Volltext der Entscheidung
■JI_ZR_ 152/62
Verkündet m 28,9 >1964
.Sclior m, Jus t i z&t nge 31 c 111 e r ads Urkundebeamter dor Geschäftsstelle
2105 014
Im Namen des Volkes
In dem Rechtsstreit
des früheren Gastwirts Hubert
- Prozeßbevollmächtigter;
Klägers und Revisionsklägers 9 Rechtsanwalt Dr,
gegen
den Gastwirt Hans ]?
Nr.# .
Straße
Beklagten und Revisionsbeklagten - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br0|
hat dor IIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28„September 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr„Fischer und der Bundesrichter DroKuhn* iiesecke«, Dr„Schulze und Fleck
für Recht erkannt;
Die Revision gegen das am 4oMai 1962 verkündete Urteil des 4oZivilsenats des Oberlandesgerichts Köln wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen„
Von Rechts wegen
Am 10o März 1958 erwarten die Parteien gemeinschaftlich die Gaststätte "Im in K^0, N^IHPstraße flP»
Sie betrieben die Gastwirtschaft gemeinsam bis zu dem 8»Dezem-bcr 1958» Mit Schreiben von diesem Tage erklärte der Kläger* ein weiteres Zusammenarbeiten sei nicht mehr möglich ,und bat um Auszahlung seines Anteils» Es kam zu einem Briefwechsel hierüber (Hülle 41 der Sache »/» 00/^
2 0 158/59 LG Köln)c Der Kläger entnimmt diesem Schriftwechsel, die Parteien hätten sich dahin geeinigt, daß er mit dem 8»Dezember 1958 aus der Gesellschaft ausgcschicden sei und daß ihm der Beklagte einen Betrag von 11 5CQ DI* zu zahlen habe» Er motiviert diesen Betrag damit3 so viol habe er zu dem Erwerb der Gaststätte aufgebracht»
Mit der Klage hat er beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 11 500 DM zu verurteilen»
Der Beklagte will sich zur Zahlung dieses Betrages nur für den Pall bereitgefunden haben-, daß darauf ein Betrag von 10 000 DM verrechnet werde» Er meint, der Kläger sei auf öieso*!/orschlag nicht eingegangen und könne daher nur den sich aus einer Berechnung des Auseinandersetzungs-guthabens ergebenden Betrag verlangen» Dieser Betrag müsse erst ermittelt werden und liege weit unter der Klagesumme» Hilfsweis** rechnet er mit seiner angeblichen Forderung von 10 000 DM auf»
Das Landgericht hat ihn zur Zahlung von 11 500 DM verurteilt»
Seine Berufung führte in Höhe von 10 000 DM zur Abweisung der Klage, während sie in Höhe von 1 500 DM zurück-gewiesen wurde»
Mit der Revision verfolgt der Kläger den Klageantrag in Höhe von 10 000 DM weiter, während der Beklagte um Zurückweisung der Revision bittet»
Entscheidungsgründe;
Io
lo Die Parteien sind sich dahin einig geworden., daß die von ihnen gegründete Gesellschaft bürgerlichen Rechts seit Ablauf des 8oDezember 1958 aufgelöst und der Beklagte berechtigt ist, die Gaststätte allein weiterzubetreiben«
Das ergibt sich aus dem Ton innen geführten Schriftwechsel und ihrem seitherigen Verhaltene Der Kläger hat die Gesellschaft schon nicht zu dem Zweck der Liquidierung, sondern zu dem Zweck seiner Abfindung gekündigt» So haben die Parteien seitdem ihr Rechtsverhältnis auch gehandhabt» Der Kläger will mit der Gaststätte nichts mehr zu tun haben» Der Beklagte hat sie allein weitergeführt0
2o Entgegen der Ansicht des Klägers kann dem Schriftwechsel nicht entnommen werden, daß sich der Beklagte zur Zahlung von 11 500 DM verpflichtet hat»
Mit Schreiben vom 17»Januar 1959 bot der Kläger dem Beklagten an, sich auf eine Zahlung von 11 500 DM, zahlbar in monatlichen Raten von 500 DM, zu einigen» Der Beklagte / unterbreitete hierauf dem Kläger mit Schreiben vom 19c Januar 1959 den Gegenvorschlag, hierauf einen Betrag von 10 000 DM zu vorrechnen und die restlichen 1 500 DM in mo natlichen Raten von 500 DM zu zahlen« Der Kläger ging hierauf nicht ein (Schreiben vom 19»Februar 1959)o Bei diesor
