GmbHG § 2 Vor Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann ein Wechsel im Mitgliederbestände nicht durch ilber-tragung der Mitgliedschaft, sondern nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vorgenommen werden. Das Registergericht hielt die Einbringung der Operette als Sacheinlage für unmöglich, da ihr ein eigener bilanzfähiger Handelswert nicht zugeschrieben werden könne; außerdem beanstandete es die gewählte Firma, weil sie mit der "Beboton-Verlag OmbH” verwechslungsfähig sei. bevi-ton GmbH” und daß das Stammkapital 20.000 DM betragen solle, jeder von ihnen eine Stammeinlage von 10.000 DM übernehme, Sc(MP) sofort 2.500 DM zu leisten habe und die vom Kläger eingezahlten 5.000 DM als Stammeinlageleistung der Beklagten gelten solle» Schließlich erklärten die Prozeßparteien und ScflBP, daß die Sacheinlage ScflMP zu~ rüekgewährt werde» nachdem ScQP sich zu einer Stammeinlage in Geld verpflichtet habe. In einem privatschriftlichen Vertrag vom 24» August 1953 vereinbarten die Prozeßparteien und SodPv daß der Kläger der 'Beklagten die von ihm eingezahlten 5»000 Dil als zinsloses Darlehen auf drei Jahre imkündbar überlasse? Die gegründete Gesellschaft ist nicht zur Eintragung ins Handelsregister gelangt, weil das Registergericht die von ihm angenommene Verwechslungsgefahr nicht als durch die Firmenänderung vom 24. Die Abtretungserklärung selbst sei unwirksam, weil sie die Stammeinlage zu dem Gegenstand habe und als Abtretung des künftigen Geschäftsanteils ins Leere falle, da Geschäftsanteile erst nach der Sintragung der Gesellschaft ins Handelsregister hätten entstehen können, es hierzu aber nicht gekommen sei. Die Beklagte erhebt auch die Einrede des unerfüllten Vertrages» Sie hat den notariellen Vertrag vom 24» August 1953 ange-fochten, da sie durch den Kläger und Sc(H^ über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft arglistig getäuscht worden sei. lo Die Voraussetzungen einer Klage auf künf tige Leistung (§ 257 ZPO) sind gegeben» Es kommt daher nicht erst darauf an, daß der IClageanspruoh nach Erlaß des Berufungsurteils fällig geworden ist und ob das noch in der Revisi-onsinstanz berücksichtigt werden kann (bejahends RGZ 88, 178; ’./ieczorek, ZPO § 257 Alb; wohl verneinend! Klagegrundlage ist § 607 Abs» 2 BGB» Die Prozeßparteien haben den von der Beklagten geschuldeten Kaufpreis in ein Darlehen umgewandolt» Diese Vereinbarung hat, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, keine novatorische Bedeutung» Der Beklagten blieben daher die Einwendungen aus dem früheren Schuldverhältnis erhalten» Die Beklagte konnte die Stellung als Gesellschafterin der Gründergesellschaft allerdings nicht durch Abtretung erwerben, Denn vor Eintragung der GmbH kann ein Wechsel im Mitgliederbestände nicht durch Übertragung der Mitgliedschaft, sondern nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vorgenommen werden (BGIIZ 21, 242, 246 m» w« Nachw.)* Das folgt daraus, daß die Angabe der Gründer wesentlicher Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist (vgl» § 2 GmbHö)» Mögen sich auch die Proseßparteien, Sc^^ und der amtierende Notar nicht darüber im klaren gewesen sein, daß ein Wechsel im Mitgliederbestand der Gründergesellschaft der Änderung des Gesellschaftsvertrages bedurfte, so enthält doch die notarielle Verhandlung vom 24* August 1953 eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin, daß die Beklagte anstelle des Klägers als Gesellschafter eintrat* Damit ist die Beklagte Mitglied der Gründergesellschaft geworden, ohne daß es darauf ankommt, daß eine Stammeinlage nicht abgetreten werden kann und daß ein Geschäftsanteil vor Eintragung der GmbH noch gar nicht besteht» ' I*) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht angenommen, daß dieser Vertrag nicht zu dem Schein geschlossen worden ist* Das greift auch die Revision nicht'an«, Im vorliegenden Fall geht es um eine Operette eines selbst in den interessierten Kreisen noch weitgehend unbekannten Komponisten, die zur Zeit des Abschlusses des Gründungs-Vertrages noch nicht aufgeführt war- Das Kammgericht hat angenommen, daß sowohl diese Operette wie das Urheberrecht daran nicht wertlos folgert dies daraus, daß, wie der Kläger unter Beweis gestellt hatte (Bl» 196 do Ac), ein Querschnitt der Operette nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages von einem österreichischen Sender aufgenommen und mehrfach gesendet worden ist« Das Berufungsgericht hat diese Behauptung als unwidersprochen angesehen-Das ist, wie die Revision zutreffend geltend macht0 nicht richtig, da die Beklagte in dem auf diesen Dcweisantritt folgenden Schriftsatz