BGH

Volltext der Entscheidung

u_^li52/m	2354	086
Verkündet
 am 7. Juli 1955
Jodas, Just.Angest.
ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
*
I
Im Hamen des Volkes
 In dem Rechtsstreit

des Rechtsanwalts Br» Max II	in
H^Nr #,
Beklagten und Revisionsklägers,
- Prozeßbevollmäehtigtert Rechtsanwalt ajail|grrvpn
g egen
 die	Zellstoffwerke	AG	in
 gesetzlich vei’treten durch den Vorstand,
 Klägerin und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br,
 hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 4-. Juli 1955 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Ganter und der Bundesrichter Br. Selöwsky, Br. Haidinger, Artl und Br. Winkelmann für Recht erkannt*
Bie Revision des Beklagten gegen das an Verktin-dungsstatt am 1?. Februar 1954 zugestellte Urteil des 5* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München wird insoweit z^rückgewiesen, als die Berufung des Beklagten wegen eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 12.864^29 Bll nebst 10$ Zinsen seit dem 3- Februar 1954 zurückgewiesen worden ist.
.	Hinsichtlich	des	Mehrbetrages der Klageforderung
 und der Kostenentecheidung wird das vorbezeichnete
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Urteil auf die Revision des Beklagten aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung Über den Mehrbetrag an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Beklagte hat Je 7/9 der Kosten der Berufungsinstanz und der Revieionsinstanz zu tragen. Im übrigen bleibt die Kostenentseheidung dem Berufungsgericht Vorbehalten.
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Tön Rechts wegen
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Tatbestand
 Die Parteien trafen im November 1949 mündliche Vereinbarungen über den gegenseitigen Austausch von schwächerem Faserholz gegen stärkeres Grubenholz, die sie mit Schreiben der Klägerin vom 5« und des Beklagten vom 10. Dezember 1949 bestätigten. Danach verpflichtete sich der Beklagte zur Lieferung von rund 4*500 rm "Fiehtenfaserholz" (Grubenholz) der Klassen A und A 1 in Stärken von 16 cm aufwärts an die Klägerin die ein Zellstoffwerk betreibt, während die Klägerin für jeden rm Grubenholz 1,12 rm Fichtenfaserholz, 2 m lang in den Klassen-B und C von 5 cm bis 14 cm im Durchmesser zu liefern versprach. Als Lieferzeit wurde'der Zeitraum von Dezember 1949 bis Ende März 1950 vereinbart. Die Klägerin lieferte auf Grund dieses Austausohabkommens 2.164,50 rm Faserholz oR (ohne Rinde), der Beklagte dagegen nur 1.284,75 rm Grubenholz. Auf Grund des Umtauschverhältnisses 1. : 1,12 hätte die Gegenlieferung des Beklagten 1.952 rm oR betragen müssen.
Von dem Fehlbetrag von 647,25 rm übernahm der Holzkaufmann G^m^, der bei diesem Geschäft auf Seiten des Beklagten im Innenverhältnis beteiligt war, durch Vereinbarung vom 26. September 1950 gegenüber der Klägerin eine Verpflichtung zur Lieferung von 303,63 rm. Die Klägerin verlangte nun mit ihrer Klage von dem Beklagten Lieferung der verbleibenden. Restmenge und ging nach Ablauf einer bis zu dem 28; Februar 1951 gesetzten Nachfrist zu dem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung über. Als Schaden forderte sie zunächst 12.864,29 DM nebst 5# Zinsen, erhöhte den Betrag jedoch dann auf 16.466,29 DM nebst 10# Zinsen seit dem 1. Kärz 1951 mit der Begründung, daß der Wiederbeschaffungspreis nunmehr auf 160# des Landesgrundpreises gestiegen sei und daß sie Bank-Kredit in Anspruch nehme, wofür sie mehr als 10# Zinsen zahlen müsse.
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es
 Der Beklagte hat dem Klagehegehren eine Reihe von Ein wänden entgegengehalten, von denen jetzt nur noch folgende im Streit sind?