Sachlage ist ein Vertrag zur Höhe der Abfindungssumme nicht zustande gekommene Denn der Beklagte hat die Offerte des Klägers nicht uneingeschränkt angenommen^ sein Gegenvorschlag galt daher nach § 150 Abs» 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag; und diesen Antrag wiederum hat der Kläger nicht; angenommen»
3c Gleichwohl kann der Beklagte den Kläger nicht auf das sich nach dem ’Vermögensstande der Gesellschaft für den 8»Dezember 1958 ergebende Ausoinandersetzungsguthaben ^erweisen/, wenn seine Aufrechnung durchgreift0 Er hat dem Kläger einen Betrag von 11 500 DM für den Fall zugestanden9 daß dio- -ser damit einverstanden sei, daß hiergegen ein Betrag von 10 000 DM verrechnet werde» Mit dem angeblichen Anspruch auf diese 10 000 DM hat der Beklagte aufgerechnete Ist diese Aufrechnung begründet*, so kann der Beklagte bei der Kompliziert heit der Sache nicht 5 ohne gegen freu und Glauben zu vex’sto • ßen5 dem Kläger die unter einem Verrechnungsvorbehalt zugesagten 11 500 DM vorenthalten und ihn auf das sich nach dem Gescllschaftsvermögen ergebende Auseinandersetzungsguthaben verweisen/. Denn die Aufrechnung führt letztlich zu demselben Ergebnis wie die vom Beklagten angestrebte, jedoch nicht erreichte Verrechnungsvereinbarung, nur daß es hierzu erst des vorliegenden Prozesses bedurfteD
II o
Die Aufrechnung ist aber gerechtfertigt»
Der Kaufpreis der Gaststätte betrug 20 000 DM abzüglich der Kosten für eine Fußbodenreparatur, für die unstreitig 1 600 DM gerechnet wux'den» Außex’dem übernahmen die Parteien vom Verkäufer der Gaststätte;, Alfred dessen wai*en~
bestand, der auf 3 671$41 DM errechnet wurde» Die Pax’teien
hatten also an K
?0 000 1 600 18 400 * 3 671,41
22 071941
oder je 11 035*70 DM zu zahlen-.
Der Kläger zahlte an Kraemer vor Übergabe der Gaststätte 9 000 DMo Als der Betrieb am 13*März 1958 übergeben werden sollte, hatte der Beklagte kein Geld mito Die Schwester des Klägers und intime Freundin des Beklagten, Frau erklärte sich bereit, den zur Herbeiführung der Übergabe der Gaststätte erforderlichen“Betragecrsustreckens' Sie;.besaß einen Betrag von 10 000 DM, den der Kläger für sie verwahrte«-. Sie und der Kläger holten den Betrag aus ihrer gemeinsamen Wohnung., Der Kläger händigte ihn Kraemer aus»
Die Abrechnung mit Kl
hatte folgendes Bilds
20 000 9 000 11 000 1 600 9 400
(Kaufpreis der Gaststätte) (Anzahlung des Klägers}
(Fußbodenreparatur)
+
9 400
5_o71_o_41 (Ware
71o50 (weitere Ware)
13 142,91 10 400 2 742,91
___100 (Verrechnung mit Kaffeemaschine)
2 642,91
/
I -I
Diesen betrag zahlte der Beklagte an K{
Die Parteien rechneten miteinander im April 1958 ab3 nach der Behauptung des Beklagten war es am 15 e dieses Monats* Sie gingen Übereinstimmend davon aus9 daß auf jeden von ihnen vom Kaufpreis der Gaststätte (nach Abzug des Ansatzes für die Pulbcdonreparaitur) die Hälfte von 18 400 DM, also 9 200 jDIviy und von dem von übernommenen Warenbestand die Hülf-so
von 5 6‘yl.;41 D2i - 1 835370 DM entfall-e« Sie waren und sind sich sich darin einigo daß der Beklagte Ware aus seiner fj\ f -gegebenen) Gastwirtschaft in in das gemein-
schaftliche Unternehmen gebrecht hato
Der Kläger behauptet (So i- seines Schriftsatzesf-vorn
15o3o62, Bio 120 dcA
3 seines Schriftsatzes vom 8JL60.
