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BGH · II ZR 170/72

Gericht: BGH · Aktenzeichen: II ZR 170/72

Seit 1964 war das Geschäft unter der Firma "Lothar (Name des Beklagten) im Handelsregister eingetragen. Auf schriftliche Bestellungen des Beklagten lieferte die Klägerin, die ein Unternehmen in Bochum betreibt, 1970/71 mehrfach Baumaterialien, Für die Bestellungen - wie auch im übrigen Schriftverkehr - verwendete der Beklagte Firmenbriefbögen, auf denen oben links der Name "Lothar K^|pn (darunter nochmals der Name mit Adresse oder Postfach) und oben rechts der Zusatz "Bedachungen, Isolierungen, Blitzschutz, Bauklempnerei, Großhandel in Bedachungsmaterial" auf ge druckt waren. und dem bei gefügten handschriftlichen Namenszug des Beklagten ("K^m^") • Unter dem 31 • März 1971 erteilte die Klägerin eine Rechnung über einen Restbetrag von 3.576,88 DM, Wegen dieses Betrages nebst 96,81 DM außergerichtlichen Beitreibungskosten nimmt sie den Beklagten - die GmbH & Co, KG fiel 1972 in Konkurs - auf Zahlung in Anspruch, Die Klägerin ist der Auffassung, daß Vertragspartei der jeweiligen Kaufverträge nicht die GmbH & Co, KG, sondern der Beklagte geworden sei. Das Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, daß der Beklagte nicht sich selbst, sondern die GmbH & Co. KG verpflichtet habe: Die mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträge seien Handelsgeschäfte gewesen. Aus der Form der Bestellungen, die unter der Bezeichnung "Lothar KBedachungen pp." auf ge geben worden sind, und aus Art und Umfang der bestellten Waren ergebe sich, daß der Beklagte nicht für sich privat, sondern im Rahmen eines Handelsgewerbes bestellt habe. Inhaber eines Handelsgeschäfts mit der Firma Lothar KflH^ sei aber zur Zeit der Bestellungen allein die GmbH & Co. KG gewesen. 1« Die Revision ist der Ansicht, wegen der vom Beklagten verwendeten Firma "Lothar K^^p" habe die Klägerin annehmen müssen, nicht eine GmbH & Co« oder überhaupt eine Gesellschaft, sondern ein Einzel kauf mann sei ihr als Vertragspartei entgegengetreten« Ob diese Auffassung in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ist (vgl« dazu unter II), kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen« Darauf, ob die Klägerin die Firma Lothar für ein einzelkaufmännisches Unternehmen oder eine Gesellschaft gehalten hat, kommt es nämlich für die Frage, wer Vertragspartner der Klägerin gevrorden ist, nicht an« Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, wurden die Verträge - dies ergab sich vor allem aus der Verwendung der Firmenbriefbögen und aus der maschinengeschriebenen Unterschrift "Lothar Bedachungen" - annahm, und der Beklagte Insoweit möglicherweise einen falschen Eindruck erweckt hat* Dadurch konnte allenfalls ein Anfechtungsrecht wegen Irrtums Uber die Person des Vertragsgegners (§ 119 Abs. 2 BGB) oder eine Haftung des Beklagten kraft Rechtsscheins begründet werden (vgl* dazu unter II); die Auslegung, daß der Inhaber der Firma Lothar K^^P Vertragspartei wurde, wurde durch all dies nicht berührt. 2* Im Ergebnis zutreffend ist weiterhin die Ansicht des Berufungsgerichts, daß auch § 16^ Abs. 2 BGB, wonach bei mangelnder Erkennbarkeit des Vertreterwillens das Geschäft mit dem Vertreter zustande kommt, im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelange* Der Beklagte, so meint das Berufungsgericht, habe erkennbar für eine Gesellschaft - d. h. im fremden Namen - gehandelt; denn im Handelsregister sei unter der Firma Lothar K^PP die GmbH & Co* KG eingetragen gewesen, was die Klägerin gemäß § 15 Abs* 2 HGB gegen sich gelten lassen müsse* Selbst wenn man nämlich zugunsten der Klägerin unterstellt, daß das Auseinanderfallen von Vertragschließendem und Vertragspartei - also der Abschluß eines Vertretergeschäfts - nach den bei Eingehung des Vertrages maßgebenden Umständen nicht erkennbar war, so schließt dies im vorliegenden Fall das Zustandekommen eines Vertrages mit der GmbH & Co* KG nicht aus* vorliegenden Umständen gegeben* Wie unter 1 aus geführt» wurde die GmbH & Co* KG bereits namentlich als Vertragspartei identifiziert; Vertragspartner sollte die Firma Lothar K^pP sein» nicht eine Privatperson mit dem Namen Lothar Hinzu kam» daß auch der Inhalt deB Vertrages (unternehmensbezogenes Geschäft) auf die Firma K^|^ - d. Ist danach Vertragspartner der Klägerin nicht der Beklagte» sondern die GmbH & Co. KG geworden» so kann sich nur fragen» ob der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rechts Scheinhaftung neben der GmbH & Co* KG in Anspruch genommen werden kann* Auch diese Frage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint. a) Daß nicht Jede Art von Personenhandelsgesellschaft, die gemäß §§ 22 , 24 Abs. 1 HGB eine einzelkaufmännische Firma fort führt, der Firma einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz beifügen muß, entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schriftiaxm (vgl. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich zweifelsfrei aus der früheren Fassung des § 22 HGB: • Bis zu dem Inkrafttreten des Aktien ge setzes von 1937 war dem heutigen § 22 Abs. 1 HGB der für den Fall des Erwerbs eines Handelsgeschäfts die unveränderte Fortführung der Firma zuläßt, ein zweiter Satz angefügt, wonach die Verpflichtung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien unberührt blieb, die Bezeichnung "Aktiengesellschaft" bzw. Aus dieser Gesetzesfassung war im Wege des Gegen Schluss es zu folgern, daß bei der offenen Handelsund Kommanditgesellschaft die gemäß § 19 Abs. 1 und 2 HGB grundsätzlich ebenfalls bestehende Verpflichtung, einen Gesellschafts-zusatz in die Firma aufzunehmen, für den Fall der Finnen fort führ ung nicht galt; dies entsprach auch dem Willen der Gesetzes verfass er (vgl« Denkschr« z. Im Zuge der Aktienrechtsnovelle von 1937 wurde sodann § 22 Abs« 1 Satz 2 - wie die sonstigen aktienrechtlichen Bestimmungen - aus