BGH

Volltext der Entscheidung

II Za. 158/54
2354 043	57-
Verkündet
 am 19o Dezember 1955
Jodas, Justizangestellter,
 als Urlcundsbeamter der Geschäftsstelle
 Im Namen des Volkes
 In dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Wilhelm /Krs, H(
Klägers, Widerbeklagten« Berufungsklägers, Anschlußberuf ungsb eklagt en und Revisionsklägers,
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
gegen
 den Transp ortunt e
l/fcrs*
.ehrner Martin
 Beklagten, Widerkläger, Berufungsbeklagten, Anschlußberufungskläger und Revi si onsbeklagt en,
-Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. Dezember 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Canter und der Bundesrichter Br. Selowsky« Br. Haidinger, Br. Kuhn und Artl für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Stuttgart, das an Verkündungs Statt am 5. Mai 1954 zugestellt worden ist, wird auf Kosten des Klägers mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Urteilsspruch des Bex^ufungsge-richts wie folgt gefaßt wird:
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Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts in Hechingen vom 24« März 1953 wird als unbegründet zurückgewiesen»
Auf die Anschlußberufung des Beklagten wird der Kläger verurteilt, dem Beklagten 11.550 DM nebst 4 $ Zinsen seit dem 15«» Januar 1954 zu bezahlen. Im übrigen wird die Anschlußberufung zurückgewiesen-
Der Kläger trägt die Kosten der beiden* Rechts-
züge o
Von Rechts wegen
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Tatbestanda
 Am 23«. Dezember 1950 veröffentlichte der Beklagte, der Transportunternehmer ist, in der Tageszeitung “Schwarzwälder Bote" ein Inserat, inhalts dessen er eine Fabrikationseinrichtung zu kaufen suchte. Auf dieses Inserat meldete sich der Kläger, ein Bäcker, der zur damaligen Zeit eine Teigwarenfabrik betriebe Er teilte dem Beklagten mit, daß er seine neue automatische Einrichtung krankheitshalber verkaufen wolle« Er führte in seinem Schreiben an den Beklagten weiter aus, seine Fabrikationseinrichtung habe eine Tagesleistung von 1.000 kg in 10 Stunden$ eine Stammkundschaft beziehe monatlich 10 - 15 to. Die Parteien traten auf Grund dieses Schreibens in Kaufverhandlungen9 die am 22. Januar 1951 sum Abschluß eines Vertrages führten. Durch diesen Vertrag verkaufte der Kläger eine Teigwaren- . fabrikationsanlage bestehend aus den im Anhang zu diesem Vertrage auf geführten Wasch inen und sonstigen zu dem Fabrikationsbetrieb erforderlichen Gegenständen» Entgegen der zu IV des Vertrages getroffenen schriftlichen Abrede, nach welcher der'Kaufpreis auf 20.000 DM festgesetzt wurde, einigten sich die Parteien unstreitig durch mündliche Nebenvereinbarung auf einen Kaufpreis von 25.000 EM. Der Beklagte leistete eine Anzahlung von 10.000 DM. Das Bestkaufgeld sollte in monatlichen Baten von mindestens 500 DM gezahlt werden. Die Parteien vereinbarten weiter mündlich, daß das ganze bisher vom Kläger betriebene Unter-%
nehmen, zu dem auch der Kundenstamm des Klägers und das von ihm benutzte, nicht geschützte Warenzeichen Teigwaren” gehören sollte, auf den Beklagten übergehen sollte. Im Widerspruch zu der von dem Kläger im Vertrage abgegebenen Erklärung, daß auf den verkauften Gegenständen kein Eigentumsrecht von Lieferfirmen ruhe, war die Maschinenfabrik	auf	Grund	ihres Eigentumsvorbe-
halts noch Eigentümerin des größten Teils der Anlage« Der Kläger trat im März 1951 an diese Firma einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 3.320 DK ab« Der Beklagte zahlte an sie.einen Betrag von insgesamt le500 DM in Teilbeträgen von je 500 DMa und zwar die letzte Date am 1. Juni 1951. Weitere Zahlungen an diese Firma lehnte er ab»
An 10» Juli 1951 richtete der Beklagte, der mehrfach mit dem Kläger Uber eine Herabsetzung des Kaufpreises ohne Erfolg verhandelt hatte, ein Schreiben, in dem er die von ihm bereits mündlich ausgespochene Anfechtung des Vertrages v/egen arglistiger Täuschung wiederholte»
Der Kläger erhob Klage auf Zahlung des Restbetrages des Kaufpreises in Höhe von 13.450 DM» Er hat vorgetragen, der Kaufvertrag sei rechtswirksam zustande gekommen. Er habe in Augsburg eine feste Stammkundschaft gehabt, über deren Art und umfang er den Beklagten unterrichtet habe, auch seine Angaben über den Umsatz mit ihr entsprächen den Tatsachen. Die Firma	habe	dem
 Verkauf an den Beklagten zugestiramt» Der Beklagte habe in Kenntnis der Sachlage an diese Firma Teilzahlungen geleistet und damit ein ihm etwa zustehendes Anfechtungsrecht verwirkt.