Bio 72 der Sache 2 0 158/59); Er habe dem Beklagten bei dieser Abrechnung 2 500 DU gezahlte Dieser Betrag setze sich aus drei Beträgen von 1 835 9 200 und 465 DM zusammen« Dio 1 835 DM seien sein Anteil an jenen 3 6?lj>41 DM5 die 200 DM der Best seines Anteils am Kaufpreis der Gaststätte und die 465 DM sein Anteil am Preis der vom Beklagten aus dessen Gastwirt- • cchaft übernommenen Ware» Diese Angaben hat er weder in der Sache 2 0 158/59 noch in der vorliegenden Sache unter Beweis gestellt« Sie stehen in einem gewissen Widerspruch zu seiner Behauptung (So 1/2 seines Schriftsatzes vom 20«>6«59, Bl« 16/1‘' der Sache 2 0 158/59) « Danach sollen sich die 2 500 BM<> die er an den Beklagten gezahlt haben will? aus zwei Beträgen von 1 C00 und 1 500 DM zusaimnensetzen; 1000 DM will er als Acst seines Anteils am Preis der Gaststätte und 1 500 Dil für von Kraemer übernommene W'are gezahlt haben«
Der Beklagte behauptet; In die Abrechnung vom 15«April 1958 seien die von Krau «MB zur Verfügung gestellten
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10 000 DM einbezogen worden, Er habe aus seiner Gaststätte
in Ware zu dem Betrage von 3 597 <>31 DM in den ge-
meinsamen Betrieb gebrachto Dieser Betrag habe ihm aus der vom Kläger geführten Gesellschaftskasse erstattet werden solleno Ihn habe man von jenen gemeinsam errechneten
11 055,70 DM abgezogen«, Den sich danach ergebenden Betrag (7 438«,59 DM) habe er dem Kläger am Schluß der Abrechnung gezahlte Der Kläger habe diesen Betrag um 2 £61«,61 DM auf 10 00C DM auffüllen und dann wieder 10 000 DM für Frau unter Verschluß nehmen sollen* die kein verschließbares Behältnis besessen und befürchtet habe, daß ihr unverschlossenes Geld7 wie schon einmal, abhanden kommen könne«
Der Kläger bezeichnet die Darstellung des Beklagten als freie Erfindung<>
Frau hat gegen ihren Bruder auf Zahlung von 10 COO
DM geklagt (20 158/59 LG Köln)0 Diese Klage ist in zwei Instanzen abgewiesen worden«, weil rrau nicht dem Kläger;
sondern dem Beklagten ein Darlehen von 10 000 DM gegeben habe und sich daher an den Beklagten halten rnüsseo
Der vorstehend wiedergegebene Sachverhalt läßt sich nur mühsam aus den Schriftsätzen der Parteien und den Akten 2 0 158/59 herausschälen«, Die Angaben der Streitteilo sind größtenteils unklare Der Kläger spricht zu demeist nur von auf tausend abgerundeten Beträgen und stellt mehrere Vorgänge su-sammenfassende Behauptungen auf, ohne sie zu zergliedere Der Beklagte weiß nicht, ob er dem Kläger 7 438,39 DM voll oder auf 7 438 DM abgerundet gezahlt hat; seine Zahlung an K die nach den Unterlagen über die Abrechnung mit diesem 2 642o91 D1I betragen haben müßte, gibt er mit ,feae 2 642,91 DB an« hat dem Beklagten über 3 671,41 DM quittiert, der
Beklagte weiß nicht, wie das geschehen ist, er gibt an, mit den 2 642,91 DM habe er 8-900 DM mehr als die aus der Über-
-• 8 -
nähme des Warenbestandes l
auf ihn entfallenden
1 835/70 DM bezahlt» Die Zahlung von 2 642,91 DM kann nicht für sich allein betrachtet werden, dem Beklagten ist die in
voll azurechnen. Denn der Kläger will seinerseits nur 9 000 DI'
Anteil am Kaufpreis der Gaststätte 9 200 DM beträgt, 200 DM
Beträge von 71,50 DM und 100 DM sind nach der unbestritten gebliebenen Behauptung des Beklagten bei der Abrechnung der Parteien nicht berücksichtigt worden* Wie dem beiderseitigen Vortrag zu entnehmen ist, haben die Parteien jonen 11 035/70 Dil nicht ihre Zahlungen (der Klägers 9 000 DM, der Beklagtes 10 400 DM - oder 400 DM - plus 2 642,41 DM plus 3 597931 DI!) gegenübergestellt, sondern von jenem Betrage entweder - so der Kläger - 200 + 1 835?70 DM oder - so der Beklagte - 3 597?31 DM abgezogen= Der letztere Betrag gehörte eigentlich nicht in oinc Abrechnung der beiderseitigen Leistungen.» wenn er, wie dor Be klagte behauptet, der Gesellschaftskasse entnommen werden sollte * So hat sich der Kläger aber nicht verteidigt* Der Streit der Parteien hat sich vielmehr auf die Frage konzentriert, ob der Beklagte dem Kläger am 15«April 1958 einen Betrag von 7 438,39 DM gezahlt hat und ob der Kläger diesen Betrag um 2 561»61 DM auffüllen und den sich so ergebenden Betrag von 10 000 DM für seine Schwester unter Verschluß nehmen sollte*