Er hat - zu dem Teil erst im zweiten Rechtszuge - vorgetragen, er habe zur Erfüllung des mit der Klägerin abgeschlossen Tauschabkommens Verträge mit der	ln
 und der	mbH	(VHG) in Eg|^ geschlos-
sen , die erhebliche Mengen besonders stark dimensionierten Gru-r benholzes auf lager gehabt hätten und befürchteten,dieses stär: kere Holz auf absehbare Zeit nicht verwenden zu können« Die Verträge mit diesen beiden sog* rheinischen Firmen seien Best and tei ; des Tauschabkommens mit der Klägerin gewesen* Beide Firmen hätt vermeiden wollen, mit der Klägerin einen unmittelbaren Vertrags abschluß zu tätigen, und besonderen Wert darauf gelegt, daß nur der Beklagte als Mittelsmann in Erscheinung trete. Es habe bei dem Tauschabkommen mit der Klägerin für alle Beteiligten festgestanden, daß das der Klägerin z,u liefernde Grubenholz ausschlie lieh aus den Beständen dieser beiden Firmen .stammen sollte* Die Klägerin habe genau gewußt, daß für das von ihr zu liefernde Faserholz nur dieses Grubenholz als Gegenleistung zu beschaffen gewesen sei* In diesem Sinne sei der Austauschvertrag zwischen dem Beklagten und den rheinischen Firmen auch zur Grundlage der* Tauschverhandlungen zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits gemacht worden. Die Lieferungen der VHG seien dadurch zu dem Stok-ken gekommen, daß sie sich geweigert habe, ca 300 m Faserholz aus Lieferungen, der Klägerin abzunebmen, weil es angeblich zu dünn gewesen sei. Diese Leistungsstockung habe entweder die Klä| gerln zu vertreten oder die VHG, auf keinen Fall aber könne sie!.] ihm, dem Beklagten, zur Last gelegt werden* Die Lieferungsstock habe dazu geführt, daß weitere Lieferungen in Ausführung des Tauschahkommens der Parteien unterblieben seien.
Die Klägerin müsse sich auch entgegenhalten lassen, daß das vereinbarte ümrechnungsverhältnis von 1 s 1,12 für ihn, I

den Beklagten, nicht tragbar gewesen sei. Ben sehr versierten Holzfachleuten der Klägerin sei dies von Anfang an bekannt gewesen, während er kein Holzfachmann, sondern Jurist sei und Holzgeschäfte nur vorübergehend betrieben hätte. *
Der Beklagte hat die Klagefo’rderung auch der Höhe nach bestritten. Br hat ferner Aufrechnung mit Gegenansprüchen geltend gemacht, darunter eine Schadensersatzforderung in Höhe von 32.696 DM, die sich aus folgendem Sachverhalt ergebes
 Br habe auf Grund des .deutsch-österreichischen Handelsabkommens über die Einfuhr von Grubenholz vom Oktober 1949 zwischen dem Holzhändler Heinrich G^0|^ in	(Steiermark)
und der	B^HHP AG einen Holzkauf vermittelt, auf Grund
 dessen G^UHfc an äie HBAG eine Menge von 50.000 fm Grubenholz hätte liefern sollen. Hierfür sei ihm eine Provision von 0,67 Bll pro fm versprochen worden. Von diesen 50.000 fm habe nur rund 1.200 fm geliefert, weil die Klägerin das Holz durch eine Mittelsperson, nämlich die Firma	&	Co	in	M^H^
aufgekauft hätte. Ber Vertreter	der	Klägerin	habe	mit
 dem Sohn der Verkäufers, Br. Bietrich G^J|^, verhandelt und über diesen den Vater veranlaßt, den nicht an die HBAG gelieferten .Teil der verkauften Menge an die Klägerin zu liefern. Bie Birma	&	Co	sei	als	Käuferin nur deshalb eingeschaltet
 worden, weil sie über die entsprechende Einfuhrlizenz verfügt habe, während die Klägerin nicht im Besitze einer solchen Einfuhrlizenz gewesen sei und diese als Zellstoffwerk auch nicht erhalten haben würde. Infolge der unterbliebenen Lieferung von 48.800 fm Grubenholz an die HBAG sei ihm ein Provisionsverlust von 32.696 BM entstanden. Bie Vernehmung der Zeugen sen. und Br.	im	Beweissicherungsverfahren	dürfte	keine
 Berücksichtigung finden, da die Formvorschriften nicht gewahrt worden seien und dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben worden sei, seine Rechte zu wahren.