Der Beklagte hat mit der Begründung um Klagabweisung gebeten, daß entgegen der Zusicherung des Klägers vor und bei Kaufabschluß eine Stammkundschaft in dem vom Kläger ihm zugesicherten Umfange nicht vorhanden gewesen sei» Die Angaben des Klägers, im Jahre 1950 einen Waren-Umsatz von 80.000 DM und hieraus einen Reinverdienst von 5.000 DM erzielt zu haben, seien unrichtig gewesen ebenso wie dessen Behauptung, einen Jahresinnsatz von monat-
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lich 10 - 15 to mit seiner Stammkundschaft gehabt zu haben* Das Geschäft des Klägers sei im Jahre 1950 zurückge-gangen und sei schließlich in den letzten Monaten völlig * zu dem Erliegen gekommen* Diese Umstände stellten einen Mangel des Unternehmens dar, der den von ihm erklärten Rücktritt rechtfertige, im übrigen habe er den Vertrag wegen arglistiger (Täuschung angefochten» Der Vertrag sei auch v/egen Verstoßes gegen die Preisbestimmungen nichtig, schließlich auch aus dem Grunde, weil der Kläger seine Unerfahrenheit ausgenutzt habe« Er habe sich einen Kaufpreis, der im auffälligen Mißverhältnis zu seiner Gegenleistung gestanden habe, versprechen lassen
 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen« In der Berufungsinstanz hat der Beklagte Widerklage auf Rückzahlung des bereits gezahlten Kaufpreises von • 11*550 DM erhoben« Das Berufungsgericht hat bezüglich der Widerklage nach dem Anträge des Beklagten erkannt«
Gegen dieses Urteil wendet sich die Revision, * mit welcher der Kläger seinen Klageantrag weiter verfolgt und um Abweisung der Widerklage bittet« Der Beklagte hat die Zurückweisung der Revision beantragt.
Entscheidungsgründeg
I«	Das Berufungsurteil ist gemäß § 128 Abs 2 ZPO
erlassen. Bei einem solchen Urteil wird die Verkündung durch Zustellung der Urteilsformel ersetzt (§ 310 Abs 2 ZPO)* Die Revision rügt, daß die Gerichtsakten nicht die Zustellungsunterlagen enthalten, demzufolge eine ordnungsmäßige Zustellung der Urteilsformel nicht festgestellt werden könne.
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Die Rüge ist unbeachtlich« Auf der ersten Seite des Berufungsurteils befindet sich der Vermerk des Urkundsbeamten, daß das Berufungsurteil am 5. Mai 1954- den Parteien gemäß § 310 Abs 2 ZPO zugestellt ist* Dieser Vermerk reicht zu dem Nachweise der ordnungsmäßigen Zustellung aus« Im Übrigen hat die Revision selbst vorgetragen, daß das Berufungsurteil am 5» Mai 1954 an Verktindungs Statt zugestellt sei.
II.	Das Berufungsgericht geht mit Recht davon aus,
 daß die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien der am 22« Januar 1951 schriftlich geschlossene, durch die unstreitig mündlich getroffenen Vereinbarungen ergänzte Vertrag sei. Seinen Inhalt hat das Berufungsgericht dahin ausgelegt, daß der Kläger nicht nur die im Anhang zu diesem Vertrage auf geführten Maschinen und Einrichtungsgegenstände, die der Teigwarenfäbrikation dienten, an den Beklagten verkauft habe, sondern das gesamte Unternehmen einschließlich des nicht eingetragenen Warenzeichens« Ebenso habe er dem Beklagten seine bisherige Kundschaft überlassen. Dies ergebe sich eindeutig aus dem Vortrag des Klägers, insbesondere aus dessen Aussage bei seiner Vernehmung am 15* Januar 1952, bei der er ausgeführt habe, durch den Vertrag sollte sein gesamtes Unternehmen an den Beklagten verkauft werden« Das Berufungsgericht hat weiter in Bestätigung des Urteils des Landgerichts festgestellt, daß die Zusage des Klägers, eine Stammkundschaft zu haben, mit der er im Jahre 1950 einen Umsatz von monatlich 10 - 15 to erzielt habe, Inhalt des Kaufvertrages geworden sei.
