Volltext der Entscheidung
2409093
II ZR 158/53 .
Verkündet '
am 20, November 1954 *■-"s .
Jodas, Justisangesteliter,
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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Im f ai evÄ" des Volkes
In dem Rechtsstreit
der Firma Baboratorium GmbH
in WKKßf Kreis A4HBh vertreten durch
ihre Geschäftsführerin Dipl,Ing, Carola Hl ebenda
Beklagten, Berufungsklägerin Widerklägerin und Revisions-'klägerin, ;
-Pröießbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Firma Ernst_
rahm», o
GmbH in
, vertreten durch
ihren Geschäftsführer Ernst
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Klägerin, Berufuhgsbeklagte, Widerbeklagte und; Revisionsbeklagte, : !'i ' * c
-Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwalt Br.
hat der II, Eiviisenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 13» November 1954 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br» Selowsky, Br, Delbrück, Br, Haidinger, Br, Fischer und Br, Kuhn für Recht erkannt!,
Bie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2, Zivilsenats deä Oberlandesgerichts in . Düsseldorf vom 28, April 1953 wird auf Kosten ' der Beklagten zurÜckgewiesen.
Von Rechts wegen
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Die Klägerin stellt chemische Erzeugnisse her, die als AusgangsprodUkte für die Lackindüstrie verwendet werden,
Die Beklagte .betreibt eine (Lackfabrik, die gemäß dem Rahmen ihrefc.Eabrikationsprogrammes neben Innenlacken auch Außenlacke, Luftlacke; und Kuhstspi*itzlacke' für Kraftfahrzeuge umfaßt» Pür die Produktion benötigt die Beklagte, Kunstharze,, sogenannte Alkydal-Harze, Verschiedener>~Quali-täten* Unter den Alkydalen hatte 1949 tos Produkt der in LeOBMfe einen glRuf,
- Um den Bedarf an Rohstoffen zu decken, war die*-Beklagte mit,der Klägerin.im Jahre 1949 .in Geschäftsverbindung getreten. Die Klägerin ihrerseits bediente sich bei ihren Geschäften der Vermittlung der pirma HoA, <& Gustav KfÜI^ in U^HHHpR vertreten durch deren Geschäftsführer oCh^HHP» Die Beklagte führte ihre Verhandlungen mit der Klägerin durch den Ehemann der Mitgesellschafterin und Geschäftsführerin der Beklagten Bre Theo Dieser
ist selbst nicht Mitgesellschafter, sondern als freiberuf- ' licher Chemiker tätig; zugleich ist er Inhaber eines Wein-und Spirituosen-Einzelhandelsges^häfts,
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Da reines Leinöl, welches für die Herstellung von Kunstharzerzeugnissen am geeignetsten ist, Anfang 1949 noch sehr knapp war, bestand für die Beklagte ein Interesse an einem Ersatzprodukt, der Leinölfettsäure, die bei der Raffinierung des Leinöls abfällt,und an Stelle von Leinöl verwendet wurde» Die Beklagte fragte im Pebruar 1949 unter. Vermittlung des Vertreters Schlosser bei der Klägerin an, ob die Klägerin für sie eine Pflanzenölfettsäure, die allerdings hauptsächlich aus Leinölfettsäure-bestehen sollte.und die ihr durch SchflHHfr zu dem Kauf angeboten war, in ein dem U 50 G entsprechendes Kunstharz umarbeiten könne» Die Klägerin
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erklärte, daß sie diese ’’Pflanzenfettsäure” für ungeeignet hielt. Infolgedessen unterblieb auch der Ankauf der Pettit;' säure durch die Beklagte. :.y
Am 15« März 1949 bot SchBHB der Beklagten erneut einen Posten.'Fettsäure an, der bei der Firma Ba(|^^^ in
lagert^^^ es sich um eine Leihölfett-