 
Das Landgericht hat dem Klageantrag entsprochen, Die Berufung des Beklagten blieb ohne Erfolg.
Mit der Revision beantragt der Beklagte, das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurück-zuverweisen, während die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Bntscheidungs^rundes
I.	Das	Berufungsgericht	führt aus, der Beklagte leite
 keine Einwände daraus her, daß das Tauchabkommen von den Parteien nicht völlig durchgeführt worden sei. Auch die Revision des Beklagten geht davon aus, daß der Streit der Parteien zunächst nur die Präge betrifft, ob der Beklagte verpflichtet war,J für die*von der Klägerin unstreitig gelieferten 2.164,50 rm Faserholz die dem vereinbarten Austauschverhältnis entsprechende Menge Grubenholz, nämlich 1.932 rm der Güteklassen A und A 1 zu liefern, während tatsächlich nur 1.284,75 rm geliefert worden sind.
1. Die Bevision wendet sich gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Abmachungen des Beklagten mit derjMflH^B^Jf^ AG D^fHfe und der
»WB in	nicht	zu dem	Bestandteil	des Tauschab-
kommens der Prozeßparteien geworden seien, und rügt, daß das Berufungsgericht den von dem Beklagten in der Berufungsbegründung angebotenen Beweis durch den Zeugen	und	Parteiver-
nehmung nicht erhoben hat. Damit macht die Revision geltend, daß der Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, andere Ware zu liefern, als ihm selbst von den beiden genannten Firmen zur Verfügung gestellt worden sei, und daß ihm die Erfüllung des Vertrages deshalb unmöglich geworden sei, weil die rheinischen
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Firmen weitere Lieferungen nicht zur Verfügung gestellt hätten. Die Rüge der Revision ist nicht gerechtfertigt.
Das Berufungsgericht hat in Hilfserwägungen unterstellt,
 klagte nur Grubenholz der beiden rheinischen Firmen hätte lie-' fern dürfen, und hat ohne erkennbaren Rechtsverstoß ausgeführt, daß die Einwendungen des Beklagten auch in diesem Falle der Klageforderung nicht entgegenstehen würden. Das Berufungsgericht hebt hervor, der Beklagte hätte in seinem Bestätigungsschreiben vom 10. Dezember 1949 die Lieferungsverpflichtung der	AG	für	einen ganz erheblichen
 Teil der übernommenen Liefermenge bereits angezeigt. Daß das vereinbarte Umrechnungsverhältnis etwa nicht den Erwartungen des Beklagten entsprochen habe, vermöge jedenfalls nicht die Unmöglichkeit der von ihm übernommenen Verpflichtung zu begründen. Soweit er sich darauf berufe, daß die Lieferung deshalb aufgehört habe, weil die Klägerin im Rahmen des Tauschabkommens dem Beklagten bezw. über ihn d
tt Faserholz in den Stärken von 6 bis 8 und 8 bis 10 cm angeboten habe, sei dieser Umstand von der Klägerin nicht zu vertreten, weil das Holz den von der Klägerin in dem Tauschabkommen übernommenen Verpflichtungen (Lieferung von Holz mit 5 bis 14 cm Durchmesser) entsprochen habe. Ks berühre die Klägerin daher nicht, wenn die
 mbH das Holz zunächst nicht abgenommen habe, weil die Maße nicht den Bedingungen entsprochen hätten, die in dem Vertrag zwischen dem Beklagten und ihr vereinbart worden seien; für die Hichtabnahme habe der Klägerin gegenüber der Beklagte einzustehen.