Das Berufungsgericht hat es dahingestellt sein lassen, ob der Vertrag v/egen Verstoßes gegen die Preisvor Schriften oder wegen Ausbeutung der Unerfahrenheit des

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Beklagten nichtig sei, Es komme auch nicht darauf an, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, ob der Beklagte Gewährleist ungsansprüche erheben könne und ob er zur Wandelung berechtigt sei. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag sei schon aus dem Grunde nichtig» weil der Beklagte den Kaufvertrag spätestens mit seinem Schreiben vom 10.. Juli 1951 wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB .rechtswirksam angefochten habe.
Die Nachprüfung des Kevisionsgerichts kann sich daher zunächst darauf beschranken;, ob die Anfechtung des Beklagten aus § 123 BGB von dem Berufungsgericht mit Recht als rechtswirksam erachtet worden ist. Ist dies der Pall, so erübrigt es sich, auf die weiteren Angriffe des Beklagten gegen den Bestand des Vertrages einzugehen.
Die Revision bestreitet dem Beklagten das Recht der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung auf Grund des § 144 BGB« Rach dieser Vorschrift ist eine Anfechtung ausgeschlossen, wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft von dem Anfechtungsberechtigten vor Erklärung der Anfechtung bestätigt wird. Die Revision sieht eine Bestätigung des Kaufvertrages seitens des Beklagten in der Tatsache, daß er außer der Anzahlung bei Vertragsabschluß von 10,000 DM weitere 1.5C0 Dil in Raten von 500 DM an die Maschinenfabrik	bezahlt	habe, ebenso in seiner an den
 Kläger am 5« April 1951 geleisteten Zahlung von 50 DM. Diese Zahlungen habe der Beklagte, so führt die Revision aus, in Kenntnis der Umstände, auf welche er sein Anfechtungsrecht in seinem Schreiben vom 10. Juli 1951 gestützt habe, gemacht.
Das Berufungsgericht hat, da der Kläger bereits in den Tatsacheninstanzen sich auf die Vorschrift des § 144 BGB berufen hatte, hierzu Stellung genommen «Es hat
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au s ge führt9 die von dem Beklagten erfolgte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sei außer auf die Angaben des Klägers bezüglich der Kundschaft und der Tatsache, daß das mitverkaüfte Warenzeichen von dritter Seite angefoch-ten wurde, auch darauf gestützt, daß der Kläger hinsichtlich des Eigentumsvorbehalts der Lieferfirma der Anlage bewußt falsche Angaben gemacht habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob das Anfechtungsrecht des Beklagten wegen der falschen Angaben des Klägers bezüglich der Eigentumsverhältnisse an der Anlage durch die von dem Beklagten an diese Firma in Kenntnis der Sachlage gemachten Teilzahlungen gemäß § 144 BGB erloschen sei. Die Anfechtung auf Grund der falschen Angaben über den Umfang der Kundschaft und des mit ihr erzielten Umsatzes sei jedoch auf alle Fälle rechtswirksam erfolgt.
Der Revision ist zuzugeben, daß der Anfechtungsberechtigte nicht nur durch ausdrückliche Erklärung, sondern auch durch schlüssiges Verhalten zu erkennen geben kann,, daß er trotz Kenntnis des Anfecfctungsgrundes und der Anfechtbarkeit beim Vertrage stehen bleiben wolle. Auch in der Leistung von Teilzahlungen kann ein solches Verhalten erblickt werden. Der Wille, auf die Anfechtung zu verzichten, muß sich jedoch unzweideutig aus den Umständen ergeben. Es sei daher, so hat das Reichsgericht ausgeführt, wenn der Verzichtswille aus einem Verhalten des Anfechtungsberechtigten geschlossen werden soll, stets besonders sorgfältig zu prüfen, ob das Verhalten des Anfechtungsberechtigten dessen Verzichtswillen auf die Anfechtung und seinen Willen, beim Vertrage stehen zu bleiben, deutlich erkennen lasse, oder ob sein Verhalten nicht etwa aus anderen Gründen zu erklären sei (RG in SeuffA 86 Nr 22). In den drei Ratenzahlungen von je 5C0 IM an die Maschinenfa-brik	ist	ein	Verzichtswille	des	Beklagten auf sein
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Anfechtungsrecht nicht zu erblicken, vielmehr lassen sich diese Zahlungen bei der gegebenen Sachlage durchaus aus einen anderen Grunde erklären. Der Beklagte hat widerspruchslos vorgetragen, daß die Firma	ihm	be-
reits am 28» März 1951 eine einstv/eilige Verfügung androhte, er somit die Wegnahme der Anlage seitens deren Eigentümerin befürchten mußte«. Er zahlte daher die Raten, um einen Schaden von sich abzuwenden, der die Stillegung seines gesamten Betriebes zur Folge haben konnte* Durch diese Zahlungen wollte der Beklagte zu demindest nicht auf sein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung hinsichtlich des Umfangs der Stammkundschaft verzichten«.