erklärt hat (Bl* 198 E), soweit der Vortrag .ies Klägers nicht ausdrücklich zugestanden worden sei, werde er bestritten. Das Berufungsgericht hat aber seine Annahme, daß die Operette "Barbara” einen faßbaren VermÖgenswert darstellt, auch darauf gestützt, daß der Klüger ernstlich bereit war, 10.000 D3VI dranzusetzen, daß er trotz seiner schlechten Vermögensverhältnisse 5*000 DU eingelegt hat und daß Musikwerke, die zunächst sehr unterschiedlich, ja ablehnend beurteilt worden seien, zu großen Erfolgen geführt hätten. "Barbara” als "bis heute wertlos11 bezeichnet hat (Bl. 78, 80), so sucht sie die tatsächliche Beurteilung des Berufungsgerichts durch eine andere zu ersetzen» Bas ist in der Revisionsinstanz unzulässig. Über die Sacheinlage ist lediglich bestimmt (§ 5 Abs. 4 GmbHG), daß im Gesellschaftsvertrag die Person des Gesellschafters, der Einlagegegenstand und der Geldwert, für den "die Einlage angenommen", also ein Geschäftsanteil gewährt wird, festgesetzt werden müssen. Hach dem Absatz 2 dieser Bestimmung sind der Gesellschaft, wenn sie von Gründern durch Geldoder Sacheinlagen vorsätzlich oder grob fahrlässig geschädigt wird, alle Gründer als Gesamtschuldner zu dem Schadensersatz verpflichtet» Bas Reichsgericht (RGZ 159, 321, 33^) hat diesen Rechtsgedanken auch auf die GmbH angewen-det, Auch im Schrifttum (Baumbach/Hueck § 5 Anm» 8 0; Scholz 5 5 Anm» 17) wird der Standpunkt vertreten, daß Gründer, die eine Sacheinlage vorsätzlich oder grob fahrlässig gesunden kaufmännischen Grundsätzen zuwider überbewerten, der geschädigten GmbH und ihren Gläubigern nach § 826 BGB haften» Bas Aktiengesetz gibt noch weitere Vorschriften, die vor einer Überbewertung der Sacheinlage schlitzen» Hach $ 24 Abs» 2 haben die Gründer in Gründmigs-bericht die wesentlichsten Umstände anzugeben, von denen die Angemessenheit der für eine Sacheinlage gewährten Leistung abhängt; das haben Vorstand und Aufsichtsrat zu prüfen (5 25 Abs» 1, § 26 Abs» 1); außerdem hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer statt-sufinden (§ 25 Abs» 2 Nr» 4); Grtindungsbericht und Prüfungsbericht sind bei der Anmeldung "vorzulegen (§ 29 Abs. 2 Hr. 4); das Registergericht kann die Eintragung ablehnen, wenn die Gründungspx'üfer erklären oder es offensichtlich ist, daß die für eine Sacheinlage gewährten Leistungen "unangemessen hoch" sind (§ 31 Abs.2). Sackeinltge in der Dichtigkeit des Gesellschaftsvertrages besteht Denn die Entscheidung des vorliegenden Palles hängt davon ab, ob die Beklagte Mitglied der vom Kläger und ScV gegründeten Gesellschaft werden konnte oder ob dies aus Rechtsgründen unmöglich war«. 321, 535) davon leiten lassen, daß die ,Gründer einer GmbH in der Bewertung von Sacheinlagen grundsätzlich frei seien und daß das GmbH-Gesetz nicht mehr als die Verlautbarung der festgesetzten Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag verlange- Boesebeck (DR 1939» 436; vgl- auch Rischer in Großkomm. Mit ihr kommt man zur reinen Werthaftung des Sacheinlegers (gegen sie von Godin/%ilhelmi, AktG § 39 Anm- 10) und dazu, daß die Gesellschafter nur frei unterbewerten, nicht aber frei überbewerten dürfen. Überbewertung gelten soll, die zwar nicht schon unsittlich ist# aber grob# offensichtlich gesunden kaufmännischen Grundsät seil widerspricht# und auch dann nur für die Zeit nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister-Alsdann würde es neben unsittlichen und solchen Überbewertungen# die nach kaufmännischen Grundsätzen schlechthin unvertretbar sind, Überbewertungen geben, die zulässig sind, weil sie sich im Sabinen des kaufmännisch Vertretbaren halten* Von diesen Überlegungen aus kann, gleichviel, welchen Inhalt ein im Sacheinlageversprechen enthaltenes Deckungsversprechen hat, die Überbewertung der Sacheinlage Nicht gefolgt werden kann der .Ansicht von Herbig (EITotZ 1936# 332), daß im Aktienrecht das Verbot der Unterpariemission (§9 Abs» 1 AktG) die Überbewertung der Sacheinlage nichtig mache. Bas Berufungsgericht hat den Wert der Operette Barbara nicht ermittelt» Es hat angenommen, daß eine Überbewertung der Sacheinlage nur dann zur Wichtigkeit des Gründungsvertrages führe, wenn die Gründer die Bewertung willkürlich oder in der Absicht, den Hechtsverkehr über die wirtschaftliche Grundlage der Gesellschaft zu täuschen, vorgenommen haben, und daß ein Pall dieser Art nicht gegeben sei« Es liegen aber auch keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, daß die im Gesellschaftsvertrag vorgenommene Bewertung grob, offensichtlich gegen gesunde kaufmännische Gepflogenheiten oder Bilanzierungsgrundsätze verstößt. Denn darin liegt lediglich die Feststellung, daß