Das Berufungsgericht hat hierüber Beweis erhoben und stellt auf Grund der eidlichen Vernehmung des Kaufmanns Heinrich J3^ß und der uneidlichen Aussage der Frau fest;
Der Beklagte habe dem Kläger 7 438,39 DM gezahlt und ihn dami* beauftragt, diesen Betrag und 2 561,61 DM, die der Kläger der Gesellschaftskasse habe entnehmen sollen, an Frau abzuführen* Dem sei der Kläger nicht nachgekommen, er habe
der Abrechnung mit K
erwähnte Zahlung von 10 400 DM
an K
und dem Beklagten zu dem Ausgleich dafür» daß sein
gezahlt haben* Die in der Abrechnung mit
erwähnten
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die Gesellschaftskasse,, ohne über sie abzurechnen> hinter sich behalteno Daher habe der Beklagte9 so meint das Berufungsgericht, gegen den Kläger einen Anspruch aus § 667 BGB auf Zahlung von 10 000 DM und mit dieser Forderung zu Recht gegen den Klageanspruch aufgerechnete
Die Revision wendet sich gegen die tatsächlichen Fest-
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Stellungen des Berufungsgerichts * Ihre Angriffe .sind .^edeeh unbegründet«
lo Sie wirft dem Berufungsgericht vor, es habe nicht darauf abgestellt, daß über die angebliche Zahlung des Beklagten in Höhe von 7 438939 DM eine Quittung fehle» Das Berufungsgericht hat diese Tatsache jedoch {BU S» 8) gewürdigt und es hat inso weit ausgeführt9 das lasse sich aus dem damals guten Verhältni. der Parteien erkläreno
2, Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe den Brief des Beklagten vom 22»Dezember 1958 nicht berücksichtigte D?rt fragte der Beklagte an, welchen Betrag sich der Kläger für seine Abfindung vorgestellt habe«, und erklärte, da er sein Geld im Geschäft stecken habe9 könne er nicht in eine** Summe zahlen„ Hieraus folgt aber entgegen der Ansicht der Revision nicht, der Beklagte könne selbst nicht an das Bestehen der ihm vom Berufungsgericht zugobilligten Forderung geglaubt haben«. Jedenfalls hat er alsbald, danach«, nämlich mit Schreiben vom 19oJanuar 1959? vorgeschlagen«, die 10 000 DM mit dor vom Kläger verlangten Abfindung zu verrechnen«, Mit Rücksicht hierauf kam dem Brief vom 22«Dezember 1958 keine entscheidende Bedeutung zu« /
3o Die Revision beanstandet;, daß das Berufungsgericht den So 8^9 des Schriftsatzes vom 16«12«61 (Bl« 98/99 d«Ao} angetretenen Beweis nicht erhoben hat« Dort ist in das Wissen des
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Herbert Dfp gestellt worden, der Beklagte und irrau J00 hätten ihm gesagt, die hätten an den Kläger 8 COO DM bezahlt <• sie hätten hierfür aber keine Zeugenc Später habe der Beklagte den Herbert DflP allein aufgesucht und ihn zu überreden versucht, eine Zahlung des Beklagten an den Kläger über 8 COO DM
zu bezeugen, ohne daß er mehr gewußt habe» als ihm der Behle rv on
klagte und Frau J^Jp/erzählt hätten» Aber mit diesem Beweisantritt läßt sich die eidliche Aussage des £0 weder ausschalten noch erschüttern«.
4« Die Revision rügt, daß sich das Berufungsgericht nicht damit auseinandergesetzt hat, daß der Beklagte bei seiner zeugenschaftlichen Vernehmung vom 21oSeptember I960 (Bio 66 dcAo 2 0 158/59) ausgesagt hat, bei der Abrechnung der Parteien im April 1958 sei außer ihnen nur Frau J00 zugegen gewesen«. Einer Auseinandersetzung hiermit bedurfte es nicht» Denn hat bezeugt, er habe die Abrechnung der Parteien und das Aufzählen von mehr als 7 000 DM zufällig und nur deshalb mit angehört, weil er an der Musikbox der Gaststätte gearbeitet habe. Und der Kläger hat nicht behauptet, der Beklagte habe schon bei seiner Vernehmung vom 21 »September I960 gewußt, daß E0 etwas von der Abrechnung und der Auszahlung des Geldes wahrgenommen habe»
5o Deswweiteren meint die Revision, das Berufungsgericht habe Frau und Frau a^s Zeugen vernehmen müssen.