daß das Tauschabkommen zu dem Vert rags inh alt hätte, daß der Be-
mbH auf den Bahnhöfen in
 
Die Revision hat gegen diese fiilfserwügungen des Beru-fungsgerichts nichts geltend gemacht, was von Brbeblichkeit sein könnte. Sie stehen insbesondere mit dem, was nach der Berufungsbegründung durch eine Vernehmung des Zeugen Y.^ppf oder Barteivernehmung hätte bewiesen werden sollen, nicht im Widerspruch. Danach war unter diesen Beweis gestellt, su^t~| liehen Beteiligten sei bekannt gewesen, daß der Beklagte ei-1 genes Holz nicht hätte liefern können und daß von vornherein festgestanden habe, daß dem Beklagten nur die Kolznengen der rheinischen Binnen einerseits und die der Klägerin andererseits zur Verfügung standen und daß er nicht id der Lage wäre, im Balle einer Nichtlieferung von der einen oder ande- : ren Seite einzuspringen. Dies alles, insbesondere die Art und Weise der Lieferungen, sei zwischen den Beteiligten ausdrücklich besprochen worden. Dieser Bevjeisantritt ist deshalb unerheblich, weil der Beklagte nicht schlüssig dargetan hat, daß er das Ausbleiben weiterer Lieferungen nicht zu vertreten habe. Aus den behaupteten Tatsachen kann nicht gefolgert werden, daß der Beklagte von den Lieferungsverpflichtungen gegenüber der Klägerin in jedem Palle schon dann freigestellt wäre, wenn die rheinischen Binnen weitere Lieferungen äblehnten. Eine solche Annahme ist nach Lage dei Sache schon deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin unstreitig an dem Abschluß der Verträge des Beklagten mit den rheinischen Firmen nicht beteiligt war und es in den alleinigen Verantwortungsbereich des Beklagten fiel, wenn er seine Abmachungen mit den rheinischen Firmen nicht so gestaltet hat, daß er die Tauschvereinbarung mit der Klägerin erfüllen konnte. Der Beklagte hat vorgetragen, er bähe Lieferungen der Klägerin auf Grund des Tauschabkommens von Dezember 1949 auch dazu verwenden müssen, um noch Lieferverpflichtungen aus einem zwischen der Klägerin und dem Zeugen Gpppp im Itfai 1949 abgeschlossenen Tausohablroirmen zu erfüllen,und daß er in dieser Zwangslage das Tauschabkommen vom Dezember 1949
 
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abgeschlossen habe. Wäre dies richtig, und der Beklagte muß sich sein eigenes Vorbringen entgegenhalten lassen, so würde der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin auch dafür einzustehen haben, wenn er von der	AG	keine	wei-
teren Lieferungen deshalb mehr erhielt, weil er sich außerstande gesetzt hatte, die vereinbarten Gegenlieferungen zur Verfügung zu stellen.
2.	Die Revision hat weiter gerügt, die für die S{ Lieferung auf Seite 4 der Berufungsbegründung angetretenen Beweise hätten erhoben werden müssen. Damit hat sich die Revision, wie ihre Bezugnahme ergibt, auf den oben erörterten Sacbvortrag bezogen, der die Nichtabnahme von ca 300 m Faserholz betrifft. Das Berufungsgericht hat die hierfür aaO benannten Zeugen	und	KffPvsrnoiicn	und die
 Bekundung dieser Zeugen berücksichtigt. Die Küge der Revision ist daher unbegründet.
3.	Ferner macht die Revision geltend, die Klägerin habe gewußt, daß das zwischen den Parteien vereinbarte Um-rechnungsverbältnis der Lieferung von 1 rm Grubenholz gegen 1,12 rm Faserholz für den Beklagten untragbar gewesen sei. Sie rügt, das Berufungsgericht habe dieses Vorbringen nur unter dem Gesichtspunkt eines auffälligen Mißverhältnisses und der bewußten Ausnutzung der geschäftlichen Unerfabren-heit des Beklagten im Rahmen des § 138 Abs 2 BGB gewürdigt, es hätte jedoch der Erwägung bedurft’, inwieweit § 242 BGB der Geltendmachung des Schadensersatzanspruches entgegenstehe. Unter den behaupteten Voraussetzungen würde, so meint die Revision, die Geltendmachung eines Anspruchs auf die für den Beklagten nicht tragbare Spitze gegen freu und Glauben verstoßen.