sich bis heute eine wirtschaftliche Bewertung nicht habe erzielen lassen, nicht aber die Aussage, daß die Operette als solche - etwa infolge ihr anhaftender Mängel - wertlos und deshalb die im Gesellschaftsvertrage vorgenommene 3ev;er-tung kaufmännisch unvertretbar gewesen sei. Im Gegenteil läßt der Umstand, daß der Kläger als Opernsänger die Operette ernstlich für so viel wert gehalten hat, daß er eine 3in-lrgs von IO,000 DM übernommen und darauf trotz seiner schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse 5,000 DM einge-cnhlt hat, darauf schließen, daß sie jedenfalls nicht von einer Beschaffenheit war, die ihre erfolgreiche Wirtschaft liehe Verwertung von vornherein ausschloß, Jimmt man hinzu, daß die Übernahme eines Urheberrechts zur Auswertung stets sowohl die Möglichkeit wirtschaftlichen Erfolges wie auch der gegenteiligen Entwicklung bietet und daher stets ein Risiko bedeutet, daß es aber andererseits nicht angängig ist, deshalb eine GmbH-Gründung als schlechthin cur entgeltlichen Übernahme eines Urheberrechts für ungeeignet zu halten, so kann eine Bewertung, von der, wie hier, nicht angenommen werden kann, daß sie im Verhältnis zu der möglichen Gewinnchance unangemessen ist, jedenfalls nicht als ein grober, offensichtlicher Verstoß gegen kaufmännische 3 ew e rtungs grund sät z e angesehen werden. Die Beklagte hat daher nicht recht, daß ihr der Kläger die Gesellschafterstellung nicht habe verschaffen können und nicht verschafft habe» Diese beiden Punkte betrafen ausschließlich das Gesellschaftsverhältnis zwischen der Beklagten und Sc^HP; an Vereinbarungen hierüber war der Kläger mangels Fortdauer seiner Mitgliedschaft nicht interessiert» Das Berufungsgericht hat daher recht, wenn es angenommen hat, daß sich die Unterschrift des Klägers unter der notariellen Verhandlung vom 24» August 1953 nur auf diejenigen Dinge bezog, die ihn etwas angingen, und daß dies ausschließlich der erste Teil der Urkunde war. wenn eine in Wirklichkeit nicht geleistete Geldeinlage gcssllschaftsvertrag-lich als geleistet und in einem neben dem Gesellsehuftsvei’-trag geschlossenen Vertrag als gegen Gehalt aufgereebnet vereinbart wird« Denn der die Streitteile betreffende iJit-gliederwechsel war bereits vollzogen, als die Beklagte und Sc^0^ ihr Gesellschaftsverhältnis regelten? Aus tatsächlichen Gründen hat das Berufungsgericht sowohl die von der Beklagten behauptete arglistige Täuschung als auch den von ihr geltend gemachten Schadens-ersatzanspruch verneint» Ein Rechtsverstoß ist hierbei nicht zutage getreten?
Amt! i che 3 aimnlung s 3 a GmbHG § 2 Vor Eintragung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann ein Wechsel im Mitgliederbestände nicht durch ilber-tragung der Mitgliedschaft, sondern nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vorgenommen werden. GmbHG § 5 Abs. 4- Das Sacheinlageverspx’echen ist wegen Überbewertung des eingjub ring enden Gegenstandes nur nichtig, wenn ein grober,, offensich13.1 eher Verstoß gegen gesunde kaufmännische Grundsätze vorliegt. BGH, tlrt. v. 16. Eebruar' 1959 - II ZE 170/5? - m Berlin IG Berlin n^ZR_170/57 Verkündet am 16* Pebruar 1959 Pfauz, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit der Bücherrevisorin Margarethe S c h ^®B^straße ■> Beklagten und Revisionsklägeri -Prozeßbevollmächtigterg Rechtsanwalt Br» gegen den .'Opernsänger Hans-Joachim P LMHBstraße W3 Kläger und Revisionsbeklagten? -Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br* hat der II, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 16* Februar 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Kastelski und der Bundesrichter Br* Rischer, Br. Kuhn, Br, Haager und Br. Reinicke für Recht erkannt! Bie Revision gegen das am 5« März 1957 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin wird auf Kosten der Beklagten zurückgewi e s en * Von Rechts wegen -2- Tatbestands Durch notariellen Vertrag vom 9= Dezember 1952 gründeten der Kläger und der Komponist Sc^pl die “bevi Tonver-lag GmbH". Von dem 20.000 DM betragenden Stammkapital übernahmen beide Gründer je 10.000 DM. Im Gesellschaftsvertrag wurde festgesetzt» daß S<4HBM±e von ihm komponierte Operette “Barbara”, die mit 10.000 DM bewertet wurde, in Anrechnung auf seine Stammeinlagepflicht einbringen sollte. Der Kläger legte 5.000 DM in bar ein. Durch Beschluß vom 2. Februar 1953 änderten die Gründer die Firma in “bevi-ton Musikverlag GmbH“. Das Registergericht hielt die Einbringung der Operette als Sacheinlage für unmöglich, da ihr ein eigener bilanzfähiger Handelswert nicht zugeschrieben werden könne; außerdem beanstandete es die gewählte Firma, weil