als in diesem Urteil auf die Berufung des Klägers das Teilurteil des Landgerichts in München I vom 16, Juni 1943 aufgehoben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen worden ist Im übrigen wird auf die Revision des Beklagten das genannte Jerufungsurteil aufgehoben. Auf die Jeruf ung des BeJclagten gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts München I vom 21* Juli 1943 wird dieses Urteil nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen« Purch Teilurteil vom 16* Juni 1943 gab das Landgericht dem Hilfsantrag der Widerklage statt und erklärte demgemäß den Beklagten für berechtigt, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen« Daraufhin beantragte der Beklagte, dieses Urteil gemäß § 321 ZPO zu ergänzen und eine 3ntScheidung über den mit der Widerklage in erster Linie gestellten Antrag auf Nichtigkeitserklärung der Gesellschaft zu treffen* Hach mündlicher Verhandlung wurde daraufhin laut Sitzungsniederschrift vom 21 * Juli 1943 das Frgönsungsurteil dahin verkündet, daß der Antrag auf Nichtigkeitserklärung der Gesellschaft als unbegründet zuriiekgev/iesen wird* Eine Urschrift oder Abschrift dieses Urteils mit Tatbestand und Bntscheidungsgründen befindet sich nicht bei den Akten; auch ist - darüber besteht Einigkeit zwischen den Parteien - diesen eine Deponier 1943 legte der Beklagte gegen dieses Ergänzungsurteil und gegen das Teilurteil Berufung ein, und zwar in erster Linie mit dem Antrag, beide Urteile aufzuheben und die vom Beklagten begehrte Dichtigkeit der Gesellschaft auszusprechen„ Kit Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten des IQägers vom 20- Januar 1944 machte dieser die Unterbrechung des Verfahrens geltend? daß durch die Einberufung des Klägers und seines Prozeßbevollmächtigten zur V/ehrmacht das Verfahren vor Ablauf der Berufungsfrist nach Art» 1 der SchutzverOrdnung vom 4-, Dezember 1943 unterbrochen worden sei«, Deshalb habe der Kläger auch noch am 21» Januar 1944 rechtzeitig gegen das Teilurteil vom 16» Juni 1943 Berufung einlegen können» Hach den vom Berufungsgericht getrof-fenen EostStellungen waren vor Ablauf der Berufungsfrist die Voraussetzu-igen für eine Unterbrechung des Verfahrens nach Art» 1 der Schutz-Verordnung vom 4» Dezember 1943 gegeben,- Das bedeutete, daß nit dem Eintritt dieser Voraussetzungen die Unterbrechung des Verfahrens ohne weiteres, also ohne eine besondere gerichtliche Maßnahme eintrat, und zwar mit den Wirkungen,5die sich aus § 249 3P0 ergeben«- Eine dieser Wirkungen bestellt nun freilich, wie die Das bedeutet aber keineswegs, wie die Revision an-zunehmeu scheint, daß das immer der Pall sein muß« Denn dann würde die Vorschrift des § 295 ZPO, soweit es sich um das Unterlassen einer Rüge handelt, für das Berufungsverfahren in ihrer praktischen Bedeutung weitgehend in Präge gestellt werden« Es könnte nämlich bei einer solchen Auslegung öer 0§ 295, 139 ZPO wohl fast immer dann, wenn das Berufungsgericht einen Verfahrensraangel durch das Unterlassen einer entsprechenden Hüg.e Die vorliegenden Umstände gaben dem Berufungsgericht keinen Anlaß zu einem besonderen Hinweis an den Beklagten» Durch das Unterbleiben des Hinweises ist der Beklagte nicht in unzulässiger weise mit der Entscheidung des Berufungsgerichts überrascht worden, da beide Parteien, auch der Beklagte, in den Vorinstanzen übereinstimmend davon ausgegangen waren, daß über ihre Rechtsmittel - auch die Berufung des Beklagten könnte mit Rücksicht auf die Unterbrechung des Verfahrens mangelhaft gewesen sein -sachlich entschieden werden würde« gesichts der klaren Vorschrift des § 249 ZPO für jeden Rechtskundigen offen zutage, so daß insoweit von einem fehlenden Verschulden auf seiten des Prozeßbevollmächtig-ten nicht gesprochen werden kann- Zur Klarstellung ist in diesem Zusammenhang jedoch der Hinweis