dem HGB entfernt und eine entsprechende Vorschrift, der heutige § 4 Abs« 2, in das Aktiengesetz auf genommen • Damit war zwar die Bedeutung des § 22 Abs« 1 Satz 1 in seinem Verhältnis zu § 19 Abs« 1 und 2 HGB nicht mehr so eindeutig wie früher« Da es sich jedoch insoweit um eine lediglich redaktionelle Gesetzesänderung handelte, ist für die Auslegung des § 22 Abs« 1 HGB auch jetzt noch die frühere Fassung des Gesetzes bedeutsam« b) Nicht gefolgt werden kann dagegen der Auffassung des Berufungsgerichts, daB der Grundsatz der Firmen -fortführung ohne Gesellschaftszusatz gemäß §§ 22, 24 Abs« 1 HGB auch für die GmbH & Co« gelte, deren persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich beschränkt haftende Gesellschaften sind« Für diese Gesellschaft muß vielmehr in entsprechender Anwendung der §§ 4 Abs. 2 Gab HG, 4 Abs« 2 AktG angenommen werden, daß sie - und zwar auch im Fall der abgeleiteten Firma -zur Aufnahme eines Firmen zusatz es verpflichtet ist, der die besondere Gesellschaftsform der GmbH & Co« verdeutlicht: § 19 Abs. 1 und 2 HGB), nicht dagegen bei einer abgeleiteten Firma einen Ge-sellschaftszusatz bei zufügen verpflichtet sind, bestimmen die §§ 4 Abs. 2 GmbHG, 4 Abs. 2 AktG für die GmbH und Aktiengesellschaft ausdrücklich, daß auch die abgeleitete Firma einen die Gesellschaftsform klarstellenden Zusatz enthalten muß. Sachlich handelt es sich aber um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die insoweit der GmbH oder Aktiengesellschaft näher steht als einer normalen offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft: Wie bei den Kapitalgesellschaften ist die Haftung für die Verbindlichkeiten des Unternehmens auf eine bestimmte Vermögens masse - das Gesellschafts vermögen der Komplementär-GmbH und die Kommanditeinlagen - beschränkt, und es fehlt, ebenso wie bei der GmbH oder der Aktiengesellschaft, die persönliche Haftung natürlicher Personen als wesentliches gläubigerschützendes Element • Die Gefährdung der Gläubiger - die durch den auf die beschränkte Haftung hinweisenden Firmenzusatz klargestellt werden soll - ist aber größer als bei der GmbH oder Aktiengesellschaft. c) War aber damit die Kommanditgesellschaft Lothar Krause entsprechend §§ 4 Abs* 2 Gab HG, 4 Abs. 2 AktG verpflichtet, ihrer Firma den Zusatz "GmbH & Co." beizufügen, so ist gleichwohl im vorliegenden Fall ein Rechtsschein, daß es sich wegen des fehlenden Zusatzes nicht um eine GnbH & Co* handeln könne, nicht erzeugt worden* Freilich kann der Geschäftsverkehr, wenn nach dem Gesetz bestimmte Tatsachen zu offenbaren sind, grundsätzlich davon aus gehen, daß das Gesetz beachtet wird und somit, wenn es an einer Offenbarung fehlt, der betreffende Tatbestand nicht erfüllt ist* 2. Das Berufungsgericht hat weiter geprüft, ob sich eine Rechts Scheinhaftung daraus ergeben könnte, daß der Beklagte die an die Klägerin gerichteten Schreiben jeweils unterzeichnet hat, ohne hervorzuheben, daß er als Geschäftsführer der Komplementär-GntoH, die die GmbH & Co. KG vertrat, handelte. Die Verpflichtung, im Namen der GmbH zu zeichnen, läßt sich - entgegen der Ansicht des OLG Köln, MDR 1970, 145, 146 - auch nicht aus § 35 Abs.3 GmbHG herleiten. § 35 Abs.3 GmbHG könnte für die GmbH & Co. allenfalls die Bedeutung haben, daß er - ebenso wie § 4 Abs. 2 GmbHG - hinsichtlich der GmbH & Co. als solcher entsprechend anwendbar wäre mit der Folge, daß die für die Kommanditgesellschaft abgegebenen Erklärungen mit der Namensunterschrift und der Gesellschaftsfirma ("GmbH & Co.11) zu zeichnen wären; damit würde erreicht, daß nicht nur, wenn die Firma der Kommanditgesellschaft im Geschäftsverkehr gebraucht wird, der firmenmäßige Hinweis auf die beschränkte Haftung zu geben ist (dies folgt bereits aus der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 2 GmbHG), sondern darüber hinaus, daß bei allen schriftlichen Erklärungen im Namen der GmbH & Co. mit der Firma zu zeichnen ist, womit - wegen der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 2 GnibHG -firmenmäßig die beschränkte Haftung klar ge stellt werden wUrde. Diese enthielt nur nicht den entsprechend § 4 Abs. 2 GmbHG notwendigen Zusatz "GmbH & Co.w; das aber konnte, wie dargelegt, keine Rechts Scheinhaftung begründen. Im Ergebnis läßt sich damit feststellen, daß aus der Zeichnung mit "Firma Lothar K^||^" ein Rechtsschein, die vertretene Firma sei keine GmbH & Co., nicht erzeugt worden ist. Selbst wenn man nämlich mit der Revision die Anwendung des § 35 a Gab HG auf die CtabH & Co. KG bejaht, könnte ein Verstoß gegen die in der Vorschrift genannten Publizitätsbestimmungen für die Klägerin keinen Rechtsschein erzeugt haben, sie kontrahiere mit einem Einzel kaufmann oder einer Gesellschaft, die eine oder mehrere natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter hat. Dies ergibt sich aus den gleichen Erwägungen, aus denen vorstehend (unter II 1 c) eine Rechtsschein-haftung wegen der Firmenführung ohne den Zusatz "GmbH & Co." verneint wurde: Auch hinsichtlich der Frage, ob § 35 a (hobHG auf die GmbH & Co. anwendbar ist, war bislang die Auffassung herrschend, daß eine Anwendung nicht in Betracht komme; dies stand im Einklang mit dem Wortlaut des § 35 a Gab HG und der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften. 4« Schließlich ergibt sich eine Rechts Scheinhaftung des Beklagten auch nicht aus der Besonderheit des vorliegenden Fallesf daß der Beklagte, mit dessen Nauen die Firma des Unternehmens gebildet worden war, nach der Übernahme der Firma durch die GmbH & Co. KG deren Kommanditist geworden war und weiterhin als ihr Geschäftsführer - als Geschäftsführer der die Kommanditgesellschaft vertretenden GWbH - auf ge treten ist. Denn die Klägerin ist mit der GmbH & Co. KG erstmals 1970 in Verbindung getreten, als das einzelkaufmännische Geschäft des Beklagten schon seit längerer Zeit auf die Kommanditgesellschaft übertragen worden war.

