Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
20. Juni 2005 in dem Rechtsstreit
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 20. Juni 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn und Caliebe
gemäß § 544 Abs. 7 ZPO
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 23. Juni 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an einen anderen Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle zurückverwiesen.
Gründe:
Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers auf die Vernehmung des von ihm benannten Zeugen L. nicht gemäß § 399 ZPO verzichtet. Es fehlt nach dem Protokoll an einer insoweit erforderlichen eindeutigen Erklärung. Das Verhalten des Prozeßbevollmächtigten des Klägers, der nicht nur die Fortsetzung der von dem Senat an-
geordneten Beweisaufnahme zugelassen, sondern auch später rügelos (§ 295 ZPO) verhandelt hat, belegt, daß die Annahme eines Verzichts den Vorstellungen der Klägerseite nicht entspricht. Der Einzelrichter hat den Beweisbeschluß daher zu Recht weiter ausgeführt und den Zeugen vernommen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme konnte sich die Beklagte - wie geschehen - zu eigen machen mit der Folge, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen bei seiner Entscheidung berücksichtigen mußte; dies war im übrigen auch schon im Hinblick auf § 295 ZPO geboten.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht - auch - die Möglichkeit, die bisher gefundene Auslegung des § 9 des Anstellungsvertrages zu überprüfen. Es wird dabei zu berücksichtigen haben, daß eine ordentliche Kündigung bei einem befristeten Dienstvertrag, wie er hier geschlossen worden ist, ausscheidet (§ 620 BGB). Angesichts dessen könnte in einer gleichwohl ausgesprochenen ordentlichen Kündigung nur ein Angebot auf Abschluß eines Auf-hebungsvertrages/einer Vertragsänderung gesehen werden, wonach der Kläger die an sich gesetzlich unzulässige Kündigung gegen Zahlung von 100.000,00 DM akzeptiert. Die vor Ablauf der Befristung ausgesprochene Kündigung, die nur sicherstellen soll, daß die automatische Vertragsverlängerung gemäß § 9 Ziff. 4 verhindert wird, erfüllt weder die Voraussetzungen eines - vorzeitigen - Aufhebungsvertrages noch stellt sie eine Vertragsänderung dar.
Bei der Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Goette Kraemer Gehrlein
Strohn
Caliebe