Es ist zwar richtig, daß das Berufungsgericht das behauptete Mißverhältnis der vereinbarten Gegenlieferungen
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nicht ausdrücklich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben erörtert.- jSs hat aber geprüft, ob das Taugkfo abkoimnen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138* Abs 1 BGB nichtig sei und hierzu die Umstande gewürdigt, un ter denen die Parteien das Umrechnungsverhältnis vereinbart! haben. Nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen liegt der Sachverhalt nicht so, daß die Klägerin einen Irrtum des Beklagten über das Umrechnungsverhältnis ausgenutzt hätte, um ihn zu dem Abschluß zu veranlassen.
Der Beklagte hatte nach seiner Darstellung den rheini sehen Firmen Faserholz in fm zu liefern. Infolgedessen war für die wirtschaftliche Tragbarkeit der Tauschvereinbarungen auch das Umrechnungsverbältnis von fm zu rm von Bedeutung. I Hierfür legte der Beklagte Umrechnungszahlen der Anlage zur! Verordnung über die Aushärtung, Messung und Sortenbildung | des Holzes in den deutschen Forsten vom 1. April 1936 (®RAn* Nr 89 Seite 1) zugrunde. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Vertreter der Klägerin den Beklagten ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, daß nach ihren Erfahrungen die Umrechnungszahlen dieser Holzmeßamveisung vom 1. April 1936 (,fHoman) nicht als zuverlässig anzusehen seien und daß der Beklagte mit dem von ihm für seine Abmachungen mit den rheinischen Firmen angenommenen Umrechnungssatz nicht auskommen werde. Der Beklagte hat jedoch erwideri er habe sich über den Umrechnungssatz genau erkundigt, er bedürfe hierüber keiner Belehrung. Der Beklagte hat, wie
 das Berufungsgericht ausführt, sich zu dem Abschluß entschlossen, obwohl er nach seinen Angaben bereits erkannt hatte, daß das im ersten Tauschabkommen vom 30. Mai 1949 vereinbarte Umrechnungsverhältnis 1 : 1,3 wirtschaftlich
 noch besonders vorgehalten hatte,.daß ihm der Abschluß des Geschäftes auf der Basis 1 s 1,12 einen Verlust bringen wer«
untragbar gewesen sei, und obwohl der Zeuge G
ihm
 Wenn der Beklagte sich unter
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sen hat, das Tauschabkoramen mit dem Umrechnungsverhältnis 1 : 1,12 zu schließen, so muß dem Berufungsgericht auch darin zugestimmt werden, daß der Beklagte mit dem Tauschvertrag das übliche Risiko eines Kaufmanns eingegangen ist. Wenn der Beklagte trotz der an ihn gerichteten Warnungen auf die Bedingungen der Klägerin eingegangen ist, so kann er sich dem für ihn angeblich ungünstigen Geschäft nicht schon mit der Begründung entziehen, daß die Klägerin ihm ein Umrechnungsverhältnis zugemutet habe, bei dem er nicht auf seine Rechnung hätte kommen können. Daß die Klägerin den Beklagten zu dem VertragsSchluß überredet habe in Kenntnis dessen, daß das vereinbarte Umrechnungsverhältnis rm : rm für sich allein betrachtet ungerechtfertigt gewesen sei, ist nicht festgestellt. Die Revision hat in dieser Hinsicht auch keine verfahrensrechtlichen Rügen erhoben. Die Klägerin verstößt unter diesen Umständen auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sie an dem mit dem Beklagten vereinbarten Umrechnungsv erhält nis festhält.