Aus dem Verzicht auf einen Anfechtungsgrund folgt nicht, ohne weiteres der Verzicht auf die Geltendmachung weiterer dem Berechtigten zustehende Anfechtungsgründe (Soergel 1952 zu § 144 BGB Anm 1$ SeuffA 86 Hr 22), Auch durch die Zahlung von 50 DM an den Kläger gelegentlich dessen Besuchs bei dem Beklagten am 5» April 1951 hat er auf sein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung nicht verzichtet» Veranlassung zu dieser Zahlung war, wie schon aus ihrer Geringfügigkeit. hervorgeht - es war Ratenzahlung von mindestens 500 DM vereinbart - , nicht der Wille des Beklagten, durch sie zu dem Ausdruck zu bringen, daß er beim Vertrage stehen bleiben wolle, sondern sie erfolgbe aus Mitleid für den Kläger, der ihm seine verzweifelte wirtschaftliche Lage vorstellte. Der Beklagte hat unwidersprochen in seiner Erwiderung auf den Antrag des Klägers auf Erlangung des Armenrechts für die Berufungsinstanz vorgetragen, daß dieser ihm seine derzeitige völlige Mittellosigkeit dargetan und hierbei seine Absicht, aus dem Leben zu scheiden, zu erkennen gegeben habe. Wenn bei einer solchen Sachlage sich der Beklagte entschloß, dem in wirtschaftliche Bedrängnis geratenen Kläger zu helfen, so ist hierin nicht ein Verzicht auf die ihm zustehenden
 Rechte zu erblicken
 Ist somit mit dem Berufungsgericht davon auszu-gehen, daß die Vorschrift des § 144 BGB dem Anfechtungsrecht des Beklagten wegen arglistiger Täuschung in Bezug auf den Umfang der Kundschaft nicht entgegensteht, so sind auch seine v/eiteren Ausführungen über die Rechtswirksamkeit dieser Anfechtung nicht zu beanstanden.
Bas Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Kläger mit der Behauptung, er habe eine Stammkundschaft, die ihm monatlich 10 - 15 to Teigwaren abnehme, bewußt die Unwahrheit gesagt habe. Biese Behauptung des Klägers habe keineswegs den Tatsachen entsprochen. Zu dieser Feststellung ist das Berufungsgericht auf Grund des von dem Kläger überreichten Tagebuchs gekommen. Aus der Aufstellung im Tagebuch für das Jahr 1950 ergebe sich in Verbindung mit der Erklärung des Klägers, daß er für die Tonne Teigwaren einen Preis von 750 - 850 BM erhalten habe, daß er nur in einem Llonat, nämlich im Monat August, 8 to, in einem weiteren Monat ca. 6 to verkauft habe. In den übrigen Monaten des Jahres 1950 habe der Umsatz des Klägers weit unter 6 to gelegen. Hierbei hat das Berufungsgericht nicht einmal berücksichtigt, daß die Umsatzzahlen in dem Tagebuch den Umsatz mit der gesamten Kundschaft des Klägers wiedergeben. Ber Kläger hatte jedoch den Tbasatz mit seiner Stammkundschaft gegenüber dem Beklagten auf monatlich 10 - 15 to beziffert.
Bie hiergegen von der Revision erhobenen Angriffe können die Richtigkeit dieser Feststellung des Berufungsgerichts nicht erschüttern.