sie mit der "Beboton-Verlag OmbH” verwechslungsfähig sei. Die gegründete Gesellschaft nahm ihre Tätigkeit auf und beantragte ihre Aufnahme in die Gema. In notarieller Urkunde vom 24. August 1953 trat der Kläger seine Stammeinlage an die Beklagte in der Weise ab, daß die Beklagte die Stameinlage des Klägers mit allen Rechten und Pflichten übernahm, während sich Sc(m mit dem Eintritt der Beklagten und der Abtretung der Stammeinlage des Klägers einverstanden erklärte. Die Beklagte und erklärten nach der notariellen Urkunde vom 24. August 1953 weiter, sie träten zu einer Gesellschafterversammlung zusammen; beide beschlossen die Änderung der Firma in “Edition . bevi-ton GmbH” und daß das Stammkapital 20.000 DM betragen solle, jeder von ihnen eine Stammeinlage von 10.000 DM übernehme, Sc(MP) sofort 2.500 DM zu leisten habe und die vom Kläger eingezahlten 5.000 DM als Stammeinlageleistung der Beklagten gelten solle» Schließlich erklärten die Prozeßparteien und ScflBP, daß die Sacheinlage ScflMP zu~ rüekgewährt werde» nachdem ScQP sich zu einer Stammeinlage in Geld verpflichtet habe. Das notarielle Protokoll über all«? diese Erklärungen ist von den Prozeßparteien und unterzeichnet worden.. In einem privatschriftlichen Vertrag vom 24» August 1953 vereinbarten die Prozeßparteien und SodPv daß der Kläger der 'Beklagten die von ihm eingezahlten 5»000 Dil als zinsloses Darlehen auf drei Jahre imkündbar überlasse? am Heingewinn der Gesellschaft weiterhin mit 10 LJ> beteiligt bleibe? als Mindestentschädigung für das Stehenlassen des Betrages 6 fi erhalte und daß der Betrag nach Kündigung in vierteljährlichen Raten von 1,250 DM ab 31» Dezember 1957 zurückzuzahlen sei» In einem weiteren privatschriftlichen Vertrag vom 24, August 1953 erklärten die Beklagte und ScJMA daß auf seine Stammeinlage 2»500 DM gezahlt habe. In derselben Urkunde vereinbarten sie? daß die restliche Stammeinlageschuld gegen das ihm zu zahlende Ge- schäftsführergehalt verrechnet werde» Unstreitig sind auch die 2»500 DM nicht bar eingezahlt j sondern mit Gehalt verrechnet worden» Die gegründete Gesellschaft ist nicht zur Eintragung ins Handelsregister gelangt, weil das Registergericht die von ihm angenommene Verwechslungsgefahr nicht als durch die Firmenänderung vom 24. August 13F53 beseitigt ansah» überdies hatte zuvor die Beklagte den Gesell-schoftsvurbraß gekündigt, und die Auflösung des Ge- söllechaftsvertrages anerkannt» Der Kläger hat vertragsgerecht gekündigt» Mit der im Jahre 1955 eingereichten Klage verlangt er Zahlung der ersten Rückzahlungsrate von 1.250 DM für den 31» Dezember 1957» Die Beklagte hat geltend gemacht? Der Kläger habe — ihr keine Rechte aus dem Gründungsvertrag vom 9. Dezember 1952 übertragen können, da dieser Vertrag sowohl wegen Überbewertung der vereinbarten Sacheinlage wie als Scheingeschäft nichtig sei. Die Abtretungserklärung selbst sei unwirksam, weil sie die Stammeinlage zu dem Gegenstand habe und als Abtretung des künftigen Geschäftsanteils ins Leere falle, da Geschäftsanteile erst nach der Sintragung der Gesellschaft ins Handelsregister hätten entstehen können, es hierzu aber nicht gekommen sei. Im übrigen sei der Vertrag vom 24. August 1953 nichtig, da er im Hinblick auf die mit Sc^^ getroffene Verrechnungsabrede auf eine Täuschung des Rechtsverkehrs abziele und überdies eine unzulässige Rtickgewähr der Sacheinlage enthalte. Die Beklagte erhebt auch die Einrede des unerfüllten Vertrages» Sie hat den notariellen Vertrag vom 24» August 1953 ange-fochten, da sie durch den Kläger und Sc(H^ über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft arglistig getäuscht worden sei. Hilfeweise rechnet sie mit einem Scha-densersatzansprucli auf, den sie daraus herleitet, daß sie durch falsche Angaben zur Beteiligung an der Gesellschaft veranlaßt worden sei» Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung hatte keinen Erfolg.' Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter, während der Kläger um Zurückweisung der Revision gebeten hat. -5- Ent scheidungsgründe a lo Die Voraussetzungen einer Klage auf künf tige Leistung (§ 257 ZPO) sind gegeben» Es kommt daher nicht erst darauf an, daß der IClageanspruoh nach Erlaß des Berufungsurteils fällig geworden ist und ob das noch in der Revisi-onsinstanz berücksichtigt werden kann (bejahends RGZ 88, 178; ’./ieczorek, ZPO § 257 Alb; wohl verneinend! OGHZ 1, 526)» II» Klagegrundlage ist § 607 Abs» 2 BGB» Die Prozeßparteien haben den von der Beklagten geschuldeten Kaufpreis in ein Darlehen umgewandolt» Diese Vereinbarung hat, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, keine novatorische