4.	^s ist daher rechtlich unbedenklich, wenn das Berufungsgericht annimmt, daß der Beklagte gegenüber der Klä-gerin noch mit 647,25 rm Richtenfaserholz (Grubenholz) der Güteklassen A und A 1 im Rückstand war. Rach dem Tauschvertrag war Zug um Zug-Lieferung mit der Maßgabe vereinbart, daß große Spitzen jeweils innerhalb eines Monats ausgeglichen werden sollten; im übrigen hätten die beiderseitigen Leistungen bis Ende März 1950 erbracht werden sollen. Die Klägerin kann, nachdem sie dem Beklagten gemäß § 326 BGB eine Rachfrist bis zu dem 28. Februar 1951 gesetzt-hatte, für
 die mit der Klage geltend gemachte Hälfte des Rückstandes
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Schadensersatz wegen Richterfüllung verlangen. Die weiteren gegen die Entstehung dieses Anspruchs in den Tatsacheninstanzen vorgetragenen Einwände sind von dem Berufungsgericht ohne erkennbaren Rechtsverstoß als unbegründet angesehen worden. Das Berufungsurteil wird insoweit von der Revision auch nicht angegriffen.
 
II.	Dagegen wendet sieb die Revision gegen die Höbe des I Sch ad ens und rügt, das Berufungsgericht habe rechts Irrtum- I lieb der Klägerin den Wiederbeschaffungspreis zugebilligt, I den sie im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung des I Verfahrens hätte aufwenden müssen, um sich die von dem Be- I klagten ihr geschuldete Holzmenge zu beschaffen. Sie ver- I tritt die Auffassung, es handele sich bei der Anerkennung 1. des Wiederbeschaffungspreises für die Berechnung des Scha- I densersatzanspruchs in Wirklichkeit um eine abstrakte Scha-1 densberechnung, bei der der Schaden jedoch nur unter Zugrun-i delegung des Stichtages berechnet werden dürfe, an dem der I Beklagte in Verzug geraten oder die Nachfrist aus § 326 EGB I abgelaufen sei. Die Revision mußte, wenn auch nicht mit die-l ser Erwägung, so doch im Ergebnis zu dem Teil deshalb Erfolg I haben, weil das Berufungsgericht die für die Feststellung I des konkreten Schadens in der zugesprochenen Höhe erforder- I liehen Feststellungen nicht ausreichend getroffen hat. I
Die Klägerin hat zunächst mit Schriftsatz vom 2. März I 1951 Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Höhe von 12.864,1 DM nebst 5# Zinsen seit dem 1. März 1951 verlangt. Sie hat I dann diesen Anspruch mit Schriftsatz vom 27. Februar 1952 I auf 16.466,29 DM nebst 10# Zinsen ab 1. März 1951 mit der I Begründung erhöht, daß infolge des inzwischen erfolgten An- I stiegs des Wiederbeschaffungspreises anstatt von 125# von M 160# des Landesgrundpreises ausgegangen werden müsse. Sie I hat ferner ausgeführt, daß sie sich mit der Klagesumme nach 1 Zählung einzudecken beabsichtige. Die Klägerin hat somit | auf ihre besonderen Verhältnisse, also auf ihren konkreten ■ Schaden äbgestellt und nicht eine abstrakte Schadensberech- § nung vorgenommen. Ihr konkreter Schaden besteht in dem Un- I terschied zwischen der Vermögenslage, in der sie bei Liefe- I rung sein würde und derjenigen, in die sie durch die Nicht- I erfüllung geraten ist (RGZ 127, 245 /?4Ö7; 91, 33/34). Da 1
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die Klägerin ihre eigenen Leistungen schon bewirkt hatte, kann sie an Stelle der ausgebliebenen Gegenleistungen Ersatz dafür in Höhe ihres Y/ertes und der ihr sonst durch ihr Ausbleiben erwachsenen Nachteile fordern (vgl HG JW 31, 1184). Bei der Ermittlung dieses konkreten Schadens sind die tatsächlichen Verhältnisse der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz oder bei Entscheidung im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs 2 ZPO), die im vorliegenden Pall ergangen ist, des dem Schluß der mündlichen Verhandlung entsprechenden Zeitpunktes maßgebend.
Die beiden Parteivertreter haben ihr Einverständnis mit schriftlicher’Entscheidung im Termin vom 3. Februar 1954 erklärt, das 3erufungsurteil ist an Stelle der Verkündung am 17. Februar 1954 zugestellt worden«
i.