angebracht, daß für den Prozeßbevollmächtigtan des Beklagten überhaupt kein sinnvoller Anlaß bestand, von den Rügerecht Gebrauch zu machen«, Penn im Pall einer r echt zeitigen Rüge hätte der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen seine Berufungseinlegung einfach wiederholen können, so daß eine solche Rüge auf einen leeren Formalismus hinausgelaufen wäre und die Rcchtsposition des Be’clagten in keiner Y/eise verbessert hätte« Bei dieser Sachlage erscheint es nicht einmal zweifelsfrei yob dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten der Verfahrensmangel wirklich unbekannt gewesen war, weil nämlich ein verständiger Grund für das Unterbleiben der Rüge - Vermeidung eines unnötigen Formalismus, der unter Umständen auch die T/iederholung der vom Beklagten eingelegten Berufung notwendig gemacht hätte - hier gegeben ist .• Zusammenfassend läßt sich somit sagen, daß gegen die Zu3.äs3igkeit der vom Kläger eingelegten Berufung keine Bedenken unter den von der Revision angegebenen rechtlichen Gesichtspunkten bestehen, und daß das Berufungsgericht demzufolge die Zulässigkeit der Berufung des Klägers mit Recht bejaht hat« ^ 5«) Bas Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers auch sachlich für begründet erachtet« Gegen diesen Teil der Ausführungen hat die Revision mit Recht keine JSinwendungen erhoben« Denn es liegt auf der Hand, daß das Landgericht nicht durch Teilurteil Uber den mit der Widerklage gestellcen Antrag des Beklagten auf Übernahme des Geschäfts nach 5 142 HG3 entscheiden durfte, ohne nicht zugleich auch über den Antrag der Klage, der ebenfalls Somit* hat das 'Berufungsgericht' der Berufung des Klägers mit Recht stattgegeben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückver-wicsen, damit die notwendige einheitliche Entscheidung zur Klage und zu dem Hilfsantrag der widerklage ergehen kann* Die Revision des Beklagten ist daher in diesem TJmfang zurückzuweisen» II* Die Berufung des Beklagten gegen die beiden erstinstanzlichen Urteile hat das Berufungsgericht aus sachlichrechtlichen Gründen surückgewiesen» Hiergegen wendet ^ich die Revision in erster Linie mit einer Rüge verfahrensrechtlicher Art. Sie macht geltend* daß das Ergänzungsurteil mit Tatbestand und Entscheidungsgründen überhaupt nicht Vorliebe.« Es sei zwar ausweislich des Situungspro-tokolls vom 21» Juli 1943 verkündet worden, aber es seien Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils weder in Urschrift; noch in Abschrift vorhanden» Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht das'angefochtene Ergänzungsurteil ohne weiteres aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zu-rückverweisen müssen, zu demindest hätte das Berufungsgericht die nach § 540 ZPO notwendigen Erwägungen für eine eigene Sachentscheidung treffen müssen» angefochtenen Ergänzungsurteil Tatbestand und Piitsclieidungsgrilnde fehlen und daß dieses Urteil daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO leidet» Demgemäß ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils nicht, ob das Berufungsgericht auch die Präge nach der Sachdienlichkeit einer eigenen Sachentscheidung gemäß § 540 ZPO Überhaupt geprüft und erörtert hat, Das Berufungs-urteil muß daher auf die entsprechende Rüge der Revision wegen Verletzung dos 5 540 ZPO aufgehoben werden. 20) Der erkennende Senat hat für einen Pall des § 538 ZPO ausgesprochen, daß das Revisionsgericht im Pall der Aufhebung .des Berufungsurteils die Sache selbst an das Landgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen kann, daß es also in einem solchen Pall dem Berufungsgericht nicht die Entscheidung nach § 540 ZPO darüber zu belassen braucht, ob es seinerseits von einer Zui'ückverweisung an das Landgericht ab sehen und selbst entscheiden will, weil es dies für sachdienlich hält (BGH LE iTr. 1 z. Es ist daher such hier aus prozoßükonomisehen Gründen nicht notwendig, daß der Rechtsstreit hinsichtlich des Ergänzungsurteils an das Berufungsgericht zurückver.viesen wird, damit dieses zunächst nach 3 540 ZPO eine Entscheidung über eine etwaige Zurückverweisung an das Landgericht oder über eine eigene Sachentscheidung trifft« Im vorliegenden Pall kann es bei den hier gegebenen Verhältnissen für die Präge der Zurückverweisung allein als sachdienlich angesehen werden, die Sache auch hinsichtlich der Berufung des Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen.