Es ist zwar richtig, wenn die Revision ausführt, daß der Kläger dem Beklagten nicht dafür einstehen konnte, daß dieser die gleichen Umsätze wie er in Zukunft erzielen werde. Es stand nicht in der Macht des Klägers, diese Garantie zu übernehmen. Bie künftige Entwicklung des Un-
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ternehmens hing neben den Konjunkturverhältnis sen von der Süchtigkeit des Beklagten sowohl in Bezug auf die Qualität seiner Ware als auch von der Bearbeitung der Kundschaft durch ihn und nicht zuletzt von der Einstellung des alten Kundenkreises zu ihm ab* Aber das Urteil des Berufungsgerichts beruht nicht auf einem etwaigen Bückgang des Umsatzes nach der Geschäftsübernabme durch den Beklagten, sondern auf der Feststellung, daß der Kläger selbst bei weitem nicht den Umsatz erreicht hat, den er in seinem Schreiben vom 27o Dezember 1950, in welchem es wörtlich heißt "Staramkundschaft 10 - 15’ to monatlich11 dem Beklagten vorgespiegelt hat*. Es erübrigt sich daher, auf die Ausführungen und Bügen der Revision einzugehen, die den Umsatz des Beklagten nach der Übergabe des Geschäfts an ihn. betreffen, insbesondere auf die Ausführungen der Bevision, der Einkäufer der Firma	in	habe	dem Beklagten
 gelegentlich eines Besuches in Begleitung des Klägers vQr Abschluß des Vertrages versprochen, mit ihm die Geschäftsbeziehungen in gleicher Weise wie bisher mit dem Kläger fortzusetzen«
Wenn die Bevision ausführt, der sich aus den Büchern des Klägers ergebende Umsatz bleibe, da die Bücher unvollständig geführt worden seien, hinter dem tatsächlich von dem Kläger im Jahre 1950 erzielten Umsatz zurück und sie rügt, das Beruf Vingsgericht habe in Verletzung des § 286 ZPO die von dem Kläger angebotenen diesbezüglichen Beweise nicht erschöpft, so kann sie hiermit nicht gehört werden«
a)	Die Bevision rügt, das Berufungsgericht habe die als Zeugen benannten Abnehmer des Klägers, die im Schriftsatz des Klägers vom 1. Juni 1950 auf geführt worden seien, darüber vernehmen müssen, daß. sie die in die-
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sem Schriftsatz angeführten Mengen von dem Kläger bezogen haben«
Der Kläger hätte dartun müssen, daß er an seine Stammkundschaft, wie er dem Beklagten zugesichert hat, monatlich 10 - 15 to geliefert habe« Schon seine Ausführungen über die Stammkundschaft sind in den Tatsachenin-stanzen widerspruchsvoll« Wenn die Revision ausführt, die Stammkundschaft sei in dem Schriftsatz vom 1« Juli 1953, der durch den Schriftsatz vom 12* Juli 1953 ergänzt worden sei, aufgeführt, so kann dem nicht gefolgt werden«. In den Schriftsätzen vom 1» und 12* Juli 1953, die der Kläger in dem Verfahren zur Erlangung des Armrenrecht für die Berufungsinstanz eingereicht hatte, auf .welche die Berufungsbegründung Bezug nimmt, waren 15 Kunden namentlich auf geführt. Aus dem Schriftsatz des Klägers vom 1. Juli 1953 geht hervor, daß er selbst nicht alle dort aufgeführten Kunden als seine Stammkunden betrachtete« Sr selbst hat bei seiner Anhörung am 13« Januar 1952 erklärt, sein Vertreter	habe	für	ihn	einen	festen Kundenkreis
 in	erworben,	nämlich	die	Firmen	M^p^p, B^|^p,
Bip^und Bö^p sowie noch weitere drei Kunden, deren Kamen ihm nicht gegenwärtig seien» "Andere feste Kundschaft habe er nicht gehabtn« Bei seiner weiteren Vernehmung spricht er allerdings noch von weiteren sechs Abnehmern, die er als Bauerkünden bezeichnet« Alle diese von dem Kläger als feste oder Bauerkunden bezeichneten Abnehmer sind in dem Tagebuch als Abnehmer verzeichnet« Bär Kläger hat sich im Schriftsatz vom 29« Oktober 1951 auf seine Bücher bezogen, daß er an seine Kundschaft in	seinem
 Hauptarbeitsgebiet, durchschnittlich monatlich 8 - 12 to geliefert habe, er hat sich weiter auf seine Bücher dafür bezogen, daß-er im Jahre 1950 36,000 BH umgesetzt habe«
Aus seinem Tagebuch geht hervor, daß er annähernd einen
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solchen Umsatz, nämlich 31«*551,95 DM, im Jahre 1950 erzielt hat* Wenn das Berufungsgericht bei seinen Feststellungen von dem Umsatz ausging, der sich aus dem Tagebuch des Klägers ergab, den er selbst als richtig be-zeichnete, so erübrigte es sich, noch sämtliche Abnehmer des Klägers als Zeugen über den Umsatz des Klägers mit ihnen zu vernehmen* Dies war um so weniger erforderlich, weil sich schon aus der eigenen Angabe des Klägers über seinen Umsatz im Jahre 1950 ergab, daß er keinesfalls einen Durchschnittsumsatz von monatlich 10 to erreicht haben konnte* Hätte der Kläger einen Umsatz von durchschnittlich 10 to monatlich gehabt, so hätte er bei Berücksichtigung des von ihm angegebenen Verkaufspreises von durchschnittlich 800 DM je to insgesamt 96*000 DM im Jahre 1950 Umsetzern müssen und nicht* wie er selbst vorgetragen hat, 36*000 DM. Legte somit das Berufungsgericht mit Hecht den von dem Kläger selbst angegebenen Jahresumsatz, für dessen Hichtigkeit er sich auf seine Bücher bezog, von 32*000 DM, wie ihn das Tagebuch auswies, seiner Entscheidung zugrunde, so ergibt sich ein Jahresumsatz von 40 to, was einem monatlichen Umsatz von durchschnittlich 3,3 to entspricht.
