Bezugnahme auf § 390 BGB dagegen, daß das Berufungsgericht die Aufrechnung seitens des Beklagten mit den ihm zustehenden Forderungen für zulässig erklärt hat. Dabei verweist die Revision darauf, daß die Klägerin verschiedene Erstattungsund Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus dem Vertrag über die Gewinnbeteiligung und aus dem Vertrag vom 8. Mai 1950 habe. Das Berufungsgericht habe die Berechtigung dieser Forderungen offengelassen, so daß für die Revisionsinstanz davon auszugehen sei, daß der Klägerin diese Forderungen zuständen. Diese Forderungen rührten aus demselben rechtlichen Verhältnis wie die von dem Beklagten zur Aufrechnung verwendeten Gegenforderungen. Daraus folge, daß diese Forderungen des Beklagten mit der Einrede des Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB) behaftet seien, so daß sie nach § 390 BGB nicht aufrechnungsfähig seien.
Diese Sachrüge der Revision ist begründet.
1« Zunächst steht der Anwendung des § 390 BGB nicht entgegen, daß das Landgericht in seinem Vorbehaltsurteil dem Beklagten die Aufrechnung mit den hier in Betracht kommenden Forderungen Vorbehalten hat. Dieser Vorbehalt führte nicht etwa dazu, daß das Landgericht (und damit auch die Rechtsmittelgerichte) nunmehr im Rachverfahren von der Zulässigkeit der Aufrechnung auszugehen hatte.
Eine solche Bindung hätte nur eintreten können, wenn sich das Landgericht schon im Vorbehaltsurteil mit der Zulässigkeit der Aufrechnung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 390 BGB befaßt und die Zulässigkeit bejaht hätte (BGHZ 35, 248). Da das Landgericht diese Frage im Vorbe-haltourtoil jedoch nicht geprüft hat, kann die Zulässigkeit der Aufrechnung unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 390 BGB auch noch im Nachverfahren verneint werden (BGH aaO).
2. Nach dem Vortrag der Klägerin kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die von ihr in Anspruch genommenen Erstattungs- und Schadensersatzansprüche auf demselben rechtlichen Verhältnis wie die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen beruhen. Der Klägerin steht daher gegenüber diesen Forderungen gemäß § 273 BGB die Einrede des Zurückbehaltungsrechts zu, falls ihre Erstattungs- und Schadensersatzansprüche - was für die Revisionsinstanz zu unterstellen ist -begründet sind.
Zu den Einreden, die § 390 BGB erwähnt, gehört nach allgemeiner Auffassung auch die Einrede des Zurückbehaltungs-rechts. Daraus folgt, daß der Beklagte seine Forderungen nicht zur Aufrechnung gegen die Klageforderung, die ihrerseits auf einem anderen Rechtsverhältnis beruht, bei der hier gebotenen Unterstellung zugunsten der Klägerin verwenden konnte.
■ Demzufolge muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit noch geprüft wird, ob der Klägerin die von ihr in Anspruch genommenen Erstattungs- und Schadensersatzforderungen zustehen und ob damit die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 390 BGB gegeben sind.
Die Entscheidung über die Kosten der Revision v/ird dem Berufungsgericht übertragen«
Dr. Nastelski	Dr.	Fischer	Dr. Haager
 Liesecke
Dr. Reinicke