Pur das Nachschlagewerk l Nicht für die Amtliche Sammlung ! Gesetz? ZPO §§ 295? 139 2395 021 Rechtssatzg Im Anwendungsbereich des § 295 ZPO ist die Beleh-rungs- und Hi'nw eispflicht des Gerichts gemäß § 139 ZPO zwar nicht schlechthin ausgeschlossen? sie kommt aber nur dann in Betracht? wenn ohne einen entsprechenden Hinweis des Gerichts auf das einer Partei nach § 295 ZPO zustehende" Rügerecht diese in unzulässiger V/eise durch die Entscheidung des Gerichts überrascht werden würde«. Aktenzeichens II ZR 151/56 Urteil des BGH vom 14«. Noverafoer 1957 - ^55 München LG München I » V II ZR 151/56 Verkündet laut Protokoll am 14-, Hovember 1957 Braun? Justizobersekretär? als Urkundsbeamter der (Je sohäfts st eile Im Kamen des Volkes In dem Rechtsstreit des Kaufmanns Carl R ? Si Beklagten und Revisionsklägersr -Proze3bevo1lroächtigters Rechtsanwa11 gegen d enKauf jiann Alb ert -Prozeßbevollmächtigt er z Kläger und Revisionsbeklagten; Rechtsanwalt Prof* Dr, hat der II* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 14» November 1957 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br* Haidinger? Dr„ Rischer? Dr, Hörr? liesecke und Br. Reinicke für Recht erkannt* Bie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 6* Zivilsenats des Oberlandesgerichts in München vom 20o Oktober 1955 wird insoweit zurückgewiesen? als in diesem Urteil auf die Berufung des Klägers das Teilurteil des Landgerichts in München I vom 16, Juni 1943 aufgehoben und die Sache an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen worden ist Im übrigen wird auf die Revision des Beklagten das genannte Jerufungsurteil aufgehoben. Auf die Jeruf ung des BeJclagten gegen das Ergänzungsurteil des Landgerichts München I vom 21* Juli 1943 wird dieses Urteil nebst dem ihm zugrunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur anderv/eiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen« Die Entscheidung über die Kosten des Jerufungs-und Revisionsverfahrens wird dem Landgericht übertragen«, Von Rechts wegen -5- Tatbestände Me Parteien sind die Gesellschafter der Firma und Ko?nmanditgesellschaft • Per Beklagte ist der persönlich haftende GeseilSchafter, der Kläger der Kommanditist der Gesellschaft* Anfang des Jahres 1942 erhob der Kläger gegen den Beklagten die vor3.iegende Klage mit dem Antrag, dem Beklagten die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft zu entziehen* Später änderte er den Antrag dahin, daß er - der Kläger - für berechtigt erklärt werde, das Geschüftsunternehmen ohne Liquidation mit Aktiven und passiven zu übernehmen* Per Beklagte erhob seinerseits Widerklage und beantragte in erster Linie mit Rücksicht auf eine von ihm ausgesprochene Anfechtung wegen arglistiger Täuschung die Feststellung: daß die Gesellschaft nichtig sei, in zweiter Linie ihm - dem Beklagten - das Geschäftsunternehmen ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übertragen* Purch Teilurteil vom 16* Juni 1943 gab das Landgericht dem Hilfsantrag der Widerklage statt und erklärte demgemäß den Beklagten für berechtigt, das Geschäft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven zu übernehmen« Daraufhin beantragte der Beklagte, dieses Urteil gemäß § 321 ZPO zu ergänzen und eine 3ntScheidung über den mit