Zitierte Normen: § 119 BGB § 24 HGB § 4 GmbHG § 207 KO § 93 AktG § 102 KO § 35 GmbHG
KommanditgesellschaftFirmaGmbHFallLotharKlägerinHGB

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
II ZR 170/72	URTEIL	Verkündet am
18. März 1974 Werner,
 Justi zhaupt Sekretär
 als Urkondabeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Firma Peter
t
Klägerin und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
gegen
 den Kaufmann Lothar
0,
9
Beklagten und Revisions beklagten,
 Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr.
2
O

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. März 1974 durch den Vorsitzenden Richter Stimpel und die Richter Dr. Schulze, Fleck, Dr. Kellermann und Dr. Tidow
 für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 20« Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. November 1972 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
 Tatbestand:
Der Beklagte war Inhaber eines Unternehmens in Rheydt, das sich mit der Ausführung von Bedachungs-, Isolierungs-, Blitzschutz- und Bauklempnerarbeiten befaßte und einen Großhandel mit Bedachungs-, Isolierungs- und Blitz schütz arti kein betrieb. Seit 1964 war das Geschäft unter der Firma "Lothar	(Name
 des Beklagten) im Handelsregister eingetragen. Ende 1967/ Anfang 1968 wurde es in eine GmbH & Co. KG umgewandelt.
Zu diesem Zweck gründete der Beklagte zusammen mit seiner Ehefrau die	Verwaltungsgesellschaft	mit
 beschränkter Haftung" und wurde deren alleiniger Geschäftsführer. Außerdem wurde durch Eintritt der GohH und der Ehefrau des Beklagten in das bisherige einzel-kaufmännische Unternehmen eine Kommanditgesellschaft
 
errichtet, in der persönlich haftende Gesellschafterin die GmbH, Kommanditisten der Beklagte und seine Ehefrau wurden. Die bisherige Firma "Lothar K^^P" wurde von der Kommanditgesellschaft unverändert übernommen.
Diese Vorgänge wurden Anfang 1966 ins Handelsregister eingetragen und bekannt gern acht.
Auf schriftliche Bestellungen des Beklagten lieferte die Klägerin, die ein Unternehmen in Bochum betreibt, 1970/71 mehrfach Baumaterialien, Für die Bestellungen - wie auch im übrigen Schriftverkehr - verwendete der Beklagte Firmenbriefbögen, auf denen oben links der Name "Lothar K^|pn (darunter nochmals der Name mit Adresse oder Postfach) und oben rechts der Zusatz "Bedachungen, Isolierungen, Blitzschutz, Bauklempnerei, Großhandel in Bedachungsmaterial" auf ge druckt waren. Unterzeichnet waren die Schreiben mit der maschinengeschriebenen Unterschrift
"LOTHAR Kfl^
Bedachungen"
und dem bei gefügten handschriftlichen Namenszug des Beklagten ("K^m^") • Unter dem 31 • März 1971 erteilte die Klägerin eine Rechnung über einen Restbetrag von 3.576,88 DM, Wegen dieses Betrages nebst 96,81 DM außergerichtlichen Beitreibungskosten nimmt sie den Beklagten - die GmbH & Co, KG fiel 1972 in Konkurs - auf Zahlung in Anspruch, Die Klägerin ist der Auffassung, daß Vertragspartei der jeweiligen Kaufverträge nicht die GmbH & Co, KG, sondern der Beklagte geworden sei. Von der Existenz der Kommanditgesellschaft habe sie nichts gewußt. Dadurch, daß der Beklagte die frühere Firma
 