säure, deren-Umarbeitung der Klägerin nach Entnahme einer -Probe zu einem dem U 50 G ähnlichen Kunstharz möglich er-r ■ % schien» ,Bie Beklagte kaufte daraufhin den bei der Firma BaBPB -zur Verfügung stehenden Posten von insgesamt 717 kg 'Leinölfettsäure zu dem Preise von 2-151 BM an, ließ diese Fefe
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säure unmittelbar der Klägerin zugehen und beauftragte dibev, se über SchBHMP* für sie die Leinölfeit säure in ein Kunstharz umzuarbeiten. Ben Auftrag' bestätigte, die Klägerin mit. Schreiben vom 22. März 1949. In diesem'Schreiben nahm die \ Klägerin auf ihre auf der Rückseite abgedruckten Verkaufs-, bedingungen Bezug und bezeichnete als Material ’’Kunstharz (ähnlich wie U 50 G von U^HHB»)"? als Preis 276 BM je 100' kg netto Umarbeitungskosten ab Werk, als Lieferungszeit ca 14 (Tage bis 5 Wochen»
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Ber vereinbarte Lieferungstermin wurde nicht einge-,: halten. Auf Grund verschiedener (Telefongespräche wurde schließlich zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin, JBV? und Br. HBMHP fernmündlich vereinbart, daß die Klägerin statt der in Aussicht genommenen 100#igen Ware eine 60$ige Lösung liefern sollte. > ' ^ . "f
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Bas aus der Leinölfettsäure hergestellte Kunstharz -! wurde am 5. Mai 1949 ausgeliefert. Als Lösungsmittel hattet die Klägerin ein synthetisches Benzin (Aliphantin) benutzt.' Bie über die Lieferung ausgestellte Rechnung vom 5. Mai 194 lautet über 4..644 BM für 11 Faß mit 1.935 kg aus 717 kg Leinölfettsäure umgearbeitet Jägalyd F (60 #). Ber Preis für 100 igwar dabei mit 240 BM angesetzt. Mitte Mai wurden
noch zw ei. Habbocks Jägalyd 9? von der Klägerin geliefert, das die Beklagte ebenfalls für ihre Zwecke benötigte«
Ende Mai 1949 setzte sich die Beklagte mit Sch der den Auftrag vermittelt hatte, in Verbindung und beanstandete den auf das verwendete synthetische Benzin zurück-zuführenden üblen Geruch der Ware; sie sei deshalb für sie unbrauchbar. SchflHNP schlug mit Kücksicht auf die zwischen den Parteien bis dahin guten Geschäftsbeziehungen eine gütliche Regelung vor« Auf diese mit Schimm geführten Verhandlungen hin schickte die Beklagte am 3» Juni 1949 ohne Begleitänzeige 7 Paß der erhaltenen Ware an die Klägerin zurück, wahrend sie die restlichen 4 Paß zurückbehielt.
Mit der Klage fordert die Klägerin Bezahlung der gesamten verarbeiteten Menge von 1.935 kg, jedoch unter Ermäßigung des Preises von 240’ DM auf' ‘210 • DM, also einen Gesamtbetrag von 4«063,50 DM. Sie hält die Mängelrüge für verspätet und bestreitet auch das Vorhandensein eines Mangels.
Die Beklagte fordert mit der Widerklage Ersatz des für die Leinölfettsäure' verausgabten Betrages von 2.151 DM zuzüglich Diskont- und Transportspesen, insgesamt 2.300,94 DM. Sie beruft sich darauf, die Klägerin habe nicht vertragsgemäß gearbeitet und dabei die für die Verarbeitung zur Verfügung gestellte Leinölfettsäure der Beklagten verdorben. Im einzelnen hat sie vorgetragen, als SchflBBP Mitte März 1949 als Vertreter der Klägerin mit einem neuen Angebot von Leinölfettsäure an die Beklagte herangetreten sei, habe Scl^HHBfc erklärt, die Klägerin könne diesmal im Gegensatz zu der vor einem Monat angebotenen Fettsäure ein dem TT 50 G entsprechendes und qualitativ unbedingt gleichwertiges Alkydharz hersteilen.