b)	Die Revision rügt weiter, daß in den BUchern des'Klägers ein Betrag von 6.540 DM nicht erscheine, um welchen sich sein Umsatz im Jahre 1950 erhöhe* Selbst wenn man der Revision folgen wollte, daß der sich aus dem Tagebuch ergebende Umsatz von ca* 31«500 DM diesen Betrag nicht enthalte, den ein gewisser Hiemenschneider, bei dem der Kläger ein Auslieferungslager unterhalten haben will, veruntreut haben soll, und daß dieser veruntreute Betrag den Gegenwert für an die Kundschaft ausgelieferte Teigwaren darstellte, so ergibt sich ein Umsatz von ca* 38*100 DM (31*550 + 6*540 DM). Dies würde unter Zugrundelegung eines Verkaufspreises von 800 DM je to
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einen Jahresumsatz von ca. 48 to (nach oben abgerundet) ergeben, d.h, einen monatlichen Umsatz von 4 to. Es würde also auch dann ein Monatsumsatz von durchschnittlich 10 to bei weitem nicht erreicht sein* selbst wenn man alle von dem Kläger belieferten Kunden als seine Stammkunden betrachten wollte.
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c)	Ebenso ist das Berufungsgericht mit Recht der vom Kläger auf gestellten Behauptung! er habe 10 to Mehl, die nicht, durch seine Bücher gegangen seien, von zwei Mühlen gekauft, nicht nachgegangen. Biese Behauptung war unsubstantiiert, der Kläger hätte unter Beweis stellen müssen* daß er die aus diesem Mehl hergestellten Teigwaren an seine Stammkundschaft verkauft habe und daß der Gegenwert hierfür nicht durch seine Bücher gegangen sei» Dies hat der Kläger nicht getan.
d)	Bie Revision führt weiter aus, der Kläger habe unter Beweisantritt im Schriftsatz vom 24» Pebruar 1954 vorgetragen, er habe dem Beklagten vor Kaufabschluß seine Geschäftsbücher vorgelegt, die der Beklagte eingehend geprüft habe. Hierauf ist zu erwidern, daß in diesem Schriftsatz ein Beweisantrag fehlt. Im übrigen würde selbst, wenn dies der Fall gewesen sein sollte, hierdurch die Einrede der arglistigen Täuschung des Beklagten nicht entkräftet werden. Aus den Büchern des Klägers war der mengenmäßige Umsatz des Klägers mit seiner Stammkundschaft nicht zu erkennen; gerade auf diesen Umsatz kam es dem Beklagten, wie die Revision selbst zugegeben hat, bei Vertragsabschluß entscheidend an. Bie Behauptung des Klägers wäre nur dann erheblich gewesen, wenn er unter Beweis gestellt haben würde, daß der Beklagte bei Prüfung des Tagebuchs erkannt hätte, daß seine, des Klägers, frühere Zusicherung, einen monatlichen Umsatz von 10 - 15 to gehabt
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zu haben, unrichtig gev/esen sei und der Beklagte trotz Kenntnis dieser Sachlage sich zu dem Kauf des Betriebes entschlossen habe. Hierfür bietet aber der Vortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
e)	Auch die weiteren Ausführungen der Revision, dem Beklagten sei, wie der Kläger unter Beweis gestellt	f
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habe, bekannt gewesen, daß er sich im November 1950 einer	%
Operation habe unterziehen müssen, was eine zwangsläufige	;	\
Verringerung seines Umsatzes mit sich gebracht habe,	{i
stehen im Widerspruch zu seinem eigenen Vortrage. Br hat	!
im Schriftsatz vom 22. Januar 1954, auf welchen sich die Revision bezieht, ausgeführt, daß seine Produktion noch bis Mitte oder Ende November 1950 normal gelaufen sei.