Der Umstand, daß für den konkreten Schaden die tatsäch liehen Verhältnisse zur Zeit des Termins vom 3. Februar 1954 zu berücksichtigen sind, rechtfertigt jedoch noch nicht,den der Klägerin durch die Nichtlieferung entstandenen Schaden nach der Höhe des Wiederbeschaffungspreises zu bestimmen, der für die ausgebliebene Leistung in dem vorgenannten Zeitpunkt anzunehmen ist. Es bedarf vielmehr einer näheren Feststellung,, wie sich die Vermögenslage der Klägerin durch das Ausbleiben der Austauschlieferung tatsächlich gestaltet hat. Bei vertragsgemäßer Lieferung wäre die Beklagte in den Besitz der ihrer Schadensberechnung zugrunde gelegten Holzmenge gekommen, die sie nach ihrem Sachvortrag nicht weiter veräußern, sondern auf Lager nehmen wollte, um sie zu einem nicht näher angegebenen Zeitpunkt in ihrer Zellstoffabrik zu verarbeiten. Baß sie sich hierdurch den Wert der nicht gelieferten Eolzmenge in Höhe des geltend gemachten Wiederbeschaffungspreises erhalten haben würde, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Wenn die Klägerin bei Vertrags-
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gemäßer Lieferung die Ware noch am 3. Februar 1954 auf Lager behalten haben würde, so könnte sie der Schadensberechnung auch den Wert der ausgebliebenen Leistung in diesem
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Zeitpunkt zugrunde legen. Aber hierfür fehlt es an einer näheren Darlegung in dem Sachvortrag der Klägerin. Anderenfalls 'könnte von Bedeutung sein, in welcher Weise sich die Klägerin ohne die ausgebliebene Lieferung durchgeholfen hat (vgl RGZ 91, 34; RG Gruch 65, 477). Wenn die Klägerin auf eigene Bestände zurückgegriffen hat, um sie für Zwecke zu verarbeiten, für die die nicht gelieferte Kenge vorgesehen war, und wenn sie sich die eigenen Bestände zu einem niedri geren Breis als dem geltend gemachten Schadensbetrag hatte beschaffen können (vgl RGZ 105, 285 /?877)> so wäre ihr Schi den möglicherweise geringer als der Y/iederbeschaffungspreis im-Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Der Schadens ersatzanspruch ist daher in Höhe des Wi ed erb es chaff ungs-Preises im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht ausreichend begründet.
Dagegen bestehen keine Bedenken der Klägerin schon jetzt einen Schaden in Höhe des ursprünglich geltend gemachten Betrages von 12.864,29 DM zuzuerkennen, gegen dessen Berechnung der Beklagte substantiierte Einwendungen nickt erhoben hat.
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Der Zinsanspruch hängt zeitlich davon ab, ob der Klä-gerin ein höherer Schaden zugesprochen werden kann, der siel
 nach einem späteren Zeitpunkt bestimmen würde. Er kann dahei •
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in diesem Verfahrensabschnitt noch nicht abschließend beurteilt werden. Keinesfalls durften der Klägerin Verzugszinsen von dem Mehrbetrag schon ah 1. März 1951 zugesprochen werden, da nach dem Klagevorbringen die Erhöhung des Wieder-beschaffungspreises erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten ist. Es bestehen jedoch keine 3edenken, der Klägerin :•
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w 15	-
schon jetat Zinsen für die Zeit seit der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vom 3. Februar 1954 auf die Summe von 12.864?29 DM zuzubilligen.
III.	Von den in den Tatsaoheninstanzen zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüchen behandelt die Revision des Beklagten nur den Schadensersatzanspruch, den er darauf gestutzt hat, daß der Angestellte	der Klägerin dem Holzhänd-
ler Heinrich G^ppP^ über dessen Sohn Dr. G^^pB bestimmt habe, einen zwischen Heinrich G^pP^nd der H^ppp B^|p ^P AG durch den Beklagten vermittelten Holzkaufvertrag auf Lieferung von 50.000 fm Grubenholz in Höhe von 48.800 fm nicht zu erfüllen. Das Berufungsgericht hat zu diesem Punkt Beweis erhoben und den Leiter der Abteilung Grubenholz bei der HppPPpBppp AG in DppP^, Heinrich Nppp,
 Zeugen vernommen. <4s hat außerdem gegen den Widerspruch des Beklagten die Aussagen des Zeugen Heinrich G^ppP und seines Sohnes Br. Dietrich Gpp|P verwertet, welche die Klägerin in dem von ihr beantragten Beweissicherungsverfahren vor dem Amtsgericht Rosenheim unter Bezugnahme auf den damals bereits schwebenden Prozeß am 30. März 195"* herbeigeführt hat. Die Zeugen sind nach telefonischer Benachrichtigung*| des Anwalts des Beklagten noch am gleichen Tage vernommen worden. Die Revision rügt, die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Beweissicherungsverfahren hätten nicht Vorgelegen, da die Zeugen wiederholt aus Österreich in das Inland eingereist seien. Die Klägerin hätte das Beweissicherungsverfahren daher auch auf .einen gelegeneren Zeitpunkt ansetzen können.