Das Landgericht hat äin schriftliches Gutachten des vereidigten HandelsChemikers Dr. L4M> herangezogen und ün-
ter Abweisung der Widerklage der Klage stattgegeben*
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin weiter vorgetragen, sei selbständiger Makler gewesen, der ge»
legentlich mit beiden Parteien zusammengearbeitet, sonst aber mit keiner Partei in Verbindung gestanden habe»
Bas. Berufungsgericht hat weitere Beweise erhoben, insbesondere von dem Oberstudienrat Stfll ein schriftliches Gutachten herangezogen und auf Grund eines ausführlichen Beweisbeschlusses vom 3« i’ebruar 1953 beide Sachverständigen vor dem Senat gehört, die ihre schriftlichen Gutachten aufrecht erhalten haben* Es hat die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts zurückgewiesen*
Mit der Revision wiederholt die Beklagte ihre früheren Anträge, die Klägerin beantragt Zurückweisung der Revi-
sion.
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Entscheidunggründe;
I* Bas Berufungsgericht führt zunächst aus, die Beklagte habe die Mängelrüge nicht rechtzeitig erhoben, es ent-• nimmt aber aus dem Verhalten beider Parteien, daß die Klä-gerin den zeitlich strengen Standpunkt der; Lieferungsbe- '4 Ü dingungen und des Gesetzes letzten Endes im gegebenen Augetf-blick doch nicht habe einnehmen wollen* Deshalb stellt es die Entscheidung folgerichtig darauf ab (S 20), ob die von der Klägerin gelieferte Ware wesentliche Mängel aufwies und ob die Produkte, welche die Klägerin der Beklagten angeboteß hat, tatsächlich unbrauchbar waren* Diese Präge verneint das Berufungsgericht*
Es geht davon ausdaß es zur Zeit des Vertrags- ; Schlusses im März 1949 »och nicht die erfordernchen Roh^/ Stoffe zur Herstellung vpn einwandfreiem Kunstharz gegeben habe, daß man vielmehr mit mehr oder weniger brauchbaren
Ersatzstoffen vorlieb genommen babe. Ein solches Ersatzfabrikat sei auch das ü 50 G der Firma gewesen. Aus der
vertraglichen Vereinbarung über die Herstellung eines Kunstharzes "ähnlich wie ü 50 GM zieht das Berufungsgericht den Schluß, die Beklagte habe nicht ein Fabrikat erwarten könne, das dem50 G völlig gleichwertig wäre, sondern nur ein solches, das qualitätsmäßig dahinter zurückstand.
Die Revision verkennt nicht, daß es sich hier um die Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages handelt, die in der Revision nur beschränkt nachprüfbar ist. Sie rügt jedoch eine unvollständige Würdigung der Aussage des Zeugen SchflBllfc vom 14. Juni 1952. Dieser hat, wie das Berufungsgericht' ausführt und wie auch unter den Parteien.unstreitig ist, auf die Eigenschaft des verwendeten Stoffes als eines Ersatzmaterials hingewiesen, er hat hinzugefügt, er erinnere sich, gesagt zu. haben, was kön-
ne, könne die Klägerin auch; diese Äußerung habe sich auf die Umarbeitung von Fettsäure bezogen.
Der Revision ist zuzugeben, daß das Berufungsurteil diesen feil der Aussage nicht ausdrücklich erwähnt. Dazu bestand -aber auch keine Notwendigkeit, weil es sich hierbei dem Zusammenhang .nach nur um eine allgemein gehaltene Anpreisung gehandelt haben kann, die selbst dann für die Auslegung des /Vertrages bedeutungslos wäre, wenn BchfH^ rechtsgeschäftlicher Vertreter der Klägerin und nicht freier Agent.gewesen ware, so daß es auch hierüber keiner Feststellung bedurfte..
Deshalb ist der Auslegung des Berufungsgerichts nicht wegen "Verletzung von' Verfahrehsvorschriften /
ten, sie läßt auch sonst keinen Rechts irr tum i
aus folgt, daß die Beklagte sich mit einem Prodüktr^begnu^’/ gen mußte, das in der Qualität dem U 50 G der Firma" \
nächst and.