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läßt, also dem Kläger zugesteht, daß sich seine Zusiche-	\
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rung Über einen monatlichen Umsatz von mindestens 10 to nur auf die ersten 10 Monate des Jahres 1950, in denen er in seiner Tätigkeit wegen Krankheit nicht behindert war* bezieht und daher die Einnahmen in diesen beiden Monaten von ca. 4-000 UM dem Umsatz der vorhergehenden 10 Monate zuschlägt, was damit gerechtfertigt werden könnte, daß die im November und Dezember 1950 von dem Kläger ausgelieferte Ware von den Kunden bereits in den vorhergehenden Monaten bestellt worden sei, und weiter den von	j
veruntreuten Betrag von 6.540 DM der von dem Kläger im Pagebuch angegebenen Jahresumsatzziffer von	j
51.552 DM hinzurechnet, so ergibt sich ein Umsatz für die	j
ersten 10 Monate des Jahres 1950 in Höhe von ca. 58.000 DM. Dies würde einen Umsatz von ca. 47,5 to für die ersten	^
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Umsatz von durchschnittlich 4,75 to. Auch dieser nur auf die ersten 10 Monate des Jahres 1950 verteilte Umsatz
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bleibt wesentlich unter dem dem Beklagten zugesicherten Umsatz von mindestens 10 to zurück«
suches der Parteien vor Abschluß des Vertrages in Augsburg die Absatzverhältnisse bei den Kunden dargelegt, so finden diese Ausführungen, abgesehen von ihrer Unsub-stantiiertheit, in dem Vortrag des Klägers keine Stütze«
konnte er aus eigener Kenntnis über den Umsatz des Klägers keine Auskunft geben, da er seine Tätigkeit zur damaligen Zeit unstreitig noch nicht aufgenommen hatte«
daß er über die Kundschaft mit dem Beklagten gesprochen hat« Es ist aber in keiner Weise dargetan« daß diese allgemein gehaltenen Besprechungen genaue ItasatzZiffern zur Grundlage hatten« Dies behauptet die Revision selbst nicht« Zur damaligen Zeit mußte daher der Beklagte bei seinen Überlegungen von den Zusicherungen ausgehen, die ihm der Kläger über seinen Umsatz gegeben hatte« Biese waren selbst bei günstigster Berechnung für den Kläger falsch« Es ist daher auch unrichtig, wenn die Revision in dem Umstande, daß der Kläger den Beklagten mit den Vertretern und den Abnehmern vor Abschluß des Vertrages zusammenführte, den Bev/eis dafür erblicktdaß dem Kläger der Vorsatz zur Täuschung des Beklagten gefehlt habe. Ber Besuch der Kundschaft und die Besprechung mit den Vertretern hatte nicht den Zweck, den Beklagten über Rentabilität und Umsatz des Geschäfts zu unterrichten, vielmehr bezwecken derartige gemeinschaftliche Besuche von Käufer und Verkäufer eines Geschäfts nach der allgemeinen Bebens er fall rung, den Käufer in seine neue Tätigkeit
f)	Wenn die Revision schließlich vorträgt, der
 frühere Vertreter des Klägers, W ,	und	der	neu
 engagierte Vertreter We hätten gelegentlich des Be-
Was den neu engagierten Vertreter V/
anbetrifft, so
 Was W
anbetrifft, so mag es durchaus möglich sein
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in großen Zügen einzuführen und ihn mit den Abnehmern bekannt zu machen» Dies erschien im vorliegenden Fall um so mehr geboten, weil der Beklagte völlig branchefremd war«
Entkräften somit die Bügen der Revision nicht die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger dem Beklagten in Bezug auf den Umsatz mit der Stammkundschaft bewußt die Unwahrheit gesagt habe, so hat das Berufungsgericht mit Recht die Anfechtung des Vertrages seitens des Beklagten aus § 123 Abs 1 BGB für rechtswirksam erklärt. Dies hatte die Richtigkeit des Vertrages und somit die Abweisung der Klage auf Zahlung des Restkaufgeldes zur Folge« Dem Berufungsgericht war daher zuzustimmen, Y/enn es die Berufung gegen das aby/eisende. Urteil des Landgerichts zurückwies.