der Widerklage in erster Linie gestellten Antrag auf Nichtigkeitserklärung der Gesellschaft zu treffen* Hach mündlicher Verhandlung wurde daraufhin laut Sitzungsniederschrift vom 21 * Juli 1943 das Frgönsungsurteil dahin verkündet, daß der Antrag auf Nichtigkeitserklärung der Gesellschaft als unbegründet zuriiekgev/iesen wird* Eine Urschrift oder Abschrift dieses Urteils mit Tatbestand und Bntscheidungsgründen befindet sich nicht bei den Akten; auch ist - darüber besteht Einigkeit zwischen den Parteien - diesen eine -4- Ur t e i 1 s aus f e r t i * •; ung nie mal s zug e gang en* Ain 16. Deponier 1943 legte der Beklagte gegen dieses Ergänzungsurteil und gegen das Teilurteil Berufung ein, und zwar in erster Linie mit dem Antrag, beide Urteile aufzuheben und die vom Beklagten begehrte Dichtigkeit der Gesellschaft auszusprechen„ Kit Schriftsatz des Prozeßbevollmächtigten des IQägers vom 20- Januar 1944 machte dieser die Unterbrechung des Verfahrens geltend? weil der Kläger bereits vor Erlaß des erstinstanzlichen Teilurteils zu dem Heeresdienst einberufen und sein Prozeßbevollmächtigter nach Erlaß dieses Urteils zur Dienstleistung bei der Wehrmacht eingesetzt v/prden war» Vorsorglich wurde im gleichen Schriftsatz Berufung gegen das Teilurteil des Landgerichts eingelegt und diese zugleich begründet» Im Verhandlungstermin am 7- Februar 1944 erschien für den Kläger niemand; das Gericht stellte daraufhin fest? daß das Verfahren kraft (n^set'äes unterbrochen ist» Daraufhin geschah in dem Beruiimgsverfahren während des Krieges nichts mehr« Kit Schriftsatz vom 22« Dezember 1954 beantragte der Kläger? das Verfuhren fortzusetzen» Nunmehr wurden von beiden Parteien die in ihren früheren lorufungsSchriftsätzen enthaltenen Anträge gestellt. Das Oborlandosgericht wies die Berufungen des Beklagten zurüclc und hob auf die Berufung dos Klägers das erstinstanzliche Teilurteil auf und verwies die Suche an das Landgericht sxirück« Kit der Revision erstrebt der Beklagte unter Aufhebung des Berufungsurteils die Verwerfung der Berufung des Klägers sowie ein Erkenntnis im Sinne seines eigenen Berufung sent rages.. Der Kläger bittet um Zurückweisung der Revision des Beklagten^ * i Ent sch e idling sgrilnd e ■?. I» Zur Berufung des Klägers legt das Berufungsgericht dar, daß diese rechtzeitig eingelegt worden sei., obschon im Zeitpunkt der Berufungseinlegung mehr als 6 xonate seit der Verkündung des angegriffenen Urteils- verstrichen waren» Denn es sei zu berücksichtigen«? daß durch die Einberufung des Klägers und seines Prozeßbevollmächtigten zur V/ehrmacht das Verfahren vor Ablauf der Berufungsfrist nach Art» 1 der SchutzverOrdnung vom 4-, Dezember 1943 unterbrochen worden sei«, Deshalb habe der Kläger auch noch am 21» Januar 1944 rechtzeitig gegen das Teilurteil vom 16» Juni 1943 Berufung einlegen können» lc) Gegen diese Darlegungen wendet sich die Revision mit ihrem ersten Angriff» Sie führt aus» daß die nach Art»l der Schutzverordnung eingetretene Unterbrechung die Polge gehabt habe, daß damit alle während der Unterbrechung vor-genommenen Prozeßhandlungen der einen Partei gegenüber der anderen Partei ohne rechtliche wiricungen gewesen seien» Zu diesen Prozeßhandlangen gehöre auch die vom Kläger eingelegte Berufung» Sie habe daher gegenüber dem Beklagten keine Wirkung gehabt, so daß sie als unzulässig hätte verworfen werden müssen» Diesen Ausführungen der Revision kann im Ergebnis nicht gefolgt werden.. Hach den vom Berufungsgericht getrof-fenen EostStellungen waren vor Ablauf der Berufungsfrist die Voraussetzu-igen für eine Unterbrechung des Verfahrens nach Art» 1 der Schutz-Verordnung vom 4» Dezember 1943 gegeben,- Das bedeutete, daß nit dem Eintritt dieser Voraussetzungen die Unterbrechung des Verfahrens ohne weiteres, also ohne eine besondere gerichtliche Maßnahme eintrat, und zwar mit den Wirkungen,5die sich aus § 249 3P0 ergeben«- Eine dieser Wirkungen bestellt nun freilich, wie die -o- Revision mit Recht hervorhebt? darin, daß während der Unterbrechung Pulle IrozefihanUlungen der einen Partei gegenüber der anderen zunächst ohne rechtliche Y/irkung sind* Zu diesen Prozeßhandlungen j.;ehört, wio die Revision ebenfalls mit Recht ausführt, auch die Berufungseinlegung seitens des Klägers« Dieser Mangel der Unwirksamkeit, der-der Berufungseinlegung des Klägers anhaftet, ist jedoch entgegen der Auffassung der Revision im weiteren Verlauf des Verfahrens gemäß 5 295 ZPO geheilt worden und kann daher nun nicht mehr geltend gemacht werden, Es entspricht einer gefestigten Rechtsprechung, daß im Rahmen des § 249 ZPO eine Heilung zunächst unwirksamer Prozeßhandlungen nach Maßgabe des § 295 ZPO im unbeschränkten Umfang möglich ist und daß demnach ein Verstoß gegen § 243 ZPO niemals von Amts wegen zu beachten ist« 3s ist daher im Anwendung9bereich des § 249 ZPO auch eine Heilung bei solchen Prozeßhandlungen möglich, deren T/irksamkeit an sich von Amts wejon zu prüfen ist« Denn die .’/rage? ob eine Prozeßhandlung trotz ihrer Vornahme während der Unterbrechung des Verfahrens wirksam ist, gehört nicht zu den von Amts wegen zu prüfenden Prägen, sie unterliegt vielmehr der Disposition der Parteien (RGrZ 51? 38; St ein-Jonas Komm, ZPO § 249 Bern, III; ß aumb aoh-Daut erb ach Komm« ZPO § 249 Bern« III B)« Es ist daher auch möglich? daß der Mangel einer im übrigen ordnungsgemäß (formund fristgerecht) eingelegten und zulässigen Berufung, der sich lediglich aus dem Patbestand der Unterbrechung des Verfahrens ergibt? durch Verzicht oder durch Unterlassen einer entsprechenden Rüge seitens der anderen Partei geheilt wird.-Ein solcher ‘Mangel beruht also nicht auf der Verletzung einer VorschriftP auf deren Beachtung eine Partei nicht verzichten kann.« t 2o) Die Revision ist der Meinung, daß eine Anwendung des § 295 ZPO im vorliegenden Pall selbst dann ausscheiden müsse, wenn man die Möglichkeit eines Rügeverzichts nach Maßgabe des § 295 ZPO auf Pälle der vorliegenden Art im allgemeinen bejahe« Denn es sei hier au berücksichtigen, daß dem Beklagten und seinem.prozeßbevollmächtigten der Mangel der Berufungseinlegung, der auf der Unterbrechung des Verfahrens nach Art« 1 der■Schutzverordnung beruhe, unbekannt gewjser. sei und daß ihnen dieser Mangel auch nicht hätte bekannt sein müssen* Hinzu komme, daß das Berufungsgericht den Beklagten zu demindest gemäß § 139 ZPO auf den Mangel hätte hinweisen und ihn hätte befragen müssen, ob er den Mangel der Berufungseinlegung rügen wolle« In diesem Pall hätte der Beklagte von seiner Rügebefugnis Ge- . brauch gemacht. Auch diesen Darlegungen der Revision kann nicht gefolgt werden, a) Im Anschluß an die Entscheidung des Reichsgerichts in HRR 1932 Er, 791 kann zwar die Anwendung des § 139 ZPO und die sich daraus ergebende Belehrungsund Rinweispflicht des Gerichts im Anwendungsbereich des § 295 ZPO nicht schlechthin verneint werden« Es sind, wie der Tatbestand der angezogenen Reichsgerichtsentscheidung zeigt, auch in diesem Bereich die Pälle nicht vollständig auszuschließen, in denen ein Richter die betreffende Partei auf das ihr zustehende Rügerecht hinweisen muß, um nämlich insoweit eine Überraschungsentscheidung zu vermeiden. Das bedeutet aber keineswegs, wie die Revision an-zunehmeu scheint, daß das immer der Pall sein muß« Denn dann würde die Vorschrift des § 295 ZPO, soweit es sich um das Unterlassen einer Rüge handelt, für das Berufungsverfahren in ihrer praktischen Bedeutung weitgehend in Präge gestellt werden« Es könnte nämlich bei einer solchen Auslegung öer 0§ 295, 139 ZPO wohl fast immer dann, wenn das Berufungsgericht einen Verfahrensraangel durch das Unterlassen einer entsprechenden Hüg.e seitens der betroffenen Partei als geheilt ansielrc, die Revision die Aufhebung des Berufungsurteils mit der Rüge einer Verletzung des § 139 Z?0‘und der Behauptung, daß der Revisionskläger bei einem entsprechenden i.inweis den Mangel gerügt haben würde herbeiführeno lanif wäre der verständige Grundgedanke der Vorschrift des 3 2$5 ZPO> dede Partei zu einer sorgfältigen ProzeßfiUirung zu veranlassen und den Portgang des Verfahrens nicht später an einem verzichtbaren Verfahrens-mangel scheitern zu lassen oder aufzuhalten, in seiner praktischen Bedeutung ausgehöhlt, Zudem würde bei einer solchen Auslegung in die Vorschrift des § 295 ZPO, soweit es sich um den Tatbestand des Unterlassene einer Rüge handelt, ein Gesichtspunkt hineingotragen, der ihr fremd ist* Biese Auslegung müßte nämlich zu dem Ergebnis führen, daß das Unterlassen einer Rüge nur dann den Verfahrensmangel heilt, wenn oei der untätigen Partei ein entsprechender stillschweigender Verzichtswille gegeben ist* Eine solche Auslegung dos § 295 ZPO, die freilich das Reichsgericht für richtig gehalten hatte (vgl» RGZ 103, 338; HRR 1932 Nr* 791), wird in Übereinstimmung mit der insoweit wohl einhelligen Meinung im Schrifttum (vgl-, Stein-Jonas Komm«, ZPO § 295 Bern* III 2; Baumbach-Iauterbach Komm, ZPO § 295 Bern«. 2 C; Rosenberg, behrb» des Zivilprozeßrechts § 75 II 2 b; 3euffert-*,7n 1 smann 7.o:nm, ZPO § 295 Bern.. 5 a: Sydow-3usch Komm«, ZPO § 295 Bern* 5) dieser Vorschrift nicht gerecht« Hach ihrem '..ortlaut kann das Unterbleiben einer entsprechenden Rüge nur ein besonderer Ileilungsgnmd sein, der selbständig neben der Heilung auf Grund eines entsprechenden Verzichts stehto Penn daß auch der stillschweigende Verzicht von dom Verzichtstatbestanö des § 295 ZPO erfaßo wird, kann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht zweifelhaft sein, so daß die besondere -ilrv/ähnung des -9- Unterbleibens einer Rüge nur einen besonderen Heilungsgrund ohne Rücksicht auf einen etwaigen Verzichtswillen darstellen kann * l;i t dieser Beurteilung würde es nicht im Einklang stehen, wenn man den Prozeßrichter in jedem Fall bei dem Unterbleiben einer Verfahrensrüge für verpflichtet halten würde, die betreffende Partei auf die Möglichkeit einer Verfahr en artige liinsuwoisen und sie gegebenenfalls zu einer Stellungnahme aufzufordern« Pas könnte nur in Betracht kommen, wenn die Heilung des betreffenden Verfahreilsmangels lediglich an einen entsprechenden Verzichtswillen geknüpft wäre* Die vorliegenden Umstände gaben dem Berufungsgericht keinen Anlaß zu einem besonderen Hinweis an den Beklagten» Durch das Unterbleiben des Hinweises ist der Beklagte nicht in unzulässiger weise mit der Entscheidung des Berufungsgerichts überrascht worden, da beide Parteien, auch der Beklagte, in den Vorinstanzen übereinstimmend davon ausgegangen waren, daß über ihre Rechtsmittel - auch die Berufung des Beklagten könnte mit Rücksicht auf die Unterbrechung des Verfahrens mangelhaft gewesen sein -sachlich entschieden werden würde« b) Die Revision zieht die Möglichkeit einer Anwendung des j 295 ZPO auch noch deshalb in Zweifel, weil dem Beklagten und seinem Prozeßbevollmächtigten der Mangel nicht bekannt und auch nicht fahrlässig unbekannt gewesen sei« Allein auch dieses Argument greift nicht durch« Dem Prozeßbevol3.mächtigten des Beklagten kann, wenn ihm der Mangel der Berufungseinlegung wirklich unbekannt gewesen sein sollte, der Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht erspart bleiben« Denn die Unterbrechung des Verfahrens auf Grund der Schutzverordnung ist in dem 'Berufungsverfahren ausdrücklich zur Sprache gekommen und danach auch verfahren worden« Die Rechtsfolgen dieser Unterbrechung liegen an- -10- gesichts der klaren Vorschrift des § 249 ZPO für jeden Rechtskundigen offen zutage, so daß insoweit von einem fehlenden Verschulden auf seiten des Prozeßbevollmächtig-ten nicht gesprochen werden kann- Zur Klarstellung ist in diesem Zusammenhang jedoch der Hinweis angebracht, daß für den Prozeßbevollmächtigtan des Beklagten überhaupt kein sinnvoller Anlaß bestand, von den Rügerecht Gebrauch zu machen«, Penn im Pall einer r echt zeitigen Rüge hätte der Kläger nach den vorstehenden Ausführungen seine Berufungseinlegung einfach wiederholen können, so daß eine solche Rüge auf einen leeren Formalismus hinausgelaufen wäre und die Rcchtsposition des Be’clagten in keiner Y/eise verbessert hätte« Bei dieser Sachlage erscheint es nicht einmal zweifelsfrei yob dem Prozeßbevollmächtigten des Beklagten der Verfahrensmangel wirklich unbekannt gewesen war, weil nämlich ein verständiger Grund für das Unterbleiben der Rüge - Vermeidung eines unnötigen Formalismus, der unter Umständen auch die T/iederholung der vom Beklagten eingelegten Berufung notwendig gemacht hätte - hier gegeben ist .• Zusammenfassend läßt sich somit sagen, daß gegen die Zu3.äs3igkeit der vom Kläger eingelegten Berufung keine Bedenken unter den von der Revision angegebenen rechtlichen Gesichtspunkten bestehen, und daß das Berufungsgericht demzufolge die Zulässigkeit der Berufung des Klägers mit Recht bejaht hat« ^ 5«) Bas Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers auch sachlich für begründet erachtet« Gegen diesen Teil der Ausführungen hat die Revision mit Recht keine JSinwendungen erhoben« Denn es liegt auf der Hand, daß das Landgericht nicht durch Teilurteil Uber den mit der Widerklage gestellcen Antrag des Beklagten auf Übernahme des Geschäfts nach 5 142 HG3 entscheiden durfte, ohne nicht zugleich auch über den Antrag der Klage, der ebenfalls -11- auf übernahm© des Geschäfts gemäß 5 142 HGB gerichtet war9 eine abschließende Entscheidung zu treffen* Die insoweit völlig zutreffenden Ausfüllungen des Berufungsgerichts bedürfen keiner Ergänzung.* Somit* hat das 'Berufungsgericht' der Berufung des Klägers mit Recht stattgegeben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückver-wicsen, damit die notwendige einheitliche Entscheidung zur Klage und zu dem Hilfsantrag der widerklage ergehen kann* Die Revision des Beklagten ist daher in diesem TJmfang zurückzuweisen» II* Die Berufung des Beklagten gegen die beiden erstinstanzlichen Urteile hat das Berufungsgericht aus sachlichrechtlichen Gründen surückgewiesen» Hiergegen wendet ^ich die Revision in erster Linie mit einer Rüge verfahrensrechtlicher Art. Sie macht geltend* daß das Ergänzungsurteil mit Tatbestand und Entscheidungsgründen überhaupt nicht Vorliebe.« Es sei zwar ausweislich des Situungspro-tokolls vom 21» Juli 1943 verkündet worden, aber es seien Tatbestand und Entscheidungsgründe dieses Urteils weder in Urschrift; noch in Abschrift vorhanden» Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht das'angefochtene Ergänzungsurteil ohne weiteres aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zu-rückverweisen müssen, zu demindest hätte das Berufungsgericht die nach § 540 ZPO notwendigen Erwägungen für eine eigene Sachentscheidung treffen müssen» Liese Rüge der Revision ist begründet« 1») Mit der ordnungsgemäßen Verkündung vom 21» Juli 1943 ist das Ergünzungsurteil im Rechtssinn existent geworden. Hierzu bedurfte es nicht der Abfassung von Tatbestand und Entscheidungsgründen, wie sie nach § 313 ZPO vorge- schrieben ist* Bei den vorliegenden Ergänzungsurteil ist allerdings die Vorschrift des § 2513 ZPO verletzt worden, da die V or ai\sset bunten des seinerzeit geltenden § 2 der 3« VereinJl achtunr;sveror dnuu^ von 16., Llai 1942, die für bestimmte Pälle das Gericht von der "Einhaltung der Vorschrift des 5 313 ZPO entband, hier nicht gegeben sind- Das Fehlen von Tatbestand und JüatßOheidungsgrUnden bei einem o r divs.n-:ogemiiB verkündeten Urteil begründet das * gegen ein solches Urteil sugelassene Rechtsmittel* Es handelt sich hierbei um einen wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des 5 539 ZPO, der das Berufungsgericht berechtigt, die Sache unter Aufhebung des Urteils an das Gericht der ersten Instanz zurüclczuverweisen» Das Berufungsgericht ist in einem solchen Pall auch in der Lage, sofern es sachdienlich ist, gemäß § 540 ZPO eine eigene Entscheidung in der Sache zu treffen, also von der Aufhebung des angefochtenen Urteils und von der Zurückvcrweisuug der Sache an das Gericht erster Instanz Abstand zu nehmen» Sine solche eigene Sachentscheidung gemäß § 540 ZPO setzt jedoch voraus, daß sich das Berufungsgericht der Möglichkeit einer Zurückverweisung gemäß § 559 ZPO bewußt gewesen ist und in rechtlich nachprüfbarer Y;eise dargelegt hat, warum es in dem jeweiligen Einaelfall eine eigene Sachentscheidung für sachdienlich hält (JGH LU Ilr. 16 z, § 256 ZPO)* An dieser notwendigen Voraussetzung fUr eine eigene Sachentscheidung fehlt es liier. Das Jerufungsgericlit erwähnt in seinen Ent“icl:eidu:i.‘:sgiiinden überhaupt nicht die Tatsache, daß von de-.i angefochtenen Ergänzungsurteil Tatbestand und Piitsclieidungsgrilnde fehlen und daß dieses Urteil daher an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO leidet» Demgemäß ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils nicht, ob das Berufungsgericht auch die Präge nach der Sachdienlichkeit einer eigenen Sachentscheidung gemäß -13'- § 540 ZPO Überhaupt geprüft und erörtert hat, Das Berufungs-urteil muß daher auf die entsprechende Rüge der Revision wegen Verletzung dos 5 540 ZPO aufgehoben werden. 20) Der erkennende Senat hat für einen Pall des § 538 ZPO ausgesprochen, daß das Revisionsgericht im Pall der Aufhebung .des Berufungsurteils die Sache selbst an das Landgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen kann, daß es also in einem solchen Pall dem Berufungsgericht nicht die Entscheidung nach § 540 ZPO darüber zu belassen braucht, ob es seinerseits von einer Zui'ückverweisung an das Landgericht ab sehen und selbst entscheiden will, weil es dies für sachdienlich hält (BGH LE iTr. 1 z. § 540 ZPO). Die Grundsätze dieser Entscheidung gelten auch für den vorliegenden Pall. Es ist daher such hier aus prozoßükonomisehen Gründen nicht notwendig, daß der Rechtsstreit hinsichtlich des Ergänzungsurteils an das Berufungsgericht zurückver.viesen wird, damit dieses zunächst nach 3 540 ZPO eine Entscheidung über eine etwaige Zurückverweisung an das Landgericht oder über eine eigene Sachentscheidung trifft« Im vorliegenden Pall kann es bei den hier gegebenen Verhältnissen für die Präge der Zurückverweisung allein als sachdienlich angesehen werden, die Sache auch hinsichtlich der Berufung des Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen. nachdem durch die rechtlich zutreffende und bestätigte Entscheidung des Berufungsgerichts über die Berufung des Klägers gegen das feilurteil des Landgerichts die Sache in diesem Umfang zur einheitlichen Entscheidung über den Klagantrag und über den Hilfsantrag der Widerklage an das Landgericht zurückverwiesen worden ist, ist es allein sachgerecht; die Sache auch hinsichtlich des Hauptantrags der Widerklage an das Landgericht zurückzuverweisen, damit eine einheitliche Behandlung und Entscheidung über die gesamten Klagentrage ermöglicht wird« Demzufolge ist auf die Revision des Bedingten das Berufungnurteil hinsichtlich seiner Entscheidung zur Berufung des Beklagten aufsulioben und die Sache in diesem Umfang zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zuruckauverweisen» Die Entscheidung Uber die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens mu!3 dem Landgericht ebenfalls übertragen werden.. Dr* Fischer Dr* Hörr Liasecfce Sr, Reinicke Dr» Haidinger