Bedeutung» Der Beklagten blieben daher die Einwendungen aus dem früheren Schuldverhältnis erhalten» III» Übereinstimmend stellen Landgericht und Kammergericht fest, daß die Beteiligten das Ausscheiden des Klägers aus der in Gründung befindlichen Gesellschaft und den Eintritt der Beklagton in diese Gesellschaft gewollt hätten» Inhalt der AbtretungVerklärung sei nicht die Übertragung eines künftigen Geschäftsanteils, sondern die Übertragung derjenigen Rechtsposition gewesen, die der Kläger in der Gründerg-’isellschaft innegehabt habe» Die PestStellung, daß die Beklagte anstelle des Klägers iÄitglicd der Gründergesellschaft werden sollte, ist rechtlich einwandfrei und wird durch die Tatsache erhärtet, daß die' Beklagte gleich nach der sogenannten Abtretung des Stammanteils des Klägers mit Sc(Bl zu einer Geeellschaf- -6- terversanmlung zusammengetreten ist und Beschlüsse gefaßt hat» Das wäre ausgeschlossen gewesen, wenn der künftige Geschäftsanteil Gegenstand der Abtretung gewesen wäre, denn die Abtretung des künftigen Geschäftsanteils wirkt erst mit der Eintragung (BGHZ 21, 242, 245 m, w, Kaehw«)« Die Beklagte konnte die Stellung als Gesellschafterin der Gründergesellschaft allerdings nicht durch Abtretung erwerben, Denn vor Eintragung der GmbH kann ein Wechsel im Mitgliederbestände nicht durch Übertragung der Mitgliedschaft, sondern nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages vorgenommen werden (BGIIZ 21, 242, 246 m» w« Nachw.)* Das folgt daraus, daß die Angabe der Gründer wesentlicher Bestandteil des Gesellschaftsvertrages ist (vgl» § 2 GmbHö)» Mögen sich auch die Proseßparteien, Sc^^ und der amtierende Notar nicht darüber im klaren gewesen sein, daß ein Wechsel im Mitgliederbestand der Gründergesellschaft der Änderung des Gesellschaftsvertrages bedurfte, so enthält doch die notarielle Verhandlung vom 24* August 1953 eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin, daß die Beklagte anstelle des Klägers als Gesellschafter eintrat* Damit ist die Beklagte Mitglied der Gründergesellschaft geworden, ohne daß es darauf ankommt, daß eine Stammeinlage nicht abgetreten werden kann und daß ein Geschäftsanteil vor Eintragung der GmbH noch gar nicht besteht» IV» Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Vertrag vom 9» Dezember 1952 nicht nichtig* ' I*) Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht angenommen, daß dieser Vertrag nicht zu dem Schein geschlossen worden ist* Das greift auch die Revision nicht'an«, 2,) Auch die gegenüber der Sacheinlageabrede vorgebracht en Bedenken berechtigen nicht zur Annahme der Nich- tigkeifc des GrUndungsvertragesc ft) Rechtsprechung und Schrifttum sind e’er Ansicht, da.'3 sich zur Sacheinlage jeder übertragbare G.-genstand eignet, der einem bilanzfähigen Vermögenswert darstellt» Das Erfordernis der Bilansfähigkeit ist nicht wörtlich zu nehmen» Maßgebend ist, ob ein faßbarer Vermögenswert vorhanden ist (Fischer in Großkommentar AktG § 20 Anm«. 6)„ Urheberrechte können Gegenstand einer Sacheinlage sein (EG J'3 1936, 42), mag auch ihre Bewertung schwierig, ja, oft imaginär sein (Scholz, GmbHG § 5 Anm« 15). Im vorliegenden Fall geht es um eine Operette eines selbst in den interessierten Kreisen noch weitgehend unbekannten Komponisten, die zur Zeit des Abschlusses des Gründungs-Vertrages noch nicht aufgeführt war- Das Kammgericht hat angenommen, daß sowohl diese Operette wie das Urheberrecht daran nicht wertlos folgert dies daraus, daß, wie der Kläger unter Beweis gestellt hatte (Bl» 196 do Ac), ein Querschnitt der Operette nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages von einem österreichischen Sender aufgenommen und mehrfach gesendet worden ist« Das Berufungsgericht hat diese Behauptung als unwidersprochen angesehen-Das ist, wie die Revision zutreffend geltend macht0 nicht richtig, da die Beklagte in dem auf diesen Dcweisantritt folgenden Schriftsatz erklärt hat (Bl* 198 E), soweit der Vortrag .ies Klägers nicht ausdrücklich zugestanden worden sei, werde er bestritten. Das Berufungsgericht hat aber seine Annahme, daß die Operette "Barbara” einen faßbaren VermÖgenswert darstellt, auch darauf gestützt, daß der Klüger ernstlich bereit war, 10.000 D3VI dranzusetzen, daß er trotz seiner schlechten Vermögensverhältnisse 5*000 DU eingelegt hat und daß Musikwerke, die zunächst sehr unterschiedlich, ja ablehnend beurteilt worden seien, zu großen Erfolgen geführt hätten. Diese Erwägung trägt die Annahme-, daß die eingebrachte Operette einen Vermögenswert dar-stelle, der:, wenn auch, schwer bewertbar; immerhin. . .. faßbar und damit bilanzfähig sei. 3s kommt daher nicht auf die Rüge