III. Zur Widerklages
 Daa Berufungsgericht hat die erst in der Berufungsinstanz erhobene Widerklage, mit welcher der Beklagte den von ihm bereits an den Kläger auf dessen Kaufpreisforderung gezahlten Teilbetrag von 11.550 DM zurückgefordert hat, zugelassen. Gegen die Erhebung einer Widerklage in der Berufungsinstanz bestehen keine rechtlichen Bedenken. Nach § 529 Abs 4 ZPO ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz zulässig, wenn der Gegner einwilligt, oder das Berufungsgericht sie in dem anhängigen Verfahren für sachdienlich hält. Beide Voraussetzungen hat das Berufungsgericht mit rechtlich zutreffenden Gründen für gegeben erachtet» Es ist der Revision zuzugeben, daß die Erhebung der Widerklage in der Berufungsinstanz prozeßrechtlich im Wege der Anschlußberufung zu erfolgen hat. Hierbei ist es nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum nicht erforderlich, daß die Erklärung, sich der Berufung anzuschließen, ausdrücklich in dem die Widerklage
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enthaltenen Schriftsatz enthalten ist» Pies gibt auch die Revision selbst zu» Sie macht jedoch die Einschränkung, daß dies nur Geltung haben könne» wenn der Kläger und Berufungsbeklagte in der Berufungsinstanz den von ihm geltend gemachten Anspruch erhöhe (vgl Urteil des BGH vom 28» Oktober 1953 - VI ZR 217/53 S 10 - nicht veröffentlicht)» Pies könne aber nicht für eine Widerklage des Beklagten und Berufungsbeklagten gelten» Mit der Widerklage würde keine Abänderung des klagabweisenden Urteils I. Instanz erstrebt, sondern ein neuer dem Rechtsstreit bisher fremder Anspruch von dem Beklagten rechtshängig gemacht, der das Urteil I» Instanz unberührt lasse» piesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden» Pa es im Rahmen des § 529 Abs A ZPO möglich ist, im Berufungsverfahren eine Widerklage in der für die Anschlußberufung erforderlichen Form des 5 522 a ZPO zu erheben und diese Voraussetzungen im vorliegenden Rechtsstreit gegeben sind, so ist entgegen der Ansicht der Revision kein Grund einzusehen; daß anders als im Palle der Klagerhöhung seitens eines Klägers und Berufungsbeklagten bei Erhebung einer Widerklage des Beklagten und Berufungsbeklagten im Wege der Anschlußberufung diese als solche bezeichnet werden müßte. In beiden Fällen verlangt die unselbständige Anschlußberufung, um welche es sich hier handelt, keine Beschwer, in beiden Fällen hat das Gericht I. Instanz Uber den nunmehr geltenden Anspruch nicht entschieden, per von der Revision als notwendig angesehene Hinweis, daß es sich bei Erhebung einer Widerklage in der Berufungsinstanz um eine Anschlußberufung handle, entbehrt jeder rechtlichen Grundlage» Per formalistische Standpunkt der Revision, eine an sich statthafte Widerklage aus dem Grunde abzuweisen, weil sie nicht als Anschlußberufung bezeichnet ist, würde den Grundsätzen der Prozeßökonomie widersprechen»
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Die Widerklage ist auch sachlich, wie dem Berufungsgericht zuzustimmen ist, gerechtfertigt« Der Anspruch des Klägers beruht, da der Kaufvertrag nichtig ist, auf § 812 BGB. Mit rechtlich zutreffenden Gründen hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß grundsätzlich der Bereicherungsanspruch nur auf Herausgabe des Überschusses gehe und ein Ausgleichsanspruch sei« Die Rechtsprechung mache jedoch hiervon bei Vertragsanfechtung wegen arglistiger Täuschung eine Ausnahme. In einem solchen Falle könne der Anfechtungsberechtigte die von ihm ohne Rechtsgrund geleistete Zahlung zurückverlangen und es dem Gegner überlassen, seinerseits Bereicherungsansprüche geltend zu machen (EGZ 49, 419 ßZS/% 59, 92} JW 1910, 799} 1919, 377/378} 1936; 1950)* Dies habe der Kläger nicht getan. Dieser Ansicht schließt sich der Senat an«
Da über die Höhe des mit der Widerklage geforderten Betrages kein Streit besteht, so hat das Berufungsgericht ihr mit Recht stattgegeben.
Dem Berufungsgericht war daher im vollen Umfange zu folgen und die Revision mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen, wobei die Abänderung des Urteils-
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spruches des Berufungsgerichts in formeller Hinsicht sachdienlich erschien.
Br. Canter	Dr.	SelowsJcy	Br.	Haidinger
 Br. Kuhn.
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