II« Die Entscheidung hängt hiernach nur davon ah, oh das gelieferte Produkt Mängel aufwies, die den gewöhnlichen oder nach dem Vertrage vorausgesetzten Gebrauch beeinträchtigten»
1») Das Berufungsgericht 'hat aus den Bekundungen der Sachverständigen Dr. I*eue und Stock-den Schluß gezogen, die von der Beklagten gerügten Mängel, nämlich der aus der Verwendung synthetischen Benzins herrührende süßliche Geruch und das schlechte Trocknen des aus dem Produkt hergestellten 3*ußbodenlacks, seien nicht beachtlich»
2»j Die Revision rügt' eine Verletzung des § 161 ZPO, die sie darin sieht, daß der'nicht' im schriftlichen Gutachten oder im,Protokoll niedergelegte Teil der Äußerung der Sachverständigen im Tatbestand nicht vollinhaltlich wiedergegeben seil Es ist zwar zutreffend, daß die Wiedergabe " solcher Äußerungen in den Zusammenhang des Tatbestandes gehört» Es ist aber kein zur Aufhebung zwingender Verfahrens verstoß,- wenn sie in die Entscheidungsgründe verlegt wird (RGZ 145, 399 Z?927); nur muß dann aus den Gründen klar ersichtlich sein,'wie die Aussage lautete (RGZ 151'f '256) ; /; es muß vor allem zwischen der Feststellung der Aussage^undtf ihrer Würdigung deutlich unterschieden werden (QGH^i|\168^ /T6^7) c Der von der Revision beanstandete Satz aus den-'EntrY scheidungsgründen enthält nun eine klare Wiedergabe der Ausv-sage, sie unterscheidet sich deutlich von der anschließen-.' den Würdigung» Eine vollständige Zerreißung der Aussage in schriftliches Gutachten, Protokoll, Tatbestand und Ent-scheidungsgründe, trägt die Gefahr in sich, daß der Zusam- 1 menhang und die Übersicht verloren gehen'und daß das Revi-Y sionsgericht nicht mit” Sicherheit, erkennen kann,, worauf ■ das Berufungsgericht seine Beweiswürdigung gründet.- Im vor* liegenden Palle bedarf es aber keiner abschließenden Ent- ' Scheidung darüber, wo die Grenze zwischen einer zulässi-
gen und einer unzulässigen Aufteilung der Wiedergabe liegt, .denn die entsoheidene Äußerung Über den unangenehmen Geruch der Ware findet- sich schon in der Begründung, die der Sachverständige St49 zu seiner Vergleichsanregung gegeben hatte* Heu ist nur die Angabe, daß es sich hier um eine übereinstimmende Bekundung beider Sachverständigen handele* Selbst wem aber Dr. B4K sich, wie nach' Meinung der Revision zu unterstellen ist,, zu dieser Präge gar nicht geäußert hätte, wäre das Berufungsgericht nicht gehindert gewesen, seiner Beurteilung allein das Gutachten des Sachverständigen Stzugrunde zu legen. Bas Urteil beruht daher nicht entscheidend auf diesem von der Revision als Mangel gerügten Umstand. ; ' *
Es bedarf auch keiner Entscheidung, ob die Präge der Beachtlichkeit des Mangels der Beurteilung der Sachverständigen oder als Rechtsfrage ausschließlich derjenigen des Gerichts unterliegt, denn der Zusammenhang läßt mit Sicherheit' erkennen, daß das Berufungsgericht .diese Beacht-lichkeit deshalb verneint, weil dieser Mangel von der Beklagten leicht zu beheben gewesen wäre.
Darin, daß das Berufungsgericht die mangelhafte Trocknung des gelieferten Materials in Übereinstimmung mit den Sachverständigen auf die mehr als dreijährige Bagerung als möglich zurückführt, ist ein Reohtsirrtum nicht zu erblicken. Daraus, ergibt sich, daß die Beklagte nicht mehr in der Bage ist, den Nachweis zu erbringen, daß entgegen dem Gutachten Dr. BflBMieser Mangel schon bei der Biefe-rung vorhanden gewesen wäre.
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2. ) in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisions-^ gericht hat die Beklagte einen weiteren Angriff daraus herzuleiten' versucht; daß die mündlichen Angaben der Sachverständigen, soweit sie nicht in dem Protokoll enthalten sind, im Urteil nicht.vollständig wiedergegeben seien. Mit diesem Einwand kann sie in der Revisionsinstanz nicht gehört wer-
den,.denn die nach § 161 ZPO zulässige Wiedergabe des Beweisergebnisses im Berufungsurteil bildet einen Teil des Tatbestandes, auch soweit sie*ganz oder teilweise in die Entscheidungsgründe aufgenommen ist. Eine etwaige .Berichtigung oder .Ergänzung dieser Wiedergabe wäre Wege der Tatbestandsberichtigung möglich gewesen?''hie" kann nicht in das Revisionsverfahren verlegt werden»
3°) Öie Beklagte hat der Firma Bfp im Herbst 1949 eine Probe des von der Klägerin hergestellten Produkts mit der Anfrage übersandt, ob dieses Muster mit dem "Alkydal 50 G" identisch sei» Biese Frage wurde von der Firma BflP; mit einem Schreiben vom 17, November 1949 mit eingehender Begründung verneint.. Eine Lichtpause dieses Schreibens hat.; die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 13; Januar 1950 dem, Landgericht eingereicht« Das Berufungsgericht würdigt dieses Antwortschreiben von seinem Rechtsstandpunkt dahin, es stehe dem von ihm gefundenen Ergebnis nicht entgegen, denn die Beklagte habe der Firma eine Probe unter der Bezeichnung "Alkydal 50 G" übersandt, während die Klägerin etwas ganz anderes zu liefern versprochen habe, nämlich, ein Kunstharz "U 50 G", welches offensichtlich ein anderes Produkt sei, weil der Zeuge SchflHMP angegeben habe, die Firmen machten, Je nachdem sie das Leinöl mit Ersatzstoffen "verschnitten”, bei der Bezeichnung ..ihrer Produkte Zusätze, die den Fachmann .über Ersatzstoffe unterrichteten. Die Auskunft der Firma BMH habe auch deshalb auszuscheiden, weil die , darin erörterte "Identität” nicht Gegenstand des Vertrages-zwischen den Parteien gewesen sei. Überhaupt sei die Beklagte gegenüber der Firma mit einer groben Unwahr- -
heit uragegangen, denn sie habe der.Firma
erklärt, es
handele sich um eine Probe aus einer Sendung "Alkydal 50 G", während die Beklagte heute angebe, sie habe der Firma ^ eine Probe der Ware der Klägerin eingeschickt.
Die Revision irrt daher mit der Rüge, das Berufungs-
i
gericht habe das Schreiben der Firma nicht gewürdigt*
Sie will die Fassung der Anfrage der Beklagten damit erklären und entschuldigen, daß die Firma B^H) keine fremden Erzeugnisse begutachte und deshalb vor die Frage nach der Identität des eingesandten Musters mit dem Alkydal 50 0 habe gestellt werden müssen« Biese Erklärung ändert nichts daran, daß die der Firma 3(|p vorgelegte Frage unrichtig gestellt war« Frozeßordnungsmaßig kann das Antwortschreiben der Firma B£pp nur als ein mit Beweisantritt verbundener Farteivortrag der Beklagten gewertet werden. Dieser Vortrag ^ist - ohne Rücksicht auf die dem Schreiben vorangegangene Fragestellung - insofern nicht schlüssig, als es nicht auf die Identität der Probe mit dem Alkydal 50 0 ankommt, son-* dern nur auf eine "Ähnlichkeit", gegen deren Bejahung sich weder aus dem Schreiben der Firma B4HP noch aus den Gutachten der Sachverständigen Einwendungen ergeben. Da die Beklagte wußte, daß sie aus einem Ersatzstoff ein Ersatzprodukt erhielt, so kann sie an dessen Qualität keine normalen Anforderungen stellen, obwohl die Klägerin unstreitig vor Abschluß des Vertrages den Rohstoff untersucht und dann erst die Verarbeitung übernommen hat*
Hiernach war die Revision mit der sich aus § 97 2P0 ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.
Dr.Selowsky Dr.Delbrück Dr. Haidinger Dr.Fischer Dr.Kuhn