Der Kläger hatte Frau K000 dafür benannt, daß sich der Anlaß der Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses anders als vom Beklagten dargestollt ereignet habe, und Frau da-
für, daß sie entgegen einer Behauptung-des;.Beklagten auf die
geschäftlichen Handlungen des Klägers keinen Einfluß ausgeübt habe» Mit diesen Beweisantritten konnte aber nur dargetan werden, daß der Kläger in diesen Punkten unrichtige Angaben
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gemacht hat. nicht aber* daß m eine unrichtige Aussage erstattet und beschworen hat. Daß der Beklagte der Wahrheit £uv?ide> in der Dache 2 0 158/59 ausgesagt hat9 er stehe zu Frau j
nicht in intimen Beziehungen.; hat das Berufungsgericht gewür- | digt, wie auch; daß Frau wegen dieser Beziehungen und
wegen ihres Darlehensanspruchs gegen den Beklagten an dem Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits interessiert ist*
6o Schliesslich bezweifelt die Revision,daß es bei der Abrechnung der Parteien zu einem Auftragsverhältnis gekommen eei = Sie meint; der Kläger könne den ihm nach Ansicht des Berufungsgerichts angetragenen Auftrag nicht angenommen haben., weil er ! bei der Abrechnung der Parteien zu seiner Schwester gesagt hat,
sie solle sich heraushalten, es stimme schon» Dem kann nicht !
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gefolgt werden» Hat der Kläger, wie beeidet und das Berufungsgericht angenommen hat; einen Betrag von 7 438;39 DM entgegengenommen, so hat er such den ihm vom Beklagten erteilton Auftrag angenommen» Er war daher verpflichtet, diesen Betrag
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aus der Gesellschaftskasse auf 10 000 DM aufZufällen und 10 000 DIvI seiner Schwester zur Verfügung zu stellen»
lait einem Anspruch'; dieses Inhalts hätte der Beklagte mzc gels Gleichartigkeit der beiderseitigen Ansprüche (§ 387 BGB) nicht jegen seine Zahlungsverpflichtung aufrechnen können* Eir* solcher Anspruch besteht aber nicht mehr» An die Stelle der ursprünglichen Auftragsverpflichtung ist die Verpflichtung getreten, an den Beklagten 10 000 DM zu zahlen» Ein Auftrag kann Wflf Auftraggeber jederzeit widerrufen werden (§ 671 Abs» 1 BGB)» Vof diesem Recht hat der Beklagte spätestens mit Abgabe der Auf-rechnungserklärung Gebrauch gemacht» Der Kläger hat daher naph § 667 BGB alles, was er zur Ausführung des Auftrags erlangt hat, an den Beklargben herauszugeben» Hierunter fällt an sieh nicht schon das, was der Beauftragte bei Ausführung Auftrags hätte einziehen sollen (RGZ 53 s 32’f> 330)» Aber der Be« klagte kann sich nicht darauf berufen«) die Ausführung des ihm
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erteilten Auftrags hätte auf ordert? daß der Gesollscht'fts kasse einen Betrag von 2 561p61 DM entnahm, und das sei untor-bliebeno Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er die Gesellschaftskasse an sich genommen und nach den Prozeßakten hat er nicht bestritten., daß darin mehr als 2 561,61 DM gewesen seien«, Bei dieser Sachund ProzoSlage muß er sich so behandeln lassen, als habe er die zur Erfüllung des Auftrags benötigten 10 000 DM voll erhaltene
Danach ist die Aufrechnung begründet*
Das wiederum schliesst es aus, daß der Beklagte den Kläger auf das sich nach dem Gesellschaftsvormögen ergebende Auseinandersetzungsguthaben verweisen kann«, Es ist daher richtig, daß das Berufungsgericht die Höhe des Gesellschafts < Vermögens nicht festgestellt, sondern den Beklagten an seiner Erklärung festgehalten hat, dem Kläger 11 500 DM zugestchon zu wollen, falls hiergegen ein Betrag von 10 0C0 DM zur Verrechnung käme*
Zur Klarstellung der Rechtskraft dieses Urteils mag noch darauf hingewiesen werden, daß der Anspruch des Beklagten auf Zahlung von 10 000 DM in voller Höhe durch die Aufrechnung verbraucht ist*
Nach alledem ist die Abweisung der Klage in Höhe von 1 10 000 DM aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden«.
Die Revision dar daher zurückzuweisen
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO*
Droptischer Dr„ Kuhn Liesecko Dr0 Schulze Pieck
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