der Revision an, daß die Bilanzfähigkeit einer Sacheinlage nicht durch rückschauende Betrachtung beurteilt werden könne. Wenn aber die Revision berücksichtigt haben will, daß der Verlagsdirektor Br. die Operette "Barbara” als "bis heute wertlos11 bezeichnet hat (Bl. 78, 80), so sucht sie die tatsächliche Beurteilung des Berufungsgerichts durch eine andere zu ersetzen» Bas ist in der Revisionsinstanz unzulässig. b) Eine ganz andere Präge ist es, ob die Operette "Barbara" und das Urheberrecht daran überbewertet worden . sind, wenn dafür 10.000 DM angesetzt wurden. Bei Überbewertung einer Sacheinlage ist das Stammkapital, das die Grundlage der Haftung der Gesellschaft bildet, nicht voll belegt. Das GrabH-Gesetz regelt zwar den Pall, daß die in Geld zu leistende Einlage nicht erbracht wird; die übrigen Gesellschafter haben dann den Fehlbetrag nach Verhältnis ihrer Geschäftsanteile aufzubringen (§ 24 GrabHG). Über die Sacheinlage ist lediglich bestimmt (§ 5 Abs. 4 GmbHG), daß im Gesellschaftsvertrag die Person des Gesellschafters, der Einlagegegenstand und der Geldwert, für den "die Einlage angenommen", also ein Geschäftsanteil gewährt wird, festgesetzt werden müssen. Im Schrifttum ist anerkannt (Baumbach•/Hueck, GmbllG § 19 Anm. 3; Scholz, GmbHG § 19 Anm= 8; Schilling in Hachenburg, GmbHG § 19 Anm. 7; Vogel-GmbHG § 19 Anm. 3), daß § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht bloß für Geld-, sondern auch für Sacheinlagen gilt. Rach dieser Vorschrift darf die Einlageschuld v/eder erlassen noch gestundet werden. Sie enthält das im Gmbll-Gesetz noch mehrfach (§5 5 Ab3» 4, 30, 31, 56 GmbHG) verwendete Prinzip, dai das Stammkapital ungeschmälert aufzubringen ist. -9- Bas Aktiengesetz sieht in seinem § 39 eine strenge Haftung der Gründer für schuldhaft ungerechtfertigte Angaben über die Einlagen vor. Hach dem Absatz 2 dieser Bestimmung sind der Gesellschaft, wenn sie von Gründern durch Geldoder Sacheinlagen vorsätzlich oder grob fahrlässig geschädigt wird, alle Gründer als Gesamtschuldner zu dem Schadensersatz verpflichtet» Bas Reichsgericht (RGZ 159, 321, 33^) hat diesen Rechtsgedanken auch auf die GmbH angewen-det, Auch im Schrifttum (Baumbach/Hueck § 5 Anm» 8 0; Scholz 5 5 Anm» 17) wird der Standpunkt vertreten, daß Gründer, die eine Sacheinlage vorsätzlich oder grob fahrlässig gesunden kaufmännischen Grundsätzen zuwider überbewerten, der geschädigten GmbH und ihren Gläubigern nach § 826 BGB haften» Bas Aktiengesetz gibt noch weitere Vorschriften, die vor einer Überbewertung der Sacheinlage schlitzen» Hach $ 24 Abs» 2 haben die Gründer in Gründmigs-bericht die wesentlichsten Umstände anzugeben, von denen die Angemessenheit der für eine Sacheinlage gewährten Leistung abhängt; das haben Vorstand und Aufsichtsrat zu prüfen (5 25 Abs» 1, § 26 Abs» 1); außerdem hat eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer statt-sufinden (§ 25 Abs» 2 Nr» 4); Grtindungsbericht und Prüfungsbericht sind bei der Anmeldung "vorzulegen (§ 29 Abs. 2 Hr. 4); das Registergericht kann die Eintragung ablehnen, wenn die Gründungspx'üfer erklären oder es offensichtlich ist, daß die für eine Sacheinlage gewährten Leistungen "unangemessen hoch" sind (§ 31 Abs. 2). Derartige umfangreiche Prüfungsmoglichkeiteil kennt das GmbH-Recht nicht. Immerhin wird angenommen, daß der Re gist erricht er das Recht imd die Pflicht hat, die Eintragung abzulehnen, wenn die Sacheinlage unangemessen hoch bewertet ist (Scholz, GmblIRdsch 1957, 69 Ann. 23 m» w. ilachw.) Um das Hachprüfungsrcclit des Registerrichters geht es hier nicht, sondern darum-, ob die Polge der Überbewertung einer -10-' Sackeinltge in der Dichtigkeit des Gesellschaftsvertrages besteht Denn die Entscheidung des vorliegenden Palles hängt davon ab, ob die Beklagte Mitglied der vom Kläger und ScV gegründeten Gesellschaft werden konnte oder ob dies aus Rechtsgründen unmöglich war«. Das Reichsgericht hat sich in dem bereits erwähnten Urteil (RGZ 159? 321, 535) davon leiten lassen, daß die ,Gründer einer GmbH in der Bewertung von Sacheinlagen grundsätzlich frei seien und daß das GmbH-Gesetz nicht mehr als die Verlautbarung der festgesetzten Sacheinlage im Gesellschaftsvertrag verlange- Boesebeck (DR 1939» 436; vgl- auch Rischer in Großkomm. AktG § 39 Anm. 13) nimmt an, daß das Sacheinlageversprechen ein Kapitaldeckungsversprechen enthält- Ein solches Versprechen kann rechtlich die Bedeutung einer unbegrenzten Garantie haben. Mit ihr kommt man zur reinen Werthaftung des Sacheinlegers (gegen sie von Godin/%ilhelmi, AktG § 39 Anm- 10) und dazu, daß die Gesellschafter nur frei unterbewerten, nicht aber frei überbewerten dürfen. Wäre der Sacheinleger auch bei jeder noch so kleinen Überbewertung verpflichtet, den infolge des lainderwerts des einzubriugenden Gegenstandes an der Kapitaldeckung fehlenden Betrag in Geld einzuzahlen, so würden, falls er hierzu außerstande ist, die übrigen Gesellschafter für den Fehlbetrag ohne weiteres nach § 24 GmbHG haften und § 39 Abs«. 