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"Lothar K^HP” ohne einen auf die Gesellschaftsform hinweisenden Zusatz weit er verwendet habe, habe er den Eindruck einer einzelkaufmännischen Firma hervor* gerufen.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung verurteilt, das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision, die der Beklagte zurückzuweisen beantragt, möchte die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.
Ent sehe J duyip «ppiinde:
I.
Das Berufungsgericht gelangt zu dem Ergebnis, daß der Beklagte nicht sich selbst, sondern die GmbH & Co. KG verpflichtet habe: Die mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträge seien Handelsgeschäfte gewesen. Aus der Form der Bestellungen, die unter der Bezeichnung "Lothar KBedachungen pp." auf ge geben worden sind, und aus Art und Umfang der bestellten Waren ergebe sich, daß der Beklagte nicht für sich privat, sondern im Rahmen eines Handelsgewerbes bestellt habe. Inhaber eines Handelsgeschäfts mit der Firma Lothar KflH^ sei aber zur Zeit der Bestellungen allein die GmbH & Co. KG gewesen.
Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler erkennen •
 
1« Die Revision ist der Ansicht, wegen der vom Beklagten verwendeten Firma "Lothar K^^p" habe die Klägerin annehmen müssen, nicht eine GmbH & Co« oder überhaupt eine Gesellschaft, sondern ein Einzel kauf mann sei ihr als Vertragspartei entgegengetreten« Ob diese Auffassung in tatsächlicher Hinsicht zutreffend ist (vgl« dazu unter II), kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen« Darauf, ob die Klägerin die Firma Lothar	für	ein	einzelkaufmännisches Unternehmen
 oder eine Gesellschaft gehalten hat, kommt es nämlich für die Frage, wer Vertragspartner der Klägerin gevrorden ist, nicht an« Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, wurden die Verträge - dies ergab sich vor allem aus der Verwendung der Firmenbriefbögen und aus der maschinengeschriebenen Unterschrift "Lothar	Bedachungen"	-
mit der Firma Lothar	d. h« mit dem Inhaber dieser
 Firma, nicht mit dem Privatmann Lothar K^0^ geschlossen« Der Vertragsgegner war also bereits namentlich eindeutig bestimmt; denn die Firma Lothar K^||^ - wobei die Firmenbezeichnung als solche erkennbar hervor trat - war ein anderer Name als der Personenname Lothar und es lag auch nicht etwa der Sonderfall vor, daB die Art des Geschäfts oder sonstige Umstände ausnahmsweise darauf hindeuteten, daß ein anderer als der namentlich Bezeichnete Vertragspartei werden sollte; im Gegenteil, gerade der Inhalt der Verträge bestätigte, daß im Namen der Firma, nicht im Namen des Privatmanns Lothar gehandelt wurde« Unter diesen Umständen war es unerheblich, ob sich die Klägerin über den Inhaber der Firma irrte, insbesondere statt der GmbH & Co« KG einen unbeschränkt haftenden Einzel kau fimann als Vertragspartner
 
annahm, und der Beklagte Insoweit möglicherweise einen falschen Eindruck erweckt hat* Dadurch konnte allenfalls ein Anfechtungsrecht wegen Irrtums Uber die Person des Vertragsgegners (§ 119 Abs. 2 BGB) oder eine Haftung des Beklagten kraft Rechtsscheins begründet werden (vgl* dazu unter II); die Auslegung, daß der Inhaber der Firma Lothar K^^P Vertragspartei wurde, wurde durch all dies nicht berührt.
2* Im Ergebnis zutreffend ist weiterhin die Ansicht des Berufungsgerichts, daß auch § 16^ Abs. 2 BGB, wonach bei mangelnder Erkennbarkeit des Vertreterwillens das Geschäft mit dem Vertreter zustande kommt, im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelange* Der Beklagte, so meint das Berufungsgericht, habe erkennbar für eine Gesellschaft - d. h. im fremden Namen - gehandelt; denn im Handelsregister sei unter der Firma Lothar K^PP die GmbH & Co* KG eingetragen gewesen, was die Klägerin gemäß § 15 Abs* 2 HGB gegen sich gelten lassen müsse*
Ob der zuletzt genannten Auffassung zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn man nämlich zugunsten der Klägerin unterstellt, daß das Auseinanderfallen von Vertragschließendem und Vertragspartei - also der Abschluß eines Vertretergeschäfts - nach den bei Eingehung des Vertrages maßgebenden Umständen nicht erkennbar war, so schließt dies im vorliegenden Fall das Zustandekommen eines Vertrages mit der GmbH & Co* KG nicht aus*
 
Wie in der Rechtsprechung anerkannt, ist der Grundsatz des § 164 BGB, daß ohne Kundgabe des Vertreterwillens der Vertreter Vertragspartei wird, kein ausnahmslos geltender Rechtssatz, sondern nur eine Auslegungsregel* Ergeben die Umstände, daß trotz fehlender Erkennbarkeit des Vertreterhandelns ein Dritter Vertragspartei sein soll - so beispielsweise in gewissen Fällen des Handelns unter fremdem Namen (vgl. RGZ 87, 144; 145, 81, 91 f; BGH, Urt. v.
29. 9. 51 - II ZR 62/51, LM WG Art. 7 Nr. 1; BGHZ 45,
193) oder wenn bei einem betriebsbezogenen Geschäft der Geschäftsgegner den Vertreter für den Betriebsinhaber hält (vgl. RGZ 30 , 77 ; 67, 148; JW 1921, 1309 Nr. 4 = SeuffArch. 76 Nr. 176; BGH, Urt. v. 27.6.57 -II ZR 104/56, WM 1957, 1284 * BB 1957, 1014; OLG Dresden, SeuffArch. 68 Nr. 74; OLG Rostock, SeuffArch. 68 Nr. 226; OLG München, HRR 1942 Nr. 425; OLG Celle, NJW 1963, 1253; Betrieb 1963, 547; OLG Stuttgart, NJW 1973, 629) -, so kommt der Vertrag, wie in den genannten Entscheidungen ausgesprochen, mit dem Dritten zustande; der mit dem vertretungsrechtlichen Offenkundigkeitsgrundsatz hautpsächlich verfolgte Zweck, die Person des Vertragsgegners eindeutig zu identifizieren und für den Geschäftspartner von vornherein erkennbar zu machen (vgl. Mot. I 225; Flume, Allg. Teil II S. 764), wird in diesen Fällen ausnahmsweise auch ohne die Offenbarung, daß ein Vertretergeschäft vorliegt, erreicht.
Ein solcher Fall, daß auch ohne Kundgabe des Vertreterwillens ein anderer als der Vertragschließende als Vertragspartei anzusehen ist, ist aber nach den
 
vorliegenden Umständen gegeben* Wie unter 1 aus geführt» wurde die GmbH & Co* KG bereits namentlich als Vertragspartei identifiziert; Vertragspartner sollte die Firma Lothar K^pP sein» nicht eine Privatperson mit dem Namen Lothar	Hinzu	kam»	daß auch der Inhalt
 deB Vertrages (unternehmensbezogenes Geschäft) auf die Firma K^|^ - d. h. die GmbH & Co* KG - als Vertragspartei hindeutete. Unter diesen Umständen lag es» wenn das Fehlen des Vertreter zusatzes auf den Bestell schreiben den Anschein eines Eigengeschäfts des Beklagten erweckte» nicht anders als in den Fällen des Handelns unter fremdem Namen: Da die Vertragspartei namentlich richtig bezeichnet war und die Umstände gleichfalls für ein Geschäft mit dem Namensträger sprachen» war die fehlende Kundgabe des Vertreterwillens unschädlich.
II.
Ist danach Vertragspartner der Klägerin nicht der Beklagte» sondern die GmbH & Co. KG geworden» so kann sich nur fragen» ob der Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Rechts Scheinhaftung neben der GmbH & Co* KG in Anspruch genommen werden kann* Auch diese Frage hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint.
1 • Es hat zunächst eine Rechts Scheinhaftung unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten geprüft. Insoweit» so meint es» könne der GmbH & Co. KG ein unzulässiges Verhalten nicht vor geworfen werden. Daß sie die frühere
 
einzelkaufmännische Finna "Lothar K^tP" ohne einen Gesellschafts- oder Nachfolgezusatz fortgeführt habe, entspreche der Vorschrift des § 24 Abs. 1 HGB. Eine solche unveränderte Firmenfortflihrung sei auch unter Berücksichtigung der Tatsache zulässig gewesen, daß eine GmbH die einzige persönlich haftende Gesellschafterin gewesen sei.
a)	Daß nicht Jede Art von Personenhandelsgesellschaft, die gemäß §§ 22 , 24 Abs. 1 HGB eine einzelkaufmännische Firma fort führt, der Firma einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz beifügen muß, entspricht der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Schriftiaxm (vgl. RG SeuffArch. 81 Nr. 173; RGZ 169, -147, 150 f;
Würdinger, Großkomm. HGB 3- Aufl. § 22 Anm. 44, § 24
Anm. 8; Schlegelberger/Schröder, HGB 5* Aufl. § 22
Anm. 20; Baumbach/Duden, HGB 20. Aufl. §§ 22 , 23 Bern. 2 C,
§ 24 Bern. 2 A; Hueck, Recht der OHG 4. Aufl. S. 12 - Jeweils m. w. N.). Die Richtigkeit dieser Ansicht ergibt sich zweifelsfrei aus der früheren Fassung des § 22 HGB: • Bis zu dem Inkrafttreten des Aktien ge setzes von 1937 war dem heutigen § 22 Abs. 1 HGB der für den Fall des Erwerbs eines Handelsgeschäfts die unveränderte Fortführung der Firma zuläßt, ein zweiter Satz angefügt, wonach die Verpflichtung einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien unberührt blieb, die Bezeichnung "Aktiengesellschaft" bzw. "Kommanditgesellschaft auf Aktien" in ihre Firma aufzunehmen (§20 HGB a. F.). Aus dieser Gesetzesfassung war im Wege des Gegen Schluss es zu folgern, daß bei der offenen Handelsund Kommanditgesellschaft die gemäß § 19 Abs. 1 und 2 HGB grundsätzlich
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ebenfalls bestehende Verpflichtung, einen Gesellschafts-zusatz in die Firma aufzunehmen, für den Fall der Finnen fort führ ung nicht galt; dies entsprach auch dem Willen der Gesetzes verfass er (vgl« Denkschr« z. HGB S« 36 f). Im Zuge der Aktienrechtsnovelle von 1937 wurde sodann § 22 Abs« 1 Satz 2 - wie die sonstigen aktienrechtlichen Bestimmungen - aus dem HGB entfernt und eine entsprechende Vorschrift, der heutige § 4 Abs« 2, in das Aktiengesetz auf genommen • Damit war zwar die Bedeutung des § 22 Abs« 1 Satz 1 in seinem Verhältnis zu § 19 Abs« 1 und 2 HGB nicht mehr so eindeutig wie früher« Da es sich jedoch insoweit um eine lediglich redaktionelle Gesetzesänderung handelte, ist für die Auslegung des § 22 Abs« 1 HGB auch jetzt noch die frühere Fassung des Gesetzes bedeutsam«
b)	Nicht gefolgt werden kann dagegen der Auffassung des Berufungsgerichts, daB der Grundsatz der Firmen -fortführung ohne Gesellschaftszusatz gemäß §§ 22, 24 Abs« 1 HGB auch für die GmbH & Co« gelte, deren persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich beschränkt haftende Gesellschaften sind« Für diese Gesellschaft muß vielmehr in entsprechender Anwendung der §§ 4 Abs. 2 Gab HG, 4 Abs« 2 AktG angenommen werden, daß sie - und zwar auch im Fall der abgeleiteten Firma -zur Aufnahme eines Firmen zusatz es verpflichtet ist, der die besondere Gesellschaftsform der GmbH & Co« verdeutlicht:
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Anders als bei den Personengesellschaften, die nur im Fall der Firmenneubildung (vgl. § 19 Abs. 1 und 2 HGB), nicht dagegen bei einer abgeleiteten Firma einen Ge-sellschaftszusatz bei zufügen verpflichtet sind, bestimmen die §§ 4 Abs. 2 GmbHG, 4 Abs. 2 AktG für die GmbH und Aktiengesellschaft ausdrücklich, daß auch die abgeleitete Firma einen die Gesellschaftsform klarstellenden Zusatz enthalten muß. Der Grund für diese, gegenüber den Personengesellschaften strengere Durchführung des Prinzips der Firmenwahrheit liegt darin, daß sich die genannten Kapitalgesellschaften hinsichtlich der Kreditgrundlage von einem einzelkaufmännischen Unternehmen oder einer Personengesellschaft wesentlich unterscheiden. Während der Einzelkaufmann oder die persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft für die Geschäfts Verbindlichkeiten nicht nur mit ihrem gesamten gegenwärtigen Vermögen - Geschäftsund Privatvermögen -, sondern auch mit dem zukünftigen Vermögen haften und im Falle der Insolvenz besonderen persönlichen Verpflichtungen unterliegen (vgl. § 807 ZPO,
 §§ 100 f, 125 KO, §§ 68 f VerglO), ist die Haftung bei den Kapitalgesellschaften von vornherein auf eine bestimmte Vermögensmasse - das Gesellschafts vermögen -beschränkt; ist das Vermögen erschöpft, so kommt eine Befriedigung der Ges eil schafts Verbindlichkeiten für die Zukunft nicht mehr in Frage. Dieses Fällen der persönlichen Einstandspflicht, die einen Kaufmann im allgemeinen in erhöhtem Maße zu einer vorsichtigen, die Belange der Gläubiger hinreichend berücksichtigenden Geschäftsführung veranlaßt, stellte den Gesetzgeber vor die Aufgabe, einerseits die ungenügende persönliche
 Kredit grundlage nach Möglichkeit durch besondere Gläubiger schütz bestimmungen auszugleichen (vgl. etwa §§ 30 f GmbHG, § 57 i. V. m. §§ 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG; §§ 63 f GnbHG, §§ 207 Abs. 1 KO, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG im Unterschied zu §§ 102, 210 Abs. 2 Satz 1 KO), andererseits aber dafür zu sorgen, daB das Fehlen der persönlichen Haftung im Geschäftsverkehr in ausreichender Weise offengelegt wird.
Dieser Grund für die verschärfte firmenrechtliche Publizität gemäß §§ 4 Abs. 2 GnbHG, 4 Abs. 2 AktG nötigt dazu, die genannten Bestimmungen auf die GmbH & Co. entsprechend anzuwenden. Die GmbH & Co. ist zwar der Form nach eine Personengesellschaft. Sachlich handelt es sich aber um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die insoweit der GmbH oder Aktiengesellschaft näher steht als einer normalen offenen Handels- oder Kommanditgesellschaft: Wie bei den Kapitalgesellschaften ist die Haftung für die Verbindlichkeiten des Unternehmens auf eine bestimmte Vermögens masse - das Gesellschafts vermögen der Komplementär-GmbH und die Kommanditeinlagen - beschränkt, und es fehlt, ebenso wie bei der GmbH oder der Aktiengesellschaft, die persönliche Haftung natürlicher Personen als wesentliches gläubigerschützendes Element • Die Gefährdung der Gläubiger - die durch den auf die beschränkte Haftung hinweisenden Firmenzusatz klargestellt werden soll - ist aber größer als bei der GmbH oder Aktiengesellschaft. Denn die besonderen Gläubigerschutzbestimmungen des GmbH- bzw. Aktienrechts gelten bei der GmbH & Co. in erster Linie nur für die Komplementär-GmbH, deren Vermögen vielfach
 
nur einen geringen Bnichteil des Firmenkapitals aus-macht, und für die GänbH & Co* allenfalls mit Einschränkungen •
c)	War aber damit die Kommanditgesellschaft Lothar Krause entsprechend §§ 4 Abs* 2 Gab HG, 4 Abs. 2 AktG verpflichtet, ihrer Firma den Zusatz "GmbH & Co." beizufügen, so ist gleichwohl im vorliegenden Fall ein Rechtsschein, daß es sich wegen des fehlenden Zusatzes nicht um eine GnbH & Co* handeln könne, nicht erzeugt worden* Freilich kann der Geschäftsverkehr, wenn nach dem Gesetz bestimmte Tatsachen zu offenbaren sind, grundsätzlich davon aus gehen, daß das Gesetz beachtet wird und somit, wenn es an einer Offenbarung fehlt, der betreffende Tatbestand nicht erfüllt ist*
Dies gilt jedoch nur für den Normal fall* Im vorliegenden Fall hingegen war die Verpflichtung, die Gesellschaftsform der GmbH & Co* in der Firma zu v er laut baren, nicht ohne weiteres ersichtlich* Sie ergab sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern nur aus einer entsprechenden Gesetzesanwendung, und war insbesondere in der Rechtspraxis nicht allgemein anerkannt; überwiegend in der Literatur, insbesondere in den gängigen Erläuterungsbüchern, in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und - jedenfalls zu dem Teil - auch von den Registergerichten wurde bislang die Auffassung vertreten, die abgeleitete Firma einer GmbH & Co* sei ohne den Zusatz "GmbH & Co*" zulässig (vgl* RFH,
RStBl. 1929, 329; BayObLG, NJW 1966 , 2173 = GmbHRdsch. 1966, 233 m* Anm* Hesselmann; Baumbach /Duden, HGB 18* Aufl* § 24 Anm* 2 A; Böttcher/Beinert/Hennerkes,
 
o w/
GmbH & Co* 2. Aufl* S. 52 f; Herrmann, GmbHRdsch. 1967,
96; Hesselmann, RPfleger 1958, 368, 370; ders. Hdb. der GmbH & Co. KG 9. Aufl. S. 89 f; Köhler, StbJb 1954/55,
233, 258 f; Riechert, Betrieb 1956, 493, 495 f; Sudhoff in: Aktuelle Probleme der GmbH & Co. S. 58 ff; Zintzen, GmbHRdsch. 1953, 23; ebenso neuerdings Klunzinger,
 Betrieb 1973, 1881 ff; Reinhardt, Gesellschafts recht Rz. 867; Schilling, GroBkomm. HGB 3. Aufl. § 161 Anm. 24; Sudhoff, der Gesellschafts vertrag der GmbH & Co. 2. Aufl.
S. 123; a. A. H. Gohl, Die abgeleitete Firma der QribH &
Co«, Diss. Köln 1967 S. 43 ff, insbes. S. 82; Haas, GmbHRdsch. 1969, 20 ff; Schlegelberger/Schröder aaO § 22 Anm. 20; vgl. auch Mertens, GmbHRdsch. 1967, 45, 48). Bei dieser Sachlage konnte niemaid davon ausgehen, jene Verpflichtung werde als solche erkannt und im Rechtsverkehr beachtet.
Im Ergebnis ist damit eine Rechtsscheinhaftung des Beklagten unter firmenrechtlichen Gesichtspunkten zu verneinen •
2. Das Berufungsgericht hat weiter geprüft, ob sich eine Rechts Scheinhaftung daraus ergeben könnte, daß der Beklagte die an die Klägerin gerichteten Schreiben jeweils unterzeichnet hat, ohne hervorzuheben, daß er als Geschäftsführer der Komplementär-GntoH, die die GmbH & Co. KG vertrat, handelte. Auch insoweit läßt sich jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, ein unzulässiges Verhalten, das einen Rechtsschein begründen konnte, nicht feststellen. Daß der GnbH-Geschäftsführer in einer GmbH & Co. im Namen der GmbH, die Vertreterin
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der Kommanditgesellschaft ist, zeichnet, ist üblich, aber nicht notwendig« Mag der Geschäftsführer auch, wenn man das gesellschaftliche Innenverhältnis betrachtet, grundsätzlich nicht zur GmbH & Co., sondern zur Komplementär-Gob H in unmittelbaren Rechtsbeziehungen stehen, so ist er doch nicht genötigt, bei der Zeichnung für die Konmandit ge Seilschaft deutlich zu machen, daß er in (von der GmbH) abgeleiteter Vertretungsmacht handelt•
Die Verpflichtung, im Namen der GmbH zu zeichnen, läßt sich - entgegen der Ansicht des OLG Köln, MDR 1970, 145, 146 - auch nicht aus § 35 Abs. 3 GmbHG herleiten.
Die genannte Bestimmung besagt nur, daß die GtabH-Firma der Unterschriftszeichnung beizufügen istl wenn im Namen einer GmbH Erklärungen abgegeben werden; dagegen läßt sich aus ihr nicht entnehmen, daß die Komplementär-GmbH bezeichnet werden muß, weiln ihr Geschäftsführer im Namen der GmbH & Co. handelt. § 35 Abs. 3 GmbHG könnte für die GmbH & Co. allenfalls die Bedeutung haben, daß er - ebenso wie § 4 Abs. 2 GmbHG - hinsichtlich der GmbH & Co. als solcher entsprechend anwendbar wäre mit der Folge, daß die für die Kommanditgesellschaft abgegebenen Erklärungen mit der Namensunterschrift und der Gesellschaftsfirma ("GmbH & Co.11) zu zeichnen wären; damit würde erreicht, daß nicht nur, wenn die Firma der Kommanditgesellschaft im Geschäftsverkehr gebraucht wird, der firmenmäßige Hinweis auf die beschränkte Haftung zu geben ist (dies folgt bereits aus der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 2 GmbHG), sondern darüber hinaus, daß bei allen schriftlichen Erklärungen im Namen der
 
GmbH & Co. mit der Firma zu zeichnen ist, womit - wegen der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 2 GnibHG -firmenmäßig die beschränkte Haftung klar ge stellt werden wUrde. Ob § 35 Abs. 3 Goto HG in dieser Weise auf die GmbH & Co. anzuwenden ist, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden. Denn der Beklagte hatte mit der Firma der GribH & Co. gezeichnet. Diese enthielt nur nicht den entsprechend § 4 Abs. 2 GmbHG notwendigen Zusatz "GmbH & Co.w; das aber konnte, wie dargelegt, keine Rechts Scheinhaftung begründen.
Im Ergebnis läßt sich damit feststellen, daß aus der Zeichnung mit "Firma Lothar K^||^" ein Rechtsschein, die vertretene Firma sei keine GmbH & Co., nicht erzeugt worden ist.
3. Weiterhin hat das Berufungsgericht erörtert, ob § 33 a GnbHG, der aufgrund Art. 4 der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 9* März 1966 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 14. März 1968 Nr. L 63/8) durch Bundesgesetz vom 13» August 1969 (BGBl. I S. 1146) eingefügt worden ist, im vorliegenden Fall Anwendung findet und eine Rechtsscheinhaftung begründet. Nach dieser Bestimmung ist eine GmbH verpflichtet, auf allen Geschäftsbriefen - zu denen auch Bestellscheine gehören - die Rechtsform der Gesellschaft, den Sitz derselben, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft, die Registernummer der Eintragung, den Geschäftsführer und, wenn ein Aufsichtsrat vorhanden ist, dessen Vorsitzenden mit vollem Nanen anzugeben. Das Berufungsgericht
 
gelangt - entsprechend der Im Schrifttum einhellig vertretenen Ansicht (Hesselmann, GmbHRdsch. 1969,
 165, 167 unter c; Deutler, Betrieb 1970, 385 unter 55 Centrale für GmbH, GmbHRdsch., 1970, 132) - zu dem Ergebnis, daß § 35 a GmbHG auf die GmbH & Co. weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar sei. Diese Auffassung wird von der Revision angegriffen.
Der Senat braucht zur Auslegung des § 35 a Gab HG - die gemäß Art. 177 Abs. 2 EWG-Vertrag eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof erfordern könnte -nicht Stellung zu nehmen. Selbst wenn man nämlich mit der Revision die Anwendung des § 35 a Gab HG auf die CtabH & Co. KG bejaht, könnte ein Verstoß gegen die in der Vorschrift genannten Publizitätsbestimmungen für die Klägerin keinen Rechtsschein erzeugt haben, sie kontrahiere mit einem Einzel kaufmann oder einer Gesellschaft, die eine oder mehrere natürliche Personen als persönlich haftende Gesellschafter hat.
Dies ergibt sich aus den gleichen Erwägungen, aus denen vorstehend (unter II 1 c) eine Rechtsschein-haftung wegen der Firmenführung ohne den Zusatz "GmbH & Co." verneint wurde: Auch hinsichtlich der Frage, ob § 35 a (hobHG auf die GmbH & Co. anwendbar ist, war bislang die Auffassung herrschend, daß eine Anwendung nicht in Betracht komme; dies stand im Einklang mit dem Wortlaut des § 35 a Gab HG und der Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften.
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4« Schließlich ergibt sich eine Rechts Scheinhaftung des Beklagten auch nicht aus der Besonderheit des vorliegenden Fallesf daß der Beklagte, mit dessen Nauen die Firma des Unternehmens gebildet worden war, nach der Übernahme der Firma durch die GmbH & Co. KG deren Kommanditist geworden war und weiterhin als ihr Geschäftsführer - als Geschäftsführer der die Kommanditgesellschaft vertretenden GWbH - auf ge treten ist. Ob und unter welchen Voraussetzungen der geschäftsführende Kommanditist in einem solchen Fall den Wechsel des Firmen Inhabers gegenüber Geschäftspartnern offenbaren muß, die mit ihm schon früher, als er noch Einzel -kauf mann war, in geschäftlichen Beziehungen gestanden haben, braucht hier nicht erörtert zu werden (vgl. dazu das zit. Urt. d. Sen. LM HGB § 15 Nr. 4). Denn die Klägerin ist mit der GmbH & Co. KG erstmals 1970 in Verbindung getreten, als das einzelkaufmännische Geschäft des Beklagten schon seit längerer Zeit auf die Kommanditgesellschaft übertragen worden war. Damit scheidet eine Rechts Scheinhaftung wegen Vertrauens auf den früheren Rechtszustand ohne weiteres aus.
 
5. Nach allem hat das Berufungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.
Stimpel Dr. Schulze Fleck Dr. Kellermann Dr. Tidoif"