Die Rüge ist nicht begründet.
Das Gesuch der Klägerin auf Vernehmung der Zeugen vor dem Amtsgericht Rosenheim war zulässig. Das Berufungsgericht führt aus, daß im Zeitpunkt der Durchführung der Vernehmung
 der Rechtshilfeverkebr mit Österreich noch nicht wieder in vollen Umfang angelaufen gewesen sei. Dies wird auch von dar* Revision nicht in Zweifel gezogen, Schon deshalb war unter verständiger Würdigung der Sachlage zu dem mindesten die erschwerte Benutzung dieses Beweismittels zu besorgen. Bine formelle Ladung des Beklagten ist unterblieben. Die Zeugen haben, wie sich aus den Akten des Beweissicherungsverfahrens ergibt, erklärt, daB sie noch am gleichen Tage der Antragstellung und ihrer Vernehmung, nämlich um 13 Uhr nach österJ reich zurückreisen wollten- Deshalb ist § 191 ZPO nicht verj letzt worden.
Nach § 493 Abs 2 ZPO ist der Beweisführer zur Benutzu der Beweisaufnahme dann berechtigt, wenn er glaubhaft macht daß ohne sein Verschulden die Ladung nicht rechtzeitig erfolgt sei Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Akten des Beweissicherungsverfahrens ausgeführt, daß die Ladung des Beklagten zu dem Vernehmungstermin, der sofort durchgeführt werden mußte, den Umständen nach nicht möglich gewesen sei. Hierin ist ein Rechtsfehler nicht zu erblicken Die Verwertung der Aussagen im Beweissicherungsverfahren ist daher aus RechtsgrUnden nicht zu beanstanden* Die Beweiserhebung steht einer im Prozeß geschehenen gleich .- Wenn das Prozeßgericht davon abgesehen hat, die Beweisaufnahme zu err neuern oder zu ergänzen, so ist auch hierin kein Veifahrens-verstoß zu sehen, zu demal* Dr»	eindeutig	bekundet	hat
 es sei völlig unrichtig, daß Herr W^JJ^ihn bestimmt hätte bestehende Verträge zwischen seinem Vater und der Hi AU nicht durchzufUhren»
if
i.
IV.	Hiernach erweist sich die Revision des Beklagten nur zur Höhe des Schadensersatzanspruchs teilweise als begründet. Sie war in der Hauptsache insoweit zurückzuweisen, als die Vorinstanzen der Klägerin 12.864,29 DM nebst 10# Zinsen

5«.
■ft
 hiervon seit dem 3. Februar 1954 zugesproeben haben. Wegen des.Mehrbetrages war die Sache gemäß § 565 £FO an das Berufungsgericht zurUckzuverweisen. Es erschien angemessen, Uber die Kosten der Rechtsmittelinstanzen insoweit zu entscheiden, als die Berufung zuriickjLewiesen worden ist. Demgemäß sind dem Beklagten je 7/9 der Kosten der Berufungs- und der Eevisiorsinstanz auferlegt worden, während die Kostenentschei dung im übrigen der Endentscheidung des Berufungsgerichts vorzubehalten war.
Dr. Ganter	Dr.	Selowsky	Artl
 zugleich für den beurlaubten, ortsabwesenden BR. Dr. Haidinger.
Dr. Mrinkelmann