2 AktG mit seinen erhöhten Anforderungen nur eine geringe praktische Bedeutung haben, da diese Vorschrift keinen, echten Schadensersatzanspruch gibt, sondern mehr im Sinne einer Gewährleistung zu verstehen ist (Fischer in Großkomm. AktG § 39 Anm. 8). Das Sacheinlageversprechen könnte aber auch ein Deckungsversprechen enthalten, das gegenständlich und zeitlich beschränkt ist. Sinn des Deckungsversprechens könnte es nämlich sein, daß es bloß für den Fall einer -11- Überbewertung gelten soll, die zwar nicht schon unsittlich ist# aber grob# offensichtlich gesunden kaufmännischen Grundsät seil widerspricht# und auch dann nur für die Zeit nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister-Alsdann würde es neben unsittlichen und solchen Überbewertungen# die nach kaufmännischen Grundsätzen schlechthin unvertretbar sind, Überbewertungen geben, die zulässig sind, weil sie sich im Sabinen des kaufmännisch Vertretbaren halten* Von diesen Überlegungen aus kann, gleichviel, welchen Inhalt ein im Sacheinlageversprechen enthaltenes Deckungsversprechen hat, die Überbewertung der Sacheinlage % nur dann zur Dichtigkeit des Einlageversprechene und damit des Gesellschaftsvertrages führen, wenn die Überbewertung über das sittlich oder kaufmännisch vertretbare Maß hinan sgeht« Nicht gefolgt werden kann der .Ansicht von Herbig (EITotZ 1936# 332), daß im Aktienrecht das Verbot der Unterpariemission (§9 Abs» 1 AktG) die Überbewertung der Sacheinlage nichtig mache. Dem Verbot der Unterpariemission entspricht im GmbH-ßecht die gesetzliche Fürsorge für die Beschaffung und Erhaltung des Stammkapitals«, Diesem Gesetseszweck kann die Ansicht, daß das ßacheinlagever-sprechen eine uneingeschränkte Kapitalaufbringungsgaran-tie enthält, ohne weiteres Rechnung tragen# weil von diesem Standpunkt aus der infolge des Minder\ve2*us der Sacheinlage an der Kapitaldeckung fehlende Betrag in Geld ein-cuzahlen ist und es sinnlos erscheint, anstelle des Anspruchs auf die unterwertige Sacheinlage überhaupt keinen Einlageanspmch zu geben«. Verneint man eine so weitgehende Garantie, so kann nicht schon eine Überbewertung, die sich noch im Rahmen des kaufmännisch Vertretbaren hält# die Nichtigkeit des Sacheinlageversprechens und des ganzen öesellschaftsvertrages zur Folge haben. Alsdann stehen sich das das GmbH-Hecht beherrschende Prinzip der Sicherung des Aufkommens des Stammkapitals und der Grundsatz der freien Bewertbarkeit unvereinbar gegenüber» Die Grenze zwischen der zulässigen und der unzulässigen Überbewertung wird dann durch einen Ausgleich zwischen diesen beiden Grundsätzen zu suchen und da zu finden sein, wo die Anerkennung der freien Bewertung das Erfordernis der Aufbringung des Stammkapitals in einer nach kaufmännischen Grundsätzen überhaupt nicht mehr zu verantwortenden Weise beeinträchtigt. So etwa grenzt auch Schilling (in Hachenburg, GmbHG § 5 Anm. 28 a) ab. Keinesfalls kann also die Wichtigkeit des Einlageversprechens schon da angenommen werden, wo nicht mindestens ein grober, offensichtlicher Verstoß gegen gesunde kaufmännische Grundsätze vorliegt. Bas Berufungsgericht hat den Wert der Operette Barbara nicht ermittelt» Es hat angenommen, daß eine Überbewertung der Sacheinlage nur dann zur Wichtigkeit des Gründungsvertrages führe, wenn die Gründer die Bewertung willkürlich oder in der Absicht, den Hechtsverkehr über die wirtschaftliche Grundlage der Gesellschaft zu täuschen, vorgenommen haben, und daß ein Pall dieser Art nicht gegeben sei« Es liegen aber auch keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, daß die im Gesellschaftsvertrag vorgenommene Bewertung grob, offensichtlich gegen gesunde kaufmännische Gepflogenheiten oder Bilanzierungsgrundsätze verstößt. Daß eine Operette, wenn sie zu erfolgreicher Aufführung oder sonstiger Auswertung gelangt, in aller Hegel Erträgnisse abwirft, die ihrer Größenordnung nach eine Bewertung auf 10.000 DM rechtfertigen„ kann nicht zweifelhaft sein. Ein grober, offensichtlicher Verstoß gegen das bei der Bewertung kaufmännisch vertretbare Maß ließe sich daher im vorliegenden Palle nur annehmen, wenn Umstände vorlägen? die darauf hindouteter, daß der Operette des Komponisten Schall eine solche Gewinnchance von vornherein hätte abge-sprechen werden müssen., Daran fehlt es jedoch-, Unstreitig war Schall «war ein noch unbekannter Komponist. Die Erfahrung lehrt indessen, daß auch Werke unbekannter Komponisten in nicht seltenen Fällen zu erheblichen finanziellen Erfolgen führen können. 1s besagt auch nichts Entscheidendes, daß der sachverständige Zeuge Dr. die Operette als ’’bis heute" wertlos bezeichnet hat. Denn darin liegt lediglich die Feststellung, daß sich bis heute eine wirtschaftliche Bewertung nicht habe erzielen lassen, nicht aber die Aussage, daß die Operette als solche - etwa infolge ihr anhaftender Mängel - wertlos und deshalb die im Gesellschaftsvertrage vorgenommene 3ev;er-tung kaufmännisch unvertretbar gewesen sei. Auch sonst ergibt hierfür der Sachvortrag nichts. Im Gegenteil läßt der Umstand, daß der Kläger als Opernsänger die Operette ernstlich für so viel wert gehalten hat, daß er eine 3in-lrgs von IO,000 DM übernommen und darauf trotz seiner schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse 5,000 DM einge-cnhlt hat, darauf schließen, daß sie jedenfalls nicht von einer Beschaffenheit war, die ihre erfolgreiche Wirtschaft liehe Verwertung von vornherein ausschloß, Jimmt man hinzu, daß die Übernahme eines Urheberrechts zur Auswertung stets sowohl die Möglichkeit wirtschaftlichen Erfolges wie auch der gegenteiligen Entwicklung bietet und daher stets ein Risiko bedeutet, daß es aber andererseits nicht angängig ist, deshalb eine GmbH-Gründung als schlechthin cur entgeltlichen Übernahme eines Urheberrechts für ungeeignet zu halten, so kann eine Bewertung, von der, wie hier, nicht angenommen werden kann, daß sie im Verhältnis zu der möglichen Gewinnchance unangemessen ist, jedenfalls nicht als ein grober, offensichtlicher Verstoß gegen kaufmännische 3 ew e rtungs grund sät z e angesehen werden. -14- Daher kann weder die Sachoinlageverpflichtung Schalls noch der GeBellschaftsvertrag' als nichtig angesehen werden. Darum war ein iTitgliederv/echsel möglich., Die Beklagte hat daher nicht recht, daß ihr der Kläger die Gesellschafterstellung nicht habe verschaffen können und nicht verschafft habe» V. Y/i? das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, besteht die Urkunde vom 24. August 1953 aus zwei selbständigen Teilen«, Sie enthält einmal diejenigen Erklärungen,, die sich auf den Wechsel im Mitgliederbestand der Gründergesellschaft bezogen, und zu dem anderen Vereinbarungen zwischen der Beklagten und Schall, die die Umgestaltung des nun zwischen ihnen beiden bestehenden Gesellechaftsverhält-nisses betrafen. Der Kläger war weder an der Vereinbarung aber die Rückgewähr der Sacheinlage noch an der Abrede beteiligt, daß die Stammeinlage ScflMP in Höhe von 2.500 DM geleistet sei. Diese beiden Punkte betrafen ausschließlich das Gesellschaftsverhältnis zwischen der Beklagten und Sc^HP; an Vereinbarungen hierüber war der Kläger mangels Fortdauer seiner Mitgliedschaft nicht interessiert» Das Berufungsgericht hat daher recht, wenn es angenommen hat, daß sich die Unterschrift des Klägers unter der notariellen Verhandlung vom 24» August 1953 nur auf diejenigen Dinge bezog, die ihn etwas angingen, und daß dies ausschließlich der erste Teil der Urkunde war. Es bedarf keiner Entscheidung, ob bei Umwandlung der Sach- in eine Geldeinlagepflicht die Rückgewähr der Sacheinlage vor vollständiger Erfüllung der Geldeinlagepflicht vollzogen werden kann und ob eine solche Vereinba- -15- rung, wenn g e a el 1 s chaft srech 11 i ch nichtig;; die Beteiligten doch schuldrechtlich bindet (vgl, Rß Jw 1936? 42)r Offen-bleiben kann auch, welche Folge es hat? wenn eine in Wirklichkeit nicht geleistete Geldeinlage gcssllschaftsvertrag-lich als geleistet und in einem neben dem Gesellsehuftsvei’-trag geschlossenen Vertrag als gegen Gehalt aufgereebnet vereinbart wird« Denn der die Streitteile betreffende iJit-gliederwechsel war bereits vollzogen, als die Beklagte und Sc^0^ ihr Gesellschaftsverhältnis regelten? und von den zwischen der Beklagten und getroffenen Vereinbarun- gen unabhängig» Die Beklagte kann daher aus Mängeln, die ihren Vereinbarungen mit anhafteten, keine Einwen- dungen dem Kläger gegenüber berleiten» VI» Aus tatsächlichen Gründen hat das Berufungsgericht sowohl die von der Beklagten behauptete arglistige Täuschung als auch den von ihr geltend gemachten Schadens-ersatzanspruch verneint» Ein Rechtsverstoß ist hierbei nicht zutage getreten? die Revision hat das auch nicht-geltend gemacht* Das Rechtsmittel war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen» DrdTtistelski Dr, Fischer DrJCuhn Dr. Haager ijindesrichter Br»Reinicke ist beurlaubt und daher an der ünt e r z ei chnung verhindert £